Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.03.2008, Az. III ZR 49/07

[X.] [X.] vom 19. März 2008 in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 839 Fe; BauGB a.F. § 215a a) Steht ein Bauvorbes[X.]heidsantrag, betreffend eine Windkraftanlage im Au-ßenberei[X.]h, in Widerspru[X.]h zu einem na[X.]hträgli[X.]h bes[X.]hlossenen Flä[X.]hen-nutzungsplan, so hat die Bauaufsi[X.]htsbehörde, wenn sie einen formellen Mangel des Plans (hier: fehlerhafte Bekanntma[X.]hung) feststellt, der Ge-meinde vor der Ents[X.]heidung Gelegenheit zu geben, diesen zu beheben (Fortführung des [X.] vom 25. März 2004 - [X.] = NVwZ 2004, 1143). b) Lässt si[X.]h die Feststellung treffen, dass bei pfli[X.]htgemäßem Handeln der Bauaufsi[X.]htsbehörde der Mangel rü[X.]kwirkend geheilt worden wäre, so kann dies einem auf die re[X.]htswidrige Versagung des Bauvorbes[X.]heids gestütz-ten [X.] unter dem Gesi[X.]htspunkt des re[X.]htmäßigen [X.] entgegengehalten werden. [X.]) Dies gilt au[X.]h dann, wenn der Anspru[X.]h auf Erteilung des Bauvorbes[X.]heids dur[X.]h re[X.]htskräftiges verwaltungsgeri[X.]htli[X.]hes Verpfli[X.]htungsurteil tituliert ist, dieses Urteil aber wegen der zwis[X.]henzeitli[X.]hen Re[X.]htsänderung erfolg-rei[X.]h mit der Vollstre[X.]kungsabwehrklage angegriffen werden kann (im [X.] an [X.], 44 = NVwZ 2003, 214). [X.], Bes[X.]hluss vom 19. März 2008 - [X.]/07 - [X.]

LG Mainz - 2 - Der III. Zivilsenat des [X.] hat am 19. März 2008 dur[X.]h [X.], [X.] [X.], Dr. [X.] und [X.] und die Ri[X.]hterin [X.] bes[X.]hlossen: Die Bes[X.]hwerde der Klägerin gegen die Ni[X.]htzulassung der Revi-sion im Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 4. Februar 2007 - 1 U 248/06 - wird zurü[X.]kgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Bes[X.]hwerdeverfahrens zu tragen. Streitwert: 1.676.504 • Gründe: Einer Zulassung der Revision bedarf es ni[X.]ht. Weder hat die [X.] grundsätzli[X.]he Bedeutung, no[X.]h erfordert die Fortbildung des Re[X.]hts oder die Si[X.]herung einer einheitli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung eine Ents[X.]heidung des [X.]. 1 1. Zutreffend ist das Berufungsgeri[X.]ht davon ausgegangen, dass bei der Prüfung des hier in Rede stehenden [X.]s wegen der [X.] für Windkraftanlagen im Außenberei[X.]h in re[X.]htli-[X.]her und tatsä[X.]hli[X.]her Hinsi[X.]ht zwei Gesi[X.]htspunkte zu unters[X.]heiden sind: 2 - 3 - - zum einen die Verzögerung der Ents[X.]heidung über die Bauvoranfra-gen der Klägerin in dem Zeitraum ab Antragstellung (27. Juli 1999) bis zur - ablehnenden - Bes[X.]heidung dieses Antrags dur[X.]h die Bauauf-si[X.]htsbehörde (7. Dezember 2000); - und zum anderen die mögli[X.]he inhaltli[X.]he Unri[X.]htigkeit dieser Sa[X.]h-ents[X.]heidung der Bauaufsi[X.]htsbehörde, eins[X.]hließli[X.]h der si[X.]h daraus ergebenden Folgeprobleme, insbesondere einer etwaigen ni[X.]ht re[X.]ht-zeitigen Befolgung des re[X.]htskräftigen Urteils des [X.]. 2. Hinsi[X.]htli[X.]h des ersten Komplexes - verzögerte Bearbeitung - hält das Berufungsgeri[X.]ht eine Amtspfli[X.]htverletzung des Beklagten zu 1 (Bauaufsi[X.]hts-behörde) für mögli[X.]h. Es lässt den hieraus hergeleiteten [X.] jedo[X.]h daran s[X.]heitern, dass die Klägerin die ihr zur Verfügung stehenden Re[X.]htsbehelfe des Primärre[X.]htss[X.]hutzes, insbesondere eine verwaltungsge-ri[X.]htli[X.]he Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO), ni[X.]ht ausges[X.]höpft habe. Die hierge-gen geri[X.]hteten Angriffe der Bes[X.]hwerde bleiben erfolglos. 3 a) Dass die Untätigkeitsklage hier ein geeignetes Re[X.]htsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB gewesen ist, stellt au[X.]h die Bes[X.]hwerde ni[X.]ht in Frage. 4 b) Das Berufungsgeri[X.]ht hat weiter festgestellt, dass die Klägerin es fahr-lässig unterlassen hat, von diesem Re[X.]htsmittel Gebrau[X.]h zu ma[X.]hen, und dass dieses hätte zum Erfolg führen müssen, d.h. zu einer Verurteilung des [X.] zu 1, die Bauvorbes[X.]heide zu erteilen, bevor mit dem Inkrafttreten des Flä[X.]hennutzungsplans eine Re[X.]htsgrundlage für die Versagung ges[X.]haffen worden war. Der Bes[X.]hwerde ist zwar in diesem Zusammenhang zuzugeben, 5 - 4 - dass na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats Zurü[X.]khaltung geboten ist, wenn es darum geht, ob es dem Ges[X.]hädigten zum Vers[X.]hulden gerei[X.]ht, wenn er ni[X.]ht unmittelbar na[X.]h Ablauf der Dreimonatsfrist des § 75 Satz 2 VwGO Untätig-keitsklage erhebt (vgl. Senatsurteile vom 15. Februar 1990 - [X.]/88 - [X.], 656, 658 und vom 31. Januar 1991 - [X.]/89 - NVwZ 1992, 298, 299 f). Ungea[X.]htet dessen enthält die weitgehend auf tatri[X.]hterli[X.]hem Ge-biet liegende Wertung des Berufungsgeri[X.]hts keinen die Zulassung der [X.] zwingend erfordernden Re[X.]htsfehler. 3. Na[X.]h der re[X.]htskräftigen Berufungsents[X.]heidung des Oberverwaltungs-geri[X.]hts im Verfahren des verwaltungsgeri[X.]htli[X.]hen Primärre[X.]htss[X.]hutzes steht au[X.]h mit Bindungswirkung für den vorliegenden Amtshaftungsprozess fest, dass der Ablehnungsbes[X.]heid des Beklagten zu 1 vom 7. Dezember 2000 ob-jektiv re[X.]htswidrig gewesen war. Beide Vorinstanzen haben jedo[X.]h mit Re[X.]ht ents[X.]hieden, dass dies der Klägerin im Ergebnis ni[X.]hts nützt. 6 a) Die Feststellung der Re[X.]htswidrigkeit beruhte auss[X.]hließli[X.]h auf einem formellen Mangel - fehlerhafte Bekanntma[X.]hung - des den Vorhaben der Kläge-rin inhaltli[X.]h entgegenstehenden Flä[X.]hennutzungsplans, der am 24. November 2000 hätte in [X.] treten sollen, das heißt der angewandten Re[X.]htsgrundlage. Dieser Mangel war jedo[X.]h im Zeitpunkt der letzten mündli[X.]hen Tatsa[X.]henver-handlung in Anwendung des hier no[X.]h eins[X.]hlägigen § 215a Abs. 2 BauGB a.F. dur[X.]h eine erneut bes[X.]hlossene Änderung des Flä[X.]hennutzungsplans rü[X.]kwir-kend behoben worden. 7 - 5 - Na[X.]h dem von der Bes[X.]hwerde angegriffenen Re[X.]htsstandpunkt des Berufungsgeri[X.]hts - dem sie unter Hinweis auf die zum Urteil des [X.] vom 9. März 2005 (NVwZ 2005, 1457) ergangene Anmerkung von [X.]/de Witt (NVwZ 2005, 1387) eine dur[X.]h [X.] Urteil klä-rungsbedürftige Re[X.]htsfrage entnehmen will - kann na[X.]h den zur na[X.]hträgli-[X.]hen Heilung einer fehlerhaften Gebührensatzung entwi[X.]kelten Grundsätzen des [X.] [X.] 127, 223 ff im vorliegenden Fall dur[X.]h die rü[X.]kwirken-de Heilung eines Bauleitplanes dem tatbestandli[X.]h zunä[X.]hst gegebenen Amts-haftungsanspru[X.]h na[X.]hträgli[X.]h wieder der Boden entzogen werden. 8 b) Die von der Bes[X.]hwerde formulierte Grundsatzfrage stellt si[X.]h freili[X.]h so ni[X.]ht. Denn die Re[X.]htswidrigkeit des [X.] rei[X.]hte für si[X.]h allein genommen ni[X.]ht aus, einen [X.] zu begründen. Zu prüfen ist nämli[X.]h, wie si[X.]h die Vermögenslage der ges[X.]hädigten Klägerin bei re[X.]htmäßigem und [X.] Vorgehen der Bauaufsi[X.]htsbehörde gestaltet hätte. Diese hätte bei pfli[X.]htgemäßer Prüfung im für die Klägerin güns-tigsten Falle die interne Feststellung treffen müssen, dass der [X.] ni[X.]ht wirksam bekannt gema[X.]ht worden war. Dann aber hätte sie dem Begehren der Klägerin ni[X.]ht etwa ohne weiteres stattgeben und die bean-tragten Bauvorbes[X.]heide erteilen dürfen. Vielmehr hätte sie - entspre[X.]hend den im Senatsurteil vom 25. März 2004 ([X.] = NVwZ 2004, 1143, 1144) niedergelegten Grundsätzen - der zweitbeklagten Gemeinde vor der Ents[X.]hei-dung Gelegenheit geben müssen, den Bekanntma[X.]hungsfehler zu beheben. Mangels jeden entgegengesetzten [X.] ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2 in diesem Falle s[X.]hon vor der abs[X.]hließenden Ents[X.]heidung über die Bauvoranfragen der Klägerin die ordnungsgemäße Bekanntma[X.]hung na[X.]hgeholt und damit den Formmangel geheilt hätte. Dieser tatsä[X.]hli[X.]he Ge-s[X.]hehensablauf wird insbesondere dadur[X.]h nahe gelegt, dass die Beklagte 9 - 6 - zu 2, na[X.]hdem ihr dur[X.]h das Urteil des [X.] der Mangel bewusst geworden war, unverzügli[X.]h die entspre[X.]henden S[X.]hritte zur Behe-bung ergriffen hatte. [X.]) In dieser Beziehung unters[X.]heidet si[X.]h der vorliegende Fall von den-jenigen Fallgestaltungen, die den Senatsents[X.]heidungen vom 12. Juli 2001 ([X.]/00 = NVwZ 2002, 124 = BauR 2001, 1884) und vom 26. Juli 2001 ([X.]/00 = BauR 2001, 1887) zugrunde gelegen hatten. Dort hatten die jeweils errei[X.]hten Planungsstände der Bauaufsi[X.]htsbehörde keine Grundlage für die Ni[X.]htweiterbearbeitung der ents[X.]heidungsreifen Baugesu[X.]he geboten. Hier dagegen hatte die Beklagte zu 2 dur[X.]h ihr zuständiges Gemeindeorgan ihren Planungswillen eindeutig kundgetan. Ges[X.]heitert war die Realisierung dieses Planungswillens nur an Verfahrensfehlern, die bei re[X.]htmäßigem Verhal-ten der [X.] hätten vermieden werden müssen. Die Endents[X.]hei-dung hätte also bei Einhaltung der Verfahrensvors[X.]hriften ni[X.]ht anders [X.] können, da inhaltli[X.]he, materiellre[X.]htli[X.]he Mängel des Flä[X.]hennutzungs-plans ni[X.]ht vorlagen (siehe in diesem Sinne au[X.]h Senatsurteil vom 25. März 2004 aaO S. 1144; ferner [X.] NVwZ-RR 2001, 702, 704; bestätigt dur[X.]h ni[X.]ht mit Gründen versehenen Ni[X.]htannahmebes[X.]hluss des Senats vom 3. Mai 2001 - [X.]/00). Der Sa[X.]he na[X.]h handelt es si[X.]h insoweit um den von Amts wegen zu berü[X.]ksi[X.]htigenden Einwand re[X.]htmäßigen Alternativverhaltens ([X.]/[X.], BGB [2007] § 839 Rn. 232). 10 4. a) Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass hier ein re[X.]htskräftiges Urteil des [X.] vorliegt, dur[X.]h das der [X.] zu 1 verurteilt worden ist, der Klägerin die beantragten Bauvorbes[X.]heide 11 - 7 - für die Erri[X.]htung von vier Windkraftanlagen zu erteilen, und in dem weiter [X.] worden ist, dass der Beklagte zu 1 bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der UVP-Änderungsri[X.]htlinie, der IVU-Ri[X.]htlinie und weiterer EG-Ri[X.]htlinien zum Umwelts[X.]hutz vom 27. Juli 2001 verpfli[X.]htet gewesen war, den begehrten Bauvorbes[X.]heid au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der beiden weiteren [X.] zu erteilen. Gegen die Vollstre[X.]kung aus diesem Urteil hatte der Beklagte zu 1, gestützt auf die am 18. November 2003 erneut bes[X.]hlossene Änderung des Flä[X.]hennutzungsplans und deren rü[X.]kwirkende Inkraftsetzung zum 24. November 2001, Vollstre[X.]kungsabwehrklage erhoben. Damit hatte er insoweit Erfolg, als die Klägerin ihren Vollstre[X.]kungsantrag zurü[X.]knahm. b) Gegenüber der Vollstre[X.]kung aus einem re[X.]htskräftigen Verpfli[X.]h-tungsurteil auf Erteilung eines Bauvorbes[X.]heides für eine Windenergieanlage kann die Behörde die Vollstre[X.]kungsabwehrklage darauf stützen, dass na[X.]h Re[X.]htskraft des Urteils dur[X.]h eine Änderung des Flä[X.]hennutzungsplans die Voraussetzungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ges[X.]haffen wurden ([X.], 44 = NVwZ 2003, 214). Zwar kann si[X.]h ein bestandskräftiger Bauvorbes[X.]heid, der die Feststellung enthält, dass das Vorhaben bauplanungs-re[X.]htli[X.]h zulässig ist, gegenüber na[X.]hfolgenden Re[X.]htsänderungen dur[X.]h das Inkrafttreten einer Veränderungssperre oder eines Bebauungsplans dur[X.]hset-zen. Dem kann jedo[X.]h ni[X.]ht ohne weiteres der Fall glei[X.]hgestellt werden, dass eine Behörde dur[X.]h re[X.]htskräftiges Urteil zum Erlass eines Bauvorbes[X.]heids verpfli[X.]htet worden ist, den Bes[X.]heid aber no[X.]h ni[X.]ht erteilt hat. Der geri[X.]htli[X.]h festgestellte Anspru[X.]h auf Erteilung verleiht, au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h des Vertrauens-s[X.]hutzes, ni[X.]ht die glei[X.]he Re[X.]htsposition wie ein bereits erlassener Bauvorbe-s[X.]heid. Wie aus § 14 Abs. 3 BauGB zu ersehen ist, s[X.]hützt erst ein erteilter 12 - 8 - Bes[X.]heid den Bauherrn vor Re[X.]htsänderungen. Bis dahin steht der Anspru[X.]h auf Erteilung, au[X.]h wenn er re[X.]htskräftig tituliert ist, unter dem Vorbehalt, dass si[X.]h die Sa[X.]h- und Re[X.]htslage ni[X.]ht in re[X.]htli[X.]h relevanter Weise ändert (BVerwG aaO S. 215 m.w.N.). [X.]) Dementspre[X.]hend ist eine weitere, selbständige Amtspfli[X.]htverletzung au[X.]h ni[X.]ht darin zu erbli[X.]ken, dass der Beklagte der re[X.]htskräftigen [X.] ni[X.]ht na[X.]hgekommen ist. Die Ergreifung des sol[X.]hermaßen zulässigen Re[X.]htsbehelfs der Vollstre[X.]kungsabwehrklage war vielmehr re[X.]htmäßig und entspra[X.]h der dur[X.]h die rü[X.]kwirkende Heilung des Flä[X.]hennutzungsplans ge-s[X.]haffenen Re[X.]htslage. 13 5. Daraus folgt, dass au[X.]h ein [X.] gegen die zweitbe-klagte Gemeinde wegen der mögli[X.]herweise re[X.]htswidrigen Versagung des Einvernehmens ni[X.]ht besteht. Deswegen bedarf die Grundsatzfrage keiner Ent-s[X.]heidung, ob diese Versagung überhaupt no[X.]h drittgeri[X.]htete Außenwirkung gehabt hatte, na[X.]hdem [X.] der Bauaufsi[X.]htsbehörde bereits 14 - 9 - im Jahre 1998 die Mögli[X.]hkeit eingeräumt hatte, das Einvernehmen im bauauf-si[X.]htli[X.]hen Verfahren zu ersetzen (vgl. [X.]/[X.] aaO Rn. 602, 606). [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 19.01.2006 - 4 O 435/04 - [X.], Ents[X.]heidung vom 07.02.2007 - 1 U 248/06 -