Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.10.2010, Az. 4 AZR 552/08

Die Parteien streiten über tarifliche Ansprüche auf Vergütung sowie Samstags- und Spätöffnungszuschläge für die Monate April bis Juni 2006 und die Gutschrift von Urlaubstagen.

Das dem Kläger tatsächlich gezahlte Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt durchschnittlich 2.194,28 Euro. Das vertragliche Garantiegehalt des Klägers entsprach unstreitig der obersten Gehaltsstufe der Gehaltsgruppe I aus dem zwischen dem Einzelhandelsverband [X.] und der [X.] [X.] geschlossenen Gehaltstarifvertrag vom 25. Juli 2003 ([X.] 2003). Dieser tariflich festgelegte Betrag sollte nach § 3 Gehaltsgruppe I [X.] 2003 zum 1. März 2005 auf 1.986,00 Euro steigen. Nach § 15 Abs. 3 des zwischen denselben Tarifvertragsparteien vereinbarten Manteltarifvertrages vom 25. Juli 2003 ([X.] 2003) belief sich der Urlaubsanspruch für Arbeitnehmer nach Vollendung ihres 30. Lebensjahres auf 36 Werktage je Kalenderjahr. Gemäß § 2 Abs. 1 [X.] 2003 betrug die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 37,5 Stunden.

Die Beklagte ist Mitglied des [X.], der Mitglied im Einzelhandelsverband [X.] ist. Die Satzung des [X.] e.V. sieht sowohl die Mitgliedschaft mit Tarifbindung als auch eine solche ohne Tarifbindung vor. Nach § 3 Nr. 2 Satz 4 der Satzung kann der Wechsel von einer Mitgliedschaftsform in die andere nur unter Einhaltung einer Frist von einem Monat zum Ende eines Kalendermonats erklärt werden.

Mit Schreiben vom 20. September 2004 erklärte die Beklagte gegenüber dem Einzelhandelsverband [X.] den Ausschluss der Tarifbindung zum Ablauf des auf den Zugang dieser Erklärung folgenden Monats. Mit Schreiben vom 23. September 2004 bestätigte der [X.] in die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung ([X.]). Seit dem 1. November 2004 wird die Beklagte als Mitglied ohne Tarifbindung geführt.

Der [X.] 2003 wurde zum 31. März 2005 gekündigt.

Der [X.] 2003, der erstmals zum 31. Dezember 2005 kündbar war, wurde zum 31. März 2006 gekündigt. Der Einzelhandelsverband [X.] schloss mit der [X.] [X.] am 10. Febr[X.]r 2006 mit Wirkung zum 1. April 2006 einen neuen Manteltarifvertrag ([X.] 2006) und einen neuen Gehaltstarifvertrag ([X.] 2006). Der Kläger ist seit dem 1. September 2005 Mitglied der [X.] [X.].

Der Kläger verlangte mit Schreiben vom 25. Juli 2006 ohne Erfolg eine Vergütung in Höhe von zuletzt 613,06 Euro brutto für 39,8 Arbeitsstunden, die er in den Monaten April bis Juni 2006 über seine bisherige wöchentliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden hinaus geleistet hat, nebst Samstags- und Spätöffnungszuschlägen aus diesem Zeitraum sowie die Gutschrift von zwei Urlaubstagen für das [X.] auf seinem Urlaubskonto.

Mit seiner Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Die Beklagte sei ihm gegenüber zur Einhaltung der manteltariflichen Bestimmungen aufgrund nachwirkender Geltung verpflichtet. Sie sei bis zur Beendigung des [X.] 2003 gemäß § 3 Abs. 3 [X.] an den Tarifvertrag gebunden gewesen, was im anschließenden Zeitraum zu einer Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 [X.] geführt habe. Die Vertragsänderung vom 20. Jan[X.]r 2005 stehe dem nicht entgegen, da sie von der später eingetretenen Tarifgebundenheit des Klägers „überholt“ worden sei.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, sie sei ab 1. November 2004 als Mitglied ohne Tarifbindung nicht mehr tarifgebunden gewesen. Die Vereinbarung vom 20. Jan[X.]r 2005 sei wirksam. Dadurch sei die Arbeitszeit ohne Lohnausgleich erhöht worden. Als „andere Abmachung“ nach § 4 Abs. 5 [X.] ersetze die Vereinbarung ab dem 1. April 2006 Teile des nachwirkenden [X.] 2003. Die geltend gemachten Mehrarbeitsvergütungen seien auf den übertariflichen Gehaltsanteil anzurechnen. Für die Samstags- und Spätöffnungszuschläge ergebe sich im Übrigen kein Zahlungs-, sondern allenfalls ein tariflicher Zeitausgleichsanspruch.

Die Revision des [X.] ist teilweise begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen.

A. Das [X.] hat seine Entscheidung damit begründet, der Wirksamkeit der Vereinbarung der Parteien vom 20. Januar 2005 stünden keine Bedenken entgegen. Zu diesem [X.]punkt sei der Kläger noch nicht kraft Mitgliedschaft in der [X.] an den [X.] 2003 gebunden gewesen. Erst mit seinem Eintritt in die [X.] seien die günstigeren tarifvertraglichen Bestimmungen für das Arbeitsverhältnis der Parteien verbindlich geworden, weil die [X.] noch kraft Nachbindung gemäß § 3 Abs. 3 [X.] an den [X.] 2003 gebunden gewesen sei. Deren vorheriger Übertritt in die [X.] sei wirksam. Mit dem Ende des [X.] 2003 am 31. März 2006 sei dessen zwingende Wirkung jedoch entfallen. Die Vereinbarung vom 20. Januar 2005 habe gemäß § 4 Abs. 5 [X.] die ab diesem [X.]punkt nachwirkenden [X.] ersetzt. Dem stehe nicht entgegen, dass diese Abmachung zeitlich schon weit vor dem Beginn der Nachwirkung geschlossen worden sei.

B. Die hiergegen gerichtete Revision des [X.] ist teilweise begründet.

I. Die Klage ist zulässig, wobei der Antrag des [X.] auf „Gutschrift von zwei zusätzlichen Urlaubstagen für das Kalenderjahr 2006“ dahingehend auszulegen ist, dass der Kläger von der [X.] letztlich die Gewährung von zwei zusätzlichen Urlaubstagen aus dem Kalenderjahr 2006 begehrt.

1. Der Antrag des [X.] ist als Prozesshandlung auch noch in der Revisionsinstanz der Auslegung fähig ([X.] 20. Mai 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 19 [X.], [X.] [X.] § 3 Nr. 42 = EzA [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 45; vgl. zu den Maßstäben 14. Oktober 2003 - 9 [X.] - [X.]E 108, 103; 16. März 1994 - 8 [X.] - [X.]E 76, 148).

Die [X.] führt in ihrem Unternehmen für die Arbeitnehmer Urlaubskonten, mit denen der Umfang des Urlaubs, der den einzelnen Arbeitnehmern noch zusteht, dokumentiert wird. Das [X.] kennt jedoch keine Verpflichtung des Arbeitgebers, ein Urlaubskonto mit einer Gutschrift von noch nicht gewährten Urlaubstagen zu führen ([X.] 20. Mai 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 20 [X.], [X.] [X.] § 3 Nr. 42 = EzA [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 45). Auch § 15 [X.] 2003 enthält keine Verpflichtung zum Führen eines Urlaubskontos. Das Prozessziel des [X.] ist erkennbar auf das Ergebnis der nachträglichen Gewährung von zwei zusätzlichen Urlaubstagen aus dem [X.] gerichtet.

2. Der Antrag auf Gewährung von zwei zusätzlichen Tagen Urlaub zu einem nicht näher genannten [X.]punkt ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Arbeitgeber hat als Schuldner die Konkretisierungsbefugnis bei der Erteilung des Urlaubs nach § 7 Abs. 1 [X.] ([X.] 20. Mai 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 21 [X.], [X.] [X.] § 3 Nr. 42 = EzA [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 45).

II. Die Klage ist hinsichtlich des Anspruchs auf Gewährung zweier zusätzlicher Urlaubstage auch begründet. Der Zahlungsanspruch ist unbegründet, soweit der Kläger 128,13 [X.] nebst Zinsen für Samstags- und Spätöffnungszuschläge begehrt. An einer abschließenden Entscheidung über den weiteren Zahlungsantrag in Höhe von 484,93 [X.] nebst Zinsen für Mehrarbeit ist der Senat gehindert, weil es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen des [X.]s fehlt.

