Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2006, Az. KVR 32/05

[X.][X.] [X.]erkündet am: 10. Oktober 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]Z: ja [X.]R: ja [X.] 2005 § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a a) Die [X.]inräumung einer Lizenz stellt nur dann einen Kontrollerwerb nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. [X.] dar, wenn es sich bei der [X.]inräumung oder Übertra-gung der Nutzungsrechte um den [X.]rwerb des [X.]ermögens eines anderen [X.] —zu einem wesentlichen Teilfi handelt (im [X.] an [X.], 117 [X.]). b) Der Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. [X.] ist in einem solchen Fall nur erfüllt, wenn der Lizenznehmer aufgrund der Lizenz in eine bereits vorhandene aktuelle Marktposition des [X.] (Fortfüh-rung von [X.], 117 [X.]). [X.], [X.]uss vom 10. Oktober 2006 [X.] K[X.]R 32/05 [X.] [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 10. Oktober 2006 durch den Präsidenten des [X.] Prof. [X.], den [X.]orsitzenden [X.] und [X.] [X.], Prof. [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des [X.] gegen den [X.]uss des 1. Kartellsenats des [X.] vom 15. Juni 2005 wird zurückgewiesen. Das [X.] hat die Kosten des [X.] einschließlich der zur zweckentsprechenden [X.]rledigung der Angele-genheit notwendigen Auslagen der Beteiligten zu 1 bis 4 zu tragen. Gründe: [X.] Im Frühjahr 1999 schlossen die Beteiligte zu 1 (im Folgenden: [X.]) und die Beteiligte zu 3 ([X.]), ein [X.] [X.]erlag, als gemeinschaftliche Lizenznehmer mit der Beteiligten zu 4 ([X.], im [X.]: [X.]) einen aus mehreren [X.]inzelverträgen bestehenden Lizenzvertrag über die erstmalige Herausgabe des [X.] Magazins —National Geogra-phicfi. [X.] gibt seit [X.]nde des neunzehnten Jahrhunderts in den [X.]ereinigten St[X.]-ten das (englischsprachige) Magazin —National Geographicfi heraus. Der [X.] - 3 - vertrag gestattet den Lizenznehmern die [X.]erwendung der Marke —[X.] sowie der äußeren [X.]rscheinungsmerkmale der Originalausgabe und räumt ihnen die urheberrechtlichen Nutzungsrechte am Inhalt des Magazins ein, die erforderlich sind, um die (übersetzten) Originalbeiträge im [X.] Magazin zu veröffentlichen. Darüber hinaus können die Lizenznehmer das Archiv der [X.] mit Berichten, Bildern, Karten und Illustrationen nutzen. [X.]ine vorherige Anmeldung des [X.] als Zusammenschluss beim [X.] er-folgte nicht. 2 Die seit September 1999 erscheinende [X.] Ausgabe von —[X.] wird von einem paritätischen Gemeinschaftsunternehmen he-rausgegeben, an dem [X.] sowie [X.] eine hundertprozentige Tochter der Beteiligten zu 2, die ihrerseits ein Tochterunternehmen der [X.] ist [X.] zu jeweils der Hälfte beteiligt sind. [X.]rst als im Jahre 2004 [X.] die andere Hälfte des [X.] übernehmen wollte und diesen [X.]rwerb als Zusammenschluss anmeldete, erlangte das [X.] Kenntnis von dem Lizenzvertrag. Mit [X.]uss vom 2. August 2004 hat das [X.] den in dem [X.]r-werb der Lizenz für die [X.] Ausgabe der Zeitschrift —[X.] liegenden Zusammenschluss untersagt ([X.]). Nach Ansicht des [X.] handelt es sich bei dem Lizenzvertrag um einen anmeldepflichtigen Zusammenschluss [X.] von § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. [X.], der zu einer [X.]erstärkung der beherrschenden Stellung von [X.] auf dem Lesermarkt für populäre [X.] geführt habe. Die Lizenz sei ein wesentlicher [X.]ermö-gensteil [X.] von § 37 Abs. 1 Nr. 1 [X.], da sie die Grundlage der Stellung der [X.] auf dem relevanten [X.] Markt sei. 3 - 4 - Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 4 hat das [X.] die Untersagungsverfügung aufgehoben ([X.] [X.]/[X.] 1504). Hier-gegen wendet sich das [X.] mit der [X.] vom Beschwerdegericht zuge-lassenen [X.] Rechtsbeschwerde. Mit ihr erstrebt das [X.] die Aufhe-bung der angefochtenen [X.]ntscheidung und die Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. Die Beteiligten beantragen, die Rechtsbeschwerde [X.]. 4 I[X.] 5 Das Beschwerdegericht hat das [X.]orliegen eines Zusammenschlusses im Streitfall verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: 6 Nach § 37 Abs. 1 [X.] liege ein Zusammenschluss vor, wenn ein Unter-nehmen entweder das [X.]ermögen eines anderen Unternehmens ganz oder zu ei-nem wesentlichen Teil oder wenn es die Kontrolle über die Gesamtheit oder Teile eines anderen Unternehmens erwerbe. Durch den [X.]rwerb der Nutzungsrechte für die [X.] Ausgabe der Zeitschrift —National Geographicfi werde keiner der beiden Zusammenschlusstatbestände erfüllt. [X.]in [X.]ermögenserwerb scheitere bereits daran, dass mit dem [X.]rwerb von Nutzungsrechten kein [X.]rwerb des [X.] verbunden sei, wie er für einen [X.]ermögenserwerb stets [X.]oraussetzung sei. Aber auch ein Kontrollerwerb liege nicht vor, weil [X.] und [X.] nicht die Kontrolle über [X.] oder einen Teil ihres Unternehmens erworben [X.]. Auch im Falle des [X.] nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. [X.] sei erfor-derlich, dass es sich beim Gegenstand des [X.] um einen wesentli-chen Teil des [X.]ermögens handele. Das lizenzierte Recht zur Herausgabe der [X.] Ausgabe von —National Geographicfi stelle aber keinen wesent-lichen [X.]ermögensteil dar. - 5 - Ob ein [X.]ermögensteil wesentlich sