Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.04.2011, Az. I ZR 129/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]/09
Verkündet am:

14. April 2011

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Injektionslösung
UWG § 4 Nr. 11; [X.] § 21 Abs. 2 Nr. 1, § 43 Abs. 1 Satz 1; [X.] § 11a Satz
1
Ein Apotheker, der eine Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen [X.] hat, darf auch die von ihm hergestellten [X.] auf-grund dieser Erlaubnis bundesweit versenden.
[X.], Urteil vom 14. April 2011 -
I [X.]/09 -
OLG [X.]

LG [X.] I

-
2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 14.
April 2011 durch
den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Bornkamm und [X.], Prof.
Dr.
Büscher, Dr.
Schaffert und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des Oberlandes-gerichts [X.] vom 2.
Juli 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, ein pharmazeutisches Unternehmen, produziert und ver-treibt unter anderem
die gemäß §
21 Abs.
1 [X.] zugelassene "Injektionslö-sung Fluorescein
Alcon®
10%" mit dem Wirkstoff Fluorescein. Mit ihrer Hilfe kann der Augenarzt Störungen der Hämodynamik, Verletzungen des
Kapillar-bettes sowie vaskulär bedingte [X.] erkennen.
Der Beklagte betreibt eine Apotheke in [X.] und ist Inhaber einer Erlaub-nis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln gemäß §
11a [X.]. Er stellt ebenfalls eine 10-prozentige
Fluorescein-Injektionslösung
her, die er
in Einmalglasspritzen abfüllt und deutschlandweit versendet.
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte, der für diese Lösung über keine Zulassung gemäß §
21 Abs.
1 [X.] verfügt, aufgrund der Regelung des 1
2
3
-
3
-
§
21
Abs.
2 Nr.
1 [X.] in Verbindung mit
der ihm erteilten Erlaubnis gemäß §
11a [X.] berechtigt ist, die von ihm hergestellten Einmalglasspritzen auch im Versandwege zu vertreiben.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen (LG [X.]
I,
[X.], 155), mit der die Klägerin beantragt hatte,
den Beklagten unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr auf Basis des §
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] -
also ohne arz-neimittelrechtliche Zulassung
-
hergestellte [X.] außerhalb der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis im Versandhandel zu vertreiben,

hilfsweise:
einen solchen Vertrieb im Versandhandel an Ärzte zu unterlassen.
Die Berufung der Klägerin, mit der sie neben den in erster Instanz ge-stellten Anträgen als weiteren Hilfsantrag Unterlassung begehrt hat
mit der Maßgabe, dass der Vertrieb außerhalb des Versorgungsbereichs der Stadt [X.], und höchst hilfsweise mit der Maßgabe,
dass ein solcher
Vertrieb außerhalb der Stadt [X.] zu unterbleiben hat,

weiterverfolgt hat, ist ohne Erfolg geblieben (OLG [X.], Urteil vom 2.
Juli 2009 -
6
U
2328/08, juris).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Unterlassungsanträ-ge weiter.
4
5
6
-
4
-
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin im zweiten Rechtszug weiter hilfsweise gestellten [X.] als nicht hinreichend be-stimmt und die Klage daher
insoweit als unzulässig, im Übrigen aber als unbe-gründet angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der
Klagehauptantrag könne bereits deshalb nicht in vollem Umfang [X.] haben, weil es für einen Versand der in Rede stehenden Einmalglas-spritzen an andere Abnehmer als an Ärzte an einer Begehungsgefahr fehle. Dem mit dem Klagehilfsantrag begehrten Verbot des Vertriebs im Versandhan-del an Ärzte könne nicht entsprochen werden, weil der Versand von [X.] durch den Beklagten nicht gegen §
21 [X.] verstoße. Die defekturmäßige Herstellung eines Arzneimittels zum [X.] des Versands sei von der Ausnahmeregelung in §
21 Abs.
2 Nr.
1
[X.] auch dann gedeckt, wenn der Apotheker -
wie hier der Beklagte
-
über eine Erlaubnis nach §
11a [X.] verfüge. Die Formulierung "Herstellung im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs" in §
21 Abs.
2 Nr.
1
[X.] bringe nicht zum Ausdruck, dass die Ausnahme vom Grundsatz der Zulassungspflicht von [X.] nur für verlängerte Rezepturen gelte, die im regional begrenzten üb-lichen Versorgungs-
und Einzugsbereich der Apotheke vertrieben würden. Eine solche Auslegung sei weder mit dem Wortlaut des Gesetzes
noch
mit seiner Systematik noch auch mit dem Sinn und Zweck sowie der Entstehungsge-schichte des §
21 Abs.
2 Nr.
1
[X.] vereinbar. Die von der Klägerin im zweiten Rechtszug weiter hilfsweise gestellten Anträge seien mangels Bestimmtheit unzulässig, die von ihr dort höchst hilfsweise gestellten Anträge bereits in den im ersten Rechtszug gestellten
Anträgen enthalten gewesen.
7
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5
-
II.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat die
von der Klägerin im ersten Rechtszug gestellten Anträge und die im zweiten Rechtszug höchst hilfsweise gestellten Anträge
mit Recht als unbegründet und die dort weiter hilfsweise gestellten Anträge
zutref-fend als nicht hinreichend bestimmt im Sinne von §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO und daher
unzulässig angesehen.
1. Der von der Klägerin gestellte Klagehauptantrag ist
unbegründet, weil er von einer der Rechtslage nicht entsprechenden räumlichen Beschränkung der Möglichkeit ausgeht, [X.] im Wege des Versandhandels
zu vertreiben.
a)
Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung mit Recht davon aus-gegangen, dass die in §
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] gebrauchte Wendung "üblicher
Apothekenbetrieb"
ungeachtet
dessen, dass Arzneimittel und daher auch De-fekturarzneimittel jahrzehntelang regelmäßig in der Apotheke selbst abgege-ben wurden,
keine "empirisch-traditionelle Komponente"
enthält.
aa)
Das [X.], das insoweit anderer
Ansicht ist, stützt sich dabei insbesondere auf den
Wortlaut der genannten Vorschrift. Eine Sichtweise, wonach zwar von der "Herstellung" im Rahmen des üblichen Apo-thekenbetriebs auszugehen sei, die Frage des räumlichen Versorgungsbe-reichs aber nicht die Herstellung, sondern den
Vertrieb betreffe, lasse den funk-tionalen Zusammenhang zwischen der Herstellung und dem mit ihr allein be-zweckten und deshalb von ihr nicht zu trennenden Vertrieb außer [X.]. Die Neufassung der Vorschrift durch das Vierzehnte
Gesetz zur Änderung des [X.]es, wonach das Arzneimittel nicht mehr zur Abgabe "in [X.]", sondern "im Rahmen der Apothekenbetriebserlaubnis" be-stimmt sein
müsse, habe allein der
geänderten Gesetzeslage Rechnung tragen 9
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11
12
-
6
-
sollen;
da nunmehr mit einer
einzigen
Apothekenbetriebserlaubnis bis zu vier Apotheken betrieben werden dürften,
solle die Abgabe der in der [X.] hergestellten [X.] auch in den Filialapotheken

aber eben nur dort

erlaubt werden
([X.], [X.]
2008, 448, 453; [X.] 2009, 132, 135).
[X.])
Dem kann nicht zugestimmt werden (ebenso [X.] in Prütting, [X.] Medizinrecht, §
21 [X.] Rn.
15
f.; [X.]/[X.], [X.], 168, 170
f.; [X.], [X.], 141, 143
f.; [X.], [X.] 2008, 413, 415).
(1)
Die frühere regionale Beschränkung
der Betätigung von Apothekern
hatte ihren Grund allein darin, dass der übliche Apothekenbetrieb vor der in den Jahren 2002 bis 2005 erfolgten Änderung der §
2 Abs.
4,
§§
11a, 12a, 14 [X.], §
43 [X.] allein in diesem Bereich zulässig war (vgl. [X.], [X.] 2008, 413, 414
f.). Die Verwendung des unscharfen Begriffs des üblichen Apo-thekenbetriebs macht deutlich, dass es dem Gesetzgeber gerade nicht um eine statische Regelung ging; denn in diesem Fall hätte es nahegelegen, die bereits feststehenden Voraussetzungen für das Inverkehrbringen zu benennen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 168, 170). Es kann auch nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber mit der Zulassung der
Defektur in §
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] eine Regelung schaffen wollte, die sich mit jeder Änderung des "üb-lichen" Arzneimittelrechts oder Apothekenrechts zunehmend zu einem Fremd-körper zu entwickeln drohte ([X.]/[X.], [X.], 168, 170).
(2)
Mit Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, dass [X.] nicht notwendig im räumlichen Umfeld ihrer Hauptapotheke gelegen sein müssen und die am 6.
September 2005 in [X.] getretene Änderung des §
21 Abs.
2 Nr.
1
[X.] daher auch zur Folge hatte, dass [X.] an 13
14
15
-
7
-
solche Filialen gegebenenfalls im Wege des Versands übermittelt werden müs-sen. Ebenfalls zutreffend ist die
Erwägung, für den Gesetzgeber hätte es, wenn ein überregionaler Versand von [X.]n tatsächlich seinen Inten-tionen widersprochen hätte, zudem nähergelegen, bei der Änderung dieser Vorschrift nicht auf die bestehende Apothekenerlaubnis, sondern auf die Er-laubnis nach §
2 [X.] Bezug zu nehmen.
(3)
Bei der vom Berufungsgericht
vertretenen Ansicht bleibt nicht [X.], dass das Merkmal "im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs" in §
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] sprachlich mit dem Merkmal der Herstellung ver-knüpft ist.
Maßgeblich ist daher, welche Herstellungstätigkeit das Gesetz als üblich ansieht,
wobei sich dies ebenfalls nach den
in der Apothekenbetriebs-ordnung genannten Tätigkeiten bestimmt ([X.]/[X.], [X.], 168, 170). In der bis zum 5.
September 2005 gültigen Fassung des
§
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] war
die Abgabe von [X.]n zudem auf "in dieser Apothe-ke" hergestellte Arzneimittel beschränkt.
Hierdurch sollte verhindert werden, dass [X.] statt an Patienten an Apotheken abgegeben wurden. Diese Einschränkung
wäre nicht
erforderlich gewesen, wenn sie sich bereits aus dem dort auch genannten Merkmal
"üblicher Apothekenbetrieb" ergeben hätte ([X.]/[X.], [X.], 168, 170).
(4)
Im Übrigen
ergeben sich weder aus dem [X.] noch aus dem [X.] oder der [X.], nach welchen Gesichtspunkten der regional begrenzte übliche Versor-gungs-
und Einzugsbereich einer Apotheke zu bestimmen
sein könnte.
Der Gesetzgeber hat jedoch in denjenigen Fällen, in denen er eine räumliche Be-schränkung des Wirkungskreises von Apothekern
etwa
in §
12a [X.] für die [X.] und in §
14a [X.] a.F. für krankenhausversorgende Apothe-16
17
-
8
-
ken
-
für notwendig erachtet hat, in
dieser Hinsicht
ausdrückliche und [X.] klar formulierte Regelungen
getroffen ([X.]/[X.], [X.], 168, 170
f.). [X.] Grenzziehungen, wie sie im [X.] in den beiden
genannten Fällen enthalten sind
oder
waren, sind zudem für die Bestimmung der Grenzen des üblichen Apothekenbetriebs ungeeignet.
Unter Berücksichtigung dessen, dass die den Apotheken gemäß
§
1 [X.] ob-liegende Versorgung der Bevölkerung nicht an den Grenzen von Gebietskör-perschaften endet, lässt sich der räumliche Versorgungsbereich einer Apothe-ke allein mittelbar anhand der Kunden bestimmen, die sie aufsuchen oder von ihr beliefert werden. Insoweit
können aber im Hinblick auf eine Vielzahl von Gründen -
wie etwa die Größe und die Verkehrsanbindung der Apotheke, das Ansehen ihres Inhabers, die Konkurrenzlage, das Bestehen oder Fehlen von [X.]sverträgen, Krankenhausversorgungsverträgen
oder
Koopera-tionen mit Krankenkassen und anderen Gesundheitsdienstleistern, die (Nicht-)Vornahme von Werbemaßnahmen sowie das Vorhandensein oder [X.] von Arztpraxen im Umfeld und deren jeweiliges Renommee
-
sehr große Unterschiede bestehen ([X.]/[X.], [X.], 168, 171; [X.], [X.] 2008, 413, 416).
Dementsprechend hätte die Zulassung eines regio-nal beschränkten Versands von [X.]n eine ganz erhebliche Rechtsunsicherheit
zur Folge
(vgl. [X.], [X.] 2008, 413, 416; [X.],
[X.], 141, 143).
b)
Das Berufungsgericht
ist mit Recht davon ausgegangen, dass sich ei-ne statische Betrachtungsweise
auch nicht mit dem Sinn und Zweck der ge-setzlichen Regelung rechtfertigen lässt (vgl. [X.] in Prütting aaO §
21 [X.] Rn.
16; [X.]/[X.], [X.], Stand April 2010, §
17 Rn.
364; [X.]/[X.],
[X.], 168, 171
bis 174; [X.], [X.], 18
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9
-
141, 143; [X.], [X.] 2008, 413, 416
f.; aA [X.], [X.] 2008, 448, 453; [X.] 2009, 132, 135).
aa)
In der Rechtsprechung wird allerdings teilweise die Ansicht vertreten, dass der Vertrieb von Arzneimitteln, deren Qualität, Wirksamkeit und Unbe-denklichkeit nicht in dem strengen Zulassungsverfahren gemäß §§
21
ff. [X.] nachgewiesen worden ist, potentiell risikobehaftet und
die Ausnahmeregelung des §
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] deshalb restriktiv auszulegen
sei, um das Risiko einer breiten Streuung potentiell risikobelasteter [X.] über-schaubar und einschätzbar zu halten. Dementsprechend habe der [X.] in seiner Entscheidung "Atemtest" (Urteil vom 23.
Juni 2005 -
I
ZR
194/02, [X.]Z
163, 265, 272) angenommen, dass der Gesetzgeber die Ausnahme des §
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ersichtlich auf die traditionell verlängerte Rezeptur habe beschränken und die industrielle Fertigung habe ausschließen wollen
([X.], [X.] 2008, 448, 453; [X.] 2009, 132, 135).
[X.])
Dabei wird
nicht genügend berücksichtigt, dass der Gesetzgeber die Sicherheit von Arzneimitteln, die gemäß §
21 Abs.
2
Nr.
1 [X.] hergestellt [X.] sind, dadurch als gewährleistet ansieht,
dass diese
Mittel vor ihrem Inver-kehrbringen hinsichtlich ihrer
Wirksamkeit und Vertretbarkeit vom Arzt und hin-sichtlich ihrer Qualität vom für die Herstellung verantwortlichen Apotheker
und damit in zweifacher Hinsicht von einer kompetenten und unabhängigen Stelle geprüft werden müssen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 168, 171
f.; [X.], [X.] 2008, 413
f.). Die
Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung eines [X.] gilt gemäß ihrem Artikel
3 Nr.
1 und 2 weder für in einer Apotheke nach ärztlicher Verschreibung für einen bestimm-ten Patienten zubereitete
Arzneimittel (sogenannte
formula magistralis) noch für Arzneimittel, die in der Apotheke nach Vorschrift einer [X.] zube-19
20
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10
-
reitet
worden
und
für die unmittelbare Abgabe an Patienten bestimmt
sind, die Kunden dieser Apotheke sind (sogenannte
formula officinalis).
Damit
sieht auch der Unionsgesetzgeber
die Herstellung von Arzneimitteln in Apotheken
als gleichwertig mit der industriellen Fertigung von Arzneimitteln an, für die ein Zulassungsverfahren notwendig ist ([X.], [X.] 2008, 413, 414; Saal-frank/[X.], [X.], 168, 176).
[X.])
Eine räumliche Begrenzung des Versands von [X.]n ist zudem ebenso wenig wie bei [X.] (vgl. dazu [X.]/[X.], [X.], 168, 172) zur Qualitätssicherung erforderlich. Das Gesetz sieht es als selbstverständlich an, dass die Qualität eines Arzneimittels durch seine Versendung keine Einbuße erleiden darf, und ordnet, um dies sicherzu-stellen, an, dass allein diejenigen Apotheken
Arzneimittel versenden dürfen, die das in §
11a Satz
1 Nr.
2 [X.] und §
17 Abs.
2 ApBetrO vorgesehene Qualitätssicherungssystem vorhalten
([X.]/[X.], [X.], 168, 172
f.; vgl. auch [X.] in Prütting aaO §
21 [X.] Rn.
16).
[X.])
Die gegenteilige Auffassung führte überdies zu dem nicht zu recht-fertigenden Ergebnis, dass auswärtige Patienten vor den vermeintlichen spezi-fischen Gefahren von [X.]n besser geschützt wären als [X.] (vgl. [X.], [X.] 2008, 413, 416; [X.]/[X.] aaO §
17 Rn.
364).
Der Versand von [X.]n wäre danach strenger reglementiert als der Versand von [X.], obwohl die Wirkstoffe bei der Verarbei-tung größerer Mengen besser durchmischt
werden können
und die defektur-mäßige Herstellung die Risiken der Rezepturherstellung daher vielfach vermin-dert (vgl. [X.]/[X.], [X.], 168, 176
f. mit Hinweis auf Nr.
21 der Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf des [X.], BT-Drucks.
7/3060, S.
73; [X.], [X.] 2008, 413, 417).
21
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-
11
-
ee)
Dem Bedürfnis, einer unkontrollierten Verbreitung behördlich nicht geprüfter Fertigarzneimittel entgegenzuwirken, trägt die in §
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] getroffene Regelung insbesondere dadurch Rechnung, dass die Befrei-ung von der Zulassungspflicht allein für Arzneimittel gilt, die zur Abgabe im Rahmen der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis bestimmt
sind. Die Be-triebserlaubnis für eine Apotheke lässt die Abgabe eines Arzneimittels regel-mäßig lediglich an die Endverbraucher zu, die es bei ihr nachfragen;
nur wenn eine Gesamtbetriebserlaubnis besteht, ist die Abgabe auch an Kunden der an-deren Apotheken
zulässig, die von dieser Erlaubnis umfasst sind.
Damit wird bereits auf diesem Weg das Ziel erreicht, eine unüberschaubare und deshalb unerwünschte Streuung von zulassungsfrei in Verkehr gebrachten [X.] zu verhindern ([X.]/[X.], [X.], 168, 173). Eine zusätzliche räumliche Komponente wäre zwar zur noch besseren Erreichung dieses Ziels denkbar; sie
ist aber vom Gesetzgeber spätestens mit der Strei-chung des Erfordernisses "zur Abgabe in dieser Apotheke bestimmt" durch das
Vierzehnte
Gesetz zur Änderung des [X.]es aufgegeben worden ([X.]/[X.], [X.], 168, 173).
ff)
Der Gefahr einer Aushöhlung der Zulassungspflicht gemäß §
21 Abs.
1 [X.] durch [X.], die ebenfalls als Argument dafür ange-führt wird, dass [X.] auch im Falle einer Versandhandelser-laubnis nur im regional begrenzten Versorgungsbereich der Apotheke versen-det werden dürfen, wird -
wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat
-
zum einen durch die in §
21 Abs.
2 Nr.
1
[X.] bestimmte Mengenbeschrän-kung entgegengewirkt (vgl. [X.], [X.], 141, 144; [X.], [X.] 2008, 413, 416; [X.] in Prütting aaO §
21 [X.] Rn.
16; [X.]/[X.] aaO §
17 Rn.
364).
Zum anderen ist in diesem Zusammenhang insbesondere das mit dem Vierten
Gesetz zur Änderung des [X.]es im Jahr 1990 23
24
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12
-
gerade zu diesem Zweck in §
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] zusätzlich aufgenommene Erfordernis
zu berücksichtigen, dass bei einer Defektur die wesentlichen Her-stellungsschritte in der Apotheke vorgenommen werden müssen (vgl. dazu [X.]Z 163, 265, 272 -
Atemtest; [X.], Urteil vom 9.
September
2010 -
I
ZR
107/09, [X.], 453 Rn.
17
ff. = [X.], 446 -
Handlanger, [X.] mwN). Da die Frage, ob eine dem Gesetz widersprechende Umgehung der Zulassungspflicht vorliegt, zudem nur im jeweiligen Einzelfall beurteilt wer-den kann, lässt sich eine generelle räumliche Begrenzung des üblichen Apo-thekenbetriebs bei der Abgabe von [X.]n im Sinne
des §
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] auch nicht mit dem Sinn und Zweck der dort getroffenen [X.] begründen ([X.]/[X.], [X.], 168, 174).
c)
Der vom Berufungsgericht vorgenommenen
Gesetzesauslegung [X.] auch keine gesetzessystematischen oder
teleologischen Gründe
entgegen (vgl. [X.]
in Prütting aaO §
21 [X.] Rn.
15; [X.]/[X.], [X.], 168, 174 bis 176; [X.], [X.] 2008, 413, 415 bis 417; aA [X.], [X.] 2008, 448, 453; [X.] 2009, 132, 135 f.).
aa)
In der Rechtsprechung wird allerdings die Ansicht vertreten, der Ge-setzgeber habe dadurch, dass er das Erfordernis der Herstellung "im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs" bei der Zulassung des Versands
von Arznei-mitteln weder abgeschafft noch neu gefasst habe, zum Ausdruck
gebracht, dass für die Frage der [X.] der verlängerten Rezeptur am Kriteri-um des räumlichen Versorgungs-
und Einzugsbereichs festgehalten werde. Wenn
die Zulässigkeit des (bundesweiten) Versandhandels die Zulassungs-freiheit von zur bundesweiten Abgabe hergestellten verlängerten Rezepturen zur Folge hätte, käme dem Tatbestandsmerkmal des §
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] "im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs" keine eigenständige Bedeutung 25
26
-
13
-
mehr zu. Der Gesetzgeber unterscheide bei den Anforderungen für einen zu-lässigen Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln in §
11a Satz
1 Nr.
1 [X.] zudem zwischen dem
"Versand" und dem "üblichen Apothekenbetrieb".
Er rechne den Versand daher
offenbar nicht dem üblichen Apothekenbetrieb zu
([X.], [X.] 2008, 448, 453; [X.] 2009, 132, 135
f.).
[X.])
Bei diesen
Überlegungen bleibt insbesondere
unberücksichtigt, dass das Tatbestandsmerkmal "im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs" bei §
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] nicht grundlegend anders ausgelegt werden kann als in den §
13 Abs.
2 Nr.
1, §
52a Abs.
7, §
73 Abs.
3 Nr.
2 [X.], §
11 Abs.
2 [X.], §
8, 9 ApBetrO;
dort aber knüpft das
Gesetz
jeweils
nicht an einen räumlichen Versorgungsbereich an.
(1) Nach
§
13 Abs.
2 Nr.
1 [X.] benötigt der Inhaber einer Apotheke un-ter anderem für die Herstellung von Arzneimitteln im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs
keine Herstellungserlaubnis. Der Begriff des üblichen Apo-thekenbetriebs ist dabei auf die einer Apotheke nach den arzneimittelrechtli-chen und apothekenrechtlichen Bestimmungen zugewiesenen Aufgaben bezo-gen.
Er umfasst deshalb
seit dem [X.] beim Vorliegen einer Versand-handelserlaubnis auch den Arzneimittelversand ([X.],
[X.] 2006, 461, 463; [X.],
ApoR
2004, 140, 143
f.; [X.]/[X.], [X.], 168, 174; [X.], [X.] 2008, 413, 417). Da aber die Regelung in §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] nicht zuletzt deshalb praktische Bedeutung hat, weil der Apotheker die danach ohne Zulassung zu vertreibenden Defekturarzneimit-tel, die er nicht von anderen Apotheken beziehen kann (vgl. Anhalt/[X.] in Dieners/[X.], Handbuch des [X.], §
8 Rn.
46), gemäß §
13 Abs.
2 Nr.
1 [X.] im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs auch ohne gesonderte Herstellungserlaubnis herstellen darf, kann schwerlich angenommen werden, 27
28
-
14
-
dass der Begriff des üblichen Apothekenbetriebs in den beiden Vorschriften unterschiedlich auszulegen ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 168, 174).
(2) Dasselbe gilt auch im Blick auf §
21 Abs.
2 Nr.
1 [X.] einerseits
und §
73 Abs.
3 Satz
1 Fall
1 [X.], wonach bestimmte aus dem Ausland eingeführ-te Arzneimittel unter engen Voraussetzungen ohne Zulassung im Rahmen der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis abgegeben werden dürfen, anderer-seits. Da die Einzelheiten eines solchen Vertriebs gemäß §
73 Abs.
3 Satz
3 [X.] in der [X.] geregelt sind und deren
§
17 Abs.
2a auch den Versand vorsieht, ist davon auszugehen, dass Arzneimittel im Sinne
des §
73 Abs.
3 [X.] auch im Wege des Versandhandels abgegeben werden können (insoweit zweifelnd [X.]/[X.] in Dieners/[X.]
aaO §
9 Rn.
200) und für §
21 Abs.
2 Satz
1
Nr.
1 [X.] nichts Abweichendes gilt (Saal-frank/[X.], [X.], 168, 174).
(3) Nach §
52a Abs.
7 [X.]
benötigt die Apotheke keine Großhandelser-laubnis für Tätigkeiten, die sich im Rahmen des "üblichen Apothekenbetriebs" halten. Diese Regelung knüpft ebenfalls an die einem Apotheker erlaubten Tätigkeiten und nicht an einen räumlichen Versorgungsbereich an.
Denn nach der Begründung des Regierungsentwurfs des Zwölften Gesetzes zur Änderung des [X.]es (BT-Drucks. 15/2109, S.
34) zählen zu den danach zulässigen Großhandelstätigkeiten alle Tätigkeiten, die nach dem [X.], dem

[X.], dem Sozialgesetzbuch
V und der Apotheken-betriebsordnung erlaubt sind (vgl. [X.]/[X.], [X.], 168, 174; [X.], [X.] 2008, 413, 417).
[X.])