1. Der Kläger kann von der [X.] die Gewährung zweier zusätzlicher Urlaubstage für das [X.] verlangen. Dieser Anspruch ergibt sich aus dem [X.] 2003. Dieser gestaltete das Arbeitsverhältnis der Parteien im Jahre 2006, unabhängig davon, ob der Übertritt der [X.] in den [X.] des Arbeitgeberverbandes vom 1. November 2004 wirksam war oder nicht.

a) Bis zum 31. März 2006 galt der [X.] 2003 gemäß § 4 Abs. 1 [X.] für die Parteien kraft beiderseitiger [X.] zwingend. Seine Festlegungen konnten nicht durch einen Vertrag der Parteien verschlechtert werden.

aa) Die [X.] war unabhängig davon, ob ihr Wechsel in eine [X.] zum 1. November 2004 wirksam war, bis zum 31. März 2006 an den [X.] 2003 gebunden. Denn auch bei einem ggf. wirksamen Wechsel in eine [X.] zum 1. November 2004 blieb nach § 3 Abs. 3 [X.] die Tarifbindung der [X.] an den zu diesem [X.]punkt bereits geltenden [X.] 2003 solange bestehen, bis der [X.] 2003 endete.

(1) Zum [X.]punkt des Abschlusses des [X.] 2003 war die [X.] Mitglied mit Tarifbindung im Einzelhandelsverband [X.] und damit nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] an diesen Tarifvertrag gebunden. Zwar war sie nicht selbst Mitglied des tarifschließenden Einzelhandelsverbandes [X.] e.V. Für die Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 [X.] reicht es indes aus, dass sie Mitglied mit Tarifbindung des Einzelhandelsverbandes [X.] war, der nach § 1 Nr. 5 seiner Satzung wiederum Mitglied im tarifschließenden Einzelhandelsverband war. Nach Sinn und Zweck von § 2 Abs. 3 [X.] führt auch eine derart vermittelte Mitgliedschaft zur [X.] nach § 3 Abs. 1 [X.] ([X.] 6. Mai 2003 - 1 [X.] - [X.]E 106, 124).

(2) Auch wenn zugunsten der [X.] unterstellt wird, dass sie zum 1. November 2004 wirksam in eine [X.] gewechselt ist, galt der [X.] 2003 für sie gemäß § 3 Abs. 3 [X.] kraft Nachbindung bis zu seiner Kündigung zum 31. März 2006 weiter.

(a) Nach § 3 Abs. 3 [X.] bleibt die einmal begründete [X.] bestehen, bis der Tarifvertrag endet.

(b) Der Umstand, dass der [X.] 2003 zum 31. Dezember 2005 erstmals kündbar war, führte nicht zu einer Beendigung der Nachbindung bereits zu diesem [X.]punkt (ausf. [X.] 20. Mai 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 29 ff. [X.], [X.] [X.] § 3 Nr. 42 = EzA [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 45).

(c) Der [X.] 2003 endete durch die Kündigung zum 31. März 2006. Damit endete zugleich die Nachbindung der [X.] an diesen Tarifvertrag.

bb) Der Kläger war in dem [X.]raum, in dem er Rechte aus dem [X.] 2003 in Anspruch nimmt, nach § 3 Abs. 1 [X.] tarifgebunden. Er ist seit dem 1. September 2005 Mitglied der [X.].

[X.]) Damit bestand beiderseitige [X.] an den [X.] 2003. Der Umstand, dass die [X.] des [X.] an diesen Tarifvertrag erst während des [X.]raums der Nachbindung der [X.] eintrat, ändert daran nichts. Das Gesetz unterscheidet für die [X.] bis zum Ende des [X.] nicht die Fälle der [X.] nach § 3 Abs. 1 [X.], also der aktuellen Vollmitgliedschaft in einer Tarifvertragspartei, von den Fällen der [X.] nach § 3 Abs. 3 [X.], also denen der Fortdauer der Tarifbindung nach [X.] oder nach Statuswechsel in die [X.]. Vielmehr fingiert das Gesetz die fehlende Verbandsmitgliedschaft auf [X.] und stellt damit eine atypische [X.] für diesen [X.]raum her ([X.] 20. Mai 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 34 [X.], [X.] [X.] § 3 Nr. 42 = EzA [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 45; 4. August 1993 - 4 [X.] - Rn. 16, [X.]E 74, 41).

b) Die Vereinbarung der Parteien vom 20. Januar 2005 ist, soweit der Urlaubsanspruch des [X.] betroffen ist, keine wirksam abweichende Abmachung iSd. § 4 Abs. 3 [X.].

Nach § 15 Abs. 3 [X.] 2003 hatte der Kläger einen Urlaubsanspruch von 36 Werktagen für das [X.]. Dies entspricht 30 Arbeitstagen. Davon weicht die Vereinbarung der Parteien vom 20. Januar 2005, wonach der jährliche Urlaub nur noch 28 Arbeitstage umfassen soll, entgegen § 4 Abs. 3 [X.] zu Ungunsten des [X.] ab. Der [X.] 2003 enthält keine Öffnungsklausel für eine solche abweichende Vereinbarung von der Urlaubsregelung für das Kalenderjahr 2006.

c) Für das Arbeitsverhältnis der Parteien galt auch im [X.]raum ab dem 1. April 2006 die Urlaubsregelung des § 15 Abs. 3 [X.] 2003. Ab diesem [X.]punkt wirkte der [X.] 2003 zwar nur noch nach, war also nach § 4 Abs. 5 [X.] durch eine „andere Abmachung“ auch zu Lasten des [X.] ersetzbar. Die Vereinbarung der Parteien vom 20. Januar 2005 war indes hinsichtlich der sich aus dem [X.] 2003 ergebenden Ansprüche keine solche andere Abmachung, die die nachwirkenden tariflichen Regelungen abgeändert hätte.

aa) Nachdem der [X.] 2003 mit Ablauf der Kündigungsfrist zum 31. März 2006 endete, wirkte er nur noch nach, war also nach § 4 Abs. 5 [X.] durch eine „andere Abmachung“ auch zu Lasten des [X.] ersetzbar.

Aus der Regelung in § 27 Abs. 6 [X.] 2003 ergibt sich nichts anderes. Danach bleibt der [X.] 2003 auch nach erfolgter Kündigung bis zum Abschluss eines neuen Vertrages in [X.] und die Rechtswirkungen enden, wenn nach Durchführung eines Schlichtungsverfahrens eine der Vertragsparteien den anderen Vertragspartnern schriftlich mitteilt, dass die Verhandlungen als gescheitert anzusehen sind. Diese Tarifvertragsbestimmung ist erkennbar darauf gerichtet, die Tarifvertragsparteien zur Durchführung eines Schlichtungsverfahrens vor Einleitung von Arbeitskampfmaßnahmen zu bewegen. Sie kann indes nicht für den Fall eines [X.]s oder eines Wechsels in eine [X.] die Wirkung des § 4 Abs. 5 [X.] zu Lasten von nicht mehr im Verband Organisierten ausschließen.

bb) Nach § 4 Abs. 5 [X.] gelten nach Ablauf eines [X.] seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Nicht anders als bei einem [X.] schließt sich bei einem Wechsel in eine [X.] die Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 [X.] an das Ende der [X.] nach § 3 Abs. 3 [X.] an (ausf. [X.] 20. Mai 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 47 [X.], [X.] [X.] § 3 Nr. 42 = EzA [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 45).

[X.]) Die Vereinbarung der Parteien vom 20. Januar 2005 stellt hinsichtlich der betroffenen Regelungen des [X.] 2003 keine „andere Abmachung“ iSd. § 4 Abs. 5 [X.] dar. Deshalb galten diese Regelungen für das Arbeitsverhältnis der Parteien auch in der [X.] ab dem 1. April 2006 weiter kraft Nachwirkung.