Die in §
11a Satz
1 Nr.
1 [X.] enthaltene Formulierung, der [X.] von apothekenpflichtigen Arzneimitteln aus einer öffentlichen Apotheke erfolge zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb, lässt gleichfalls nicht
da-29
30
31
-
15
-
rauf schließen, dass der Versand von Arzneimitteln nicht zum üblichen [X.] gehört
(aA OLG
Hamburg, [X.] 2008, 448, 453
f.; [X.] 2009, 132, 136). Die genannte Bestimmung regelt allein die Voraussetzungen für ei-ne Versandhandelserlaubnis sowie die [X.] ([X.]/[X.], [X.], 168, 175). Sie bestimmt dabei zum einen, dass der Versand von Arzneimitteln allein von solchen (inländischen) Apothekern durchgeführt werden darf, die auch eine Präsenzapotheke betreiben, so dass reine Versandapotheken, die sich beispielsweise nicht am Nacht-
und Not-dienst gemäß §
23 ApBetrO beteiligen, in [X.] nicht zulässig sind. Zum anderen stellt die Vorschrift klar, dass nicht von jeder öffentlichen Apotheke aus Arzneimittel versendet werden dürfen, sondern hierfür eine besondere Er-laubnis erforderlich ist. Wenn aber eine solche Erlaubnis
erteilt worden ist, ist der Versand -
nicht anders als bei einer [X.] nach §
12a [X.] oder bei einer Krankenhausversorgung nach §
14 [X.] beim Vorliegen ent-sprechender genehmigter Verträge (vgl. [X.]/[X.] aaO §
21 [X.] Anm.
36)

Teil des üblichen Apothekenbetriebs dieser Apotheke ([X.], [X.] 2008, 413, 415). Dafür spricht auch
der Umstand, dass gemäß §
11a Satz
1 Nr.
3 Buchst.
b [X.] sicherzustellen ist, dass alle bestellten [X.] geliefert werden, soweit sie im Geltungsbereich des
[X.]es in Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind; denn diese Vorausset-zung trifft auch auf die in der betreffenden Versandapotheke angefertigten
[X.]
im Sinne
von §
21 Abs.
2 Nr.
1
[X.] zu ([X.]/[X.], [X.], 168, 175
f.).

2. Aus den dargelegten Gründen folgt zugleich, dass der von der Kläge-rin in erster Instanz hilfsweise gestellte Klageantrag unbegründet ist. Dasselbe gilt für die von der Klägerin in zweiter Instanz höchst hilfsweise gestellten Kla-geanträge.
32
-
16
-
3. Der "Versorgungsbereich der Stadt [X.]", auf den die Klägerin in ihren im zweiten Rechtszug weiter hilfsweise gestellten Klageanträgen abgestellt hat, ist -
anders als das in den von der Klägerin im zweiten Rechtszug höchst hilfs-weise gestellten Klageanträgen angesprochene
"Gebiet der Stadt [X.]"
-
weder bestimmt noch bestimmbar. Eine Bestimmbarkeit ergibt sich für ihn -
anders als etwa für den "Nahbereich" im Sinne des
§
34 Abs.
2 Satz
2 StBerG (vgl. dazu [X.], Urteil vom 9.
November 2000 -
I
ZR
185/98, GRUR
2001, 348, 349 = WRP
2001, 397 -
Beratungsstelle im Nahbereich; Urteil vom 14.
Oktober
2010 -
I
ZR
95/09, [X.], 537 Rn.
13
f. = [X.], 569
-
Anwerbung selb-ständiger Buchhalter)
-
insbesondere auch nicht aus der einschlägigen gesetz-lichen Regelung.
Diese sieht für den Versandhandel mit [X.]n gemäß den oben zu Randnummer 16 gemachten Ausführungen gerade keine Beschränkung auf einen bestimmten räumlichen Bereich innerhalb Deutsch-lands vor.
33
-
17
-
III. Nach allem ist die Revision der Klägerin unbegründet und daher mit der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm
Pokrant
Ri[X.] Prof. Dr. Büscher ist in
Urlaub und kann daher nicht un-terschreiben.

Bornkamm

Schaffert
Löffler
Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 31.01.2008 -
7 O 11242/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 02.07.2009 -
6 U 2328/08 -

34