(1) Der Gesetzeswortlaut zeigt, dass mit „andere Abmachung“ iSd. § 4 Abs. 5 [X.] im Allgemeinen eine Regelung gemeint ist, die nach Ende des [X.] im [X.] vereinbart worden ist. Daraus ergibt sich aber nicht zwingend, dass eine ablösende Abmachung nicht auch schon im Voraus getroffen werden kann, wenn es den Parteien darum geht, für den unmittelbar bevorstehenden [X.] eine abweichende Regelung zu treffen, auch wenn es dadurch dazu kommt, dass ein Tarifvertrag nach seinem Ablauf überhaupt nicht nachwirkt iSv. § 4 Abs. 5 [X.]. Notwendig für eine solche Abmachung ist aber, dass sie von ihrem [X.] darauf gerichtet ist, die absehbar und unmittelbar bevorstehende Nachwirkung eines beendeten [X.] zu beseitigen oder deren Eintritt zu verhindern ([X.] 1. Juli 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 23, [X.] [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 51 = EzA [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 44; 22. Oktober 2008 - 4 [X.] - Rn. 30, [X.]E 128, 175). Sie löst die tariflichen Bestimmungen ab, wenn sie konkret und zeitnah vor dem bevorstehenden Ablauf des [X.] die sich ansonsten aufgrund der Nachwirkung ergebende Situation regelt.

(2) Die Vereinbarung der Parteien vom 20. Januar 2005 entspricht entgegen der Auffassung des [X.]s nicht diesen Vorgaben. Sie entspricht weder nach ihrem [X.] den Voraussetzungen einer „anderen Abmachung“ iSd. § 4 Abs. 5 [X.] noch wird mit ihr konkret und zeitnah die bevorstehende, sich aufgrund der Nachwirkung ergebende Situation geregelt.

(a) Das [X.] hat die Vereinbarung vom 20. Januar 2005 dahin ausgelegt, dass die Parteien damit auch die Beseitigung einer künftigen Nachwirkung bewirken wollten. Es spreche nichts dafür, dass eine einmal getroffene Vereinbarung nicht mehr gelten solle, wenn eine zwischenzeitlich gegebene zwingende Wirkung von [X.] wieder entfalle. Der [X.] sei es wegen der angespannten wirtschaftlichen Situation und der Gefährdung von Arbeitsplätzen erkennbar darum gegangen, eine möglichst dauerhafte Minderung der Lohnkosten zu erreichen. Dies habe der Kläger durch seine Unterschrift unter die Vereinbarung vom 20. Januar 2005 akzeptiert. Dem daher beabsichtigten Wiedereintritt der vollen Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Vereinbarung nach dem Ende der zwingenden Wirkung des [X.] stehe auch nicht entgegen, dass die arbeitsvertragliche Vereinbarung zeitlich schon weit vor dem Beginn der Nachwirkung geschlossen sei.

(b) Diese Auslegung der formularmäßigen Vereinbarung ist rechtsfehlerhaft. Die Parteien haben keine „andere Abmachung“ iSd. § 4 Abs. 5 [X.] getroffen.

(aa) Dagegen spricht bereits, dass die Parteien zum [X.]punkt des Abschlusses der Vereinbarung nicht beiderseits tarifgebunden waren, mithin der [X.] 2003 keine zwingende und unmittelbare Wirkung auf das Arbeitsverhältnis ausübte. In einer solchen Konstellation kann nicht unterstellt werden, die Parteien einer solchen Vereinbarung hätten die bloße Möglichkeit einer später eintretenden Gebundenheit an einen Manteltarifvertrag, sodann dessen Beendigung infolge einer danach erfolgenden Kündigung und ferner die zum Ende der darauf folgenden Kündigungsfrist eintretende Nachwirkung und deren Beseitigung zum Inhalt ihrer Willenserklärung gemacht.

(bb) Auch der sonstige Wortlaut der Vereinbarung vom 20. Januar 2005 lässt den wirksamen Ausschluss des Eintritts einer eventuellen späteren Nachwirkung nicht erkennen.

Soweit es am Ende des Formulartextes heißt: „Auf die Bindung an die verschiedenen Tarifverträge wird zukünftig, also ab Unterzeichnung dieser Vereinbarung, wechselseitig verzichtet“, handelte sich um keine zulässig auf eine konkrete Nachwirkung bezogene Ablösungsvereinbarung. Die [X.] ist bereits aufgrund ihres unbestimmten Bezugsobjekts („die verschiedenen Tarifverträge“) in typisierender Betrachtungsweise keinem einzelnen nachwirkenden Tarifvertrag zuzuordnen. Sie hat darüber hinaus auch in ihrer zeitlichen Dimension keinen naheliegenden Bezugsmoment, sondern geht pauschal auf jedwede künftige Entwicklung aus. Des Weiteren lässt sich die Abrede auch nicht mit dem gesetzlichen Vorabverzichtsverbot für tarifliche Rechte in § 4 Abs. 4 Satz 1 [X.] in Einklang bringen (vgl. hierzu etwa [X.]/Rieble [X.] 2. Aufl. § 4 Rn. 336; [X.]/Wank [X.] 7. Aufl. § 4 Rn. 655 f.; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 4 [X.] Rn. 44). Soweit vorab verzichtende Abreden - wie vorliegend - zudem in allgemeinen Arbeitsvertragsklauseln verankert sind, ergibt sich die Unwirksamkeit obendrein aus der Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Da in allgemeinen Vertragsbedingungen zudem grundsätzlich keine geltungserhaltende Reduktion statthaft ist (§ 306 Abs. 2 [X.]; vgl. [X.] 18. Dezember 2008 - 8 [X.] - Rn. 61 ff., [X.] [X.] § 309 Nr. 4; 20. Mai 2008 - 9 [X.] - Rn. 42, [X.]E 126, 364; 28. November 2007 - 5 [X.] - Rn. 28, [X.] [X.] § 307 Nr. 33 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 30), kann die verwendete [X.] auch nicht auf einen lediglich die vereinzelte Nachwirkung ausschließenden Gehalt verkürzt werden. Wie von der Revision zu Recht eingewandt, lässt sich diesbezüglich auch nicht der [X.] bemühen, dass die Arbeitsvertragsparteien im Zweifel keine Regelung hätten vereinbaren wollen, die zu einer rechtswidrigen oder nichtigen Arbeitsvertragsbedingung führte (vgl. dazu etwa [X.] 12. Dezember 2007 - 4 [X.] - Rn. 24, [X.]E 125, 179; 20. August 1996 - 9 [X.] - zu I 3 der Gründe, [X.]E 84, 17).

([X.]) Die Vereinbarung ist auch nicht zeitnah vor dem Ende des [X.] 2003 getroffen worden, sondern bereits mehr als 14 Monate vor dem 31. März 2006. Bei Abschluss der Vereinbarung am 20. Januar 2005 war der [X.] 2003 ungekündigt. Anhaltspunkte, dass die erst im Oktober 2005 erfolgte Kündigung des [X.] 2003 schon damals absehbar oder zu erwarten gewesen wäre, sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Auch ergibt der pauschal gehaltene Vortrag der [X.], es sei den Beschäftigten seinerzeit zumindest die angestrebte Überführung in die [X.] zur Kenntnis gebracht worden, keinen hinreichenden Grund, davon auszugehen, dass die in dieser Phase abgeschlossene Vereinbarung bereits die zu einem unbestimmten [X.]punkt später eventuell eintretende Nachwirkung eines zu diesem [X.]punkt nicht für das Arbeitsverhältnis der Parteien geltenden, später jedoch darüber hinaus beendeten [X.] ausschließen sollte.

([X.]) Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, die Vereinbarung sei für eine bevorstehende Nachwirkungsphase getroffen worden: Sie sollte vielmehr, was die Regelung im Übrigen auch deutlich zeigt, die Rechtslage sofort ändern und dies zu einem [X.]punkt, zu dem noch gar nicht absehbar war, ob und wann es zu einer Nachwirkung des [X.] 2003 kommen würde. Die Vereinbarung lässt an keiner Stelle erkennen, dass sie auf die Beseitigung oder Verhinderung der zukünftigen Nachwirkung des [X.] 2003 gerichtet war. Sie sollte ab dem 1. März 2005 wirksam werden, zu dem der [X.] 2003 noch vollwirksam war und der Eintritt der Nachwirkung nicht vorhersehbar war.

[X.]) Danach ist die [X.] verpflichtet, dem Kläger für das Urlaubsjahr 2006 noch zwei Urlaubstage zusätzlich zu gewähren.

(1) Nach § 15 Abs. 3 [X.] 2003 betrug der Urlaubsanspruch des [X.] für das Urlaubsjahr 2006 30 Arbeitstage statt 28 nach der Vereinbarung der Parteien vom 20. Januar 2005.

(2) Der restliche Urlaubsanspruch des [X.] von zwei Arbeitstagen für das [X.] ist zwar nach § 15 Abs. 7 [X.] 2003 mit Ablauf des Jahres 2006 untergegangen. Der Kläger hat jedoch von der [X.] mit Schreiben vom 25. Juli 2006 und mit der Klage noch im Kalenderjahr 2006 die Erfüllung des Urlaubs verlangt. Deshalb befand sich die [X.] beim Untergang des Anspruchs am Jahresende 2006 in Verzug. Sie schuldet daher nach § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1, § 287 Satz 2, § 249 [X.] Schadensersatz für den untergegangenen Erfüllungsanspruch in Form von [X.] ([X.] 20. Mai 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 61 [X.], [X.] [X.] § 3 Nr. 42 = EzA [X.] § 4 Nachwirkung Nr. 45).

2. Dem Kläger steht überdies ein Anspruch auf Vergütung von Mehrarbeit dem Grunde nach zu. Ob dieser ganz oder teilweise durch die vertraglich vorbehaltene und von der [X.] erklärte Anrechnung auf ein möglicherweise übertarifliches Gehalt des [X.] erloschen ist, kann von dem Senat auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des [X.]s nicht entschieden werden.

a) Grundsätzlich ist die vom Kläger in dem Streitzeitraum April bis Juni 2006 geleistete Mehrarbeit von insgesamt 39,8 Arbeitsstunden von der [X.] gesondert zu vergüten. In § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] 2003, der ab dem 1. April 2006 im Arbeitsverhältnis der Parteien nach § 4 Abs. 5 [X.] nachwirkte und nicht durch die Vereinbarung vom 20. Januar 2005 abgelöst wurde (unter [X.] 1 b), ist bestimmt, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 37,5 Stunden ausschließlich der Pausen beträgt. Nach § 4 Abs. 2 [X.] 2003 ist eine über die tarifliche Arbeitszeit hinausgehende Mehrarbeit bis zu 40 Wochenstunden als - zuschlagsfreie - Mehrarbeit vergütungspflichtig.

b) Die [X.] hat dem in rechnerisch unstreitiger Höhe von 484,93 [X.] entstandenen Vergütungsanspruch des [X.] gegenüber die Aufrechnung erklärt.

aa) In § 6 Abs. 4 des - auch insoweit unveränderten - Arbeitsvertrages vom 18. August 2003 war das Anrechnungsrecht der [X.] für den Fall vorbehalten, dass eine vergütungspflichtige Mehrarbeit mit einem übertariflichen Gehaltsbezug des Arbeitnehmers zusammentreffen. Diese Vertragsklausel begegnet unter den Gesichtspunkten der §§ 305 ff. [X.] auch dann keinen nachhaltigen Bedenken, wenn es sich um eine formularmäßig vereinbarte handeln sollte. Derartige [X.]n sind, wie vom [X.] bereits entschieden, hinreichend transparent und als solche auch nicht unangemessen benachteiligend (vgl. [X.] 27. August 2008 - 5 [X.] - Rn. 21 ff., [X.]E 127, 319, 326 ff.; 1. März 2006 - 5 [X.] - Rn. 33, [X.]E 117, 155, 162).

bb) Die Anrechnung durch eine entsprechende Erklärung der [X.] ist in zulässiger Weise erfolgt. Es begegnet hierbei keinen Bedenken, dass die [X.] erst aufgrund der gerichtlichen Geltendmachung der Mehrarbeitsentgeltforderung durch den Kläger die Anrechnung erklärte. Nach der Rechtsprechung des [X.]s sind übertarifliche Vergütungsbestandteile, die unter dem Vorbehalt der Anrechnung stehen, mit einer offenen Tilgungsbestimmung versehen, die eine Anrechnung auf rückwirkend zu erbringende Entgelte auch nachträglich noch zulässt (so für den Fall der rückwirkenden Tariflohnerhöhung 27. August 2008 - 5 [X.] - Rn. 18, [X.]E 127, 319). Da das Arbeitsverhältnis nach § 6 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 18. August 2003 so ausgestaltet war, dass der Arbeitnehmer die Mehrarbeitszeiten aufzuzeichnen und der Geschäftsführung darzulegen hatte, konnte der Umfang erbrachter Mehrarbeit vertraglich immer erst nachträglich beurteilt werden. Zudem blieb tarifvertraglich nach § 4 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 [X.] 2003 ein Mehrarbeitsausgleich durch Gewährung von Freizeit unbenommen. Zwischen den Parteien blieb mithin bis zum konkreten Entgeltverlangen offen, ob und wie eine Anrechnung durchgreifen konnte. Ebenso lange blieb auch die Tilgungsbestimmung des übertariflichen Anteils der Bezüge offen und konnte nach § 366 Abs. 1 [X.] ergänzt werden. Zur Ausfüllung genügte vorliegend die zeitnah - mit der Klageerwiderung der [X.] - erfolgte Anrechnungserklärung.

c) Es ist anhand der tatsächlichen Feststellungen des [X.]s jedoch nicht möglich zu entscheiden, in welcher Höhe sich der Kläger auf seinen Mehrarbeitsvergütungsanspruch eine übertarifliche Vergütung anrechnen lassen muss.

aa) Da die Höhe des anrechenbaren Anteils übertariflicher Bezüge sich auf die monatlichen Tarifgehaltsbeträge bezieht, kann sich die Anrechnung nur auf einzelne Monate beziehen. Dabei ist jeweils die gezahlte Vergütung mit der tariflichen Vergütung zu vergleichen und der jeweilige Mehrbetrag in ein Verhältnis zu den in dem jeweiligen Monat geleisteten [X.] zu setzen.

bb) Die damit erforderlichen drei Rechengrößen ergeben sich für den Streitzeitraum nicht in der erforderlichen Klarheit.

(1) Zwar steht fest, welche [X.] dem Kläger tatsächlich in den streitgegenständlichen Monaten gezahlt wurden. Aus der von der [X.] vorgelegten Verdienstbescheinigung geht hervor, dass er im Monat April 2006 insgesamt 2.167,30 [X.], im Monat Mai 2006 2.329,50 [X.] und im Monat Juni 2006 1.986,00 [X.] erhalten hat.

(2) Der Tariflohn des [X.] betrug im Streitzeitraum 1.986,00 [X.] brutto monatlich. Dies entsprach der Gehaltsgruppe I ab dem 6. Berufsjahr nach dem [X.] 2003.

(3) Da die Berechnung jedoch monatsweise erfolgen muss, wären auch die jeweiligen [X.] auf die konkreten Monate April, Mai und Juni 2006 zu beziehen. Hierzu mangelt es aber an jedem Vortrag der Parteien. Lediglich die Gesamtzahl der [X.] im Streitzeitraum steht mit 39,8 fest. Hieraus kann eine Berechnung des monatlichen Differenzbetrages jedoch nicht vorgenommen werden. Eine regelmäßige Verteilung der [X.] auf die betroffenen Monate kann nicht unterstellt werden. Es kann auch nicht von einer konstanten wöchentlichen Mehrarbeit von 2,5 Stunden ausgegangen werden, da dies bei 13 Arbeitswochen im Streitzeitraum zu einer Gesamtmehrarbeitszeit von lediglich 32,5 Stunden geführt hätte. Das [X.] wird insoweit die entsprechenden Feststellungen treffen müssen.

3. Dem Kläger steht dagegen kein Zahlungsanspruch auf Zulagenvergütung für die erbrachten Arbeitsleistungen während der Samstags- und Spätöffnungszeiten zu. Die Voraussetzungen für eine Zahlung nach § 7 Abs. 3 [X.] 2003 liegen nicht vor.

a) Nach § 7 Abs. 3 [X.] 2003 sind [X.] und [X.] grundsätzlich in Freizeit zu gewähren. Auch auf Wunsch von Beschäftigten kann der Zuschlag nach § 7 Abs. 3 Satz 4 [X.] 2003 nur im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber abgegolten werden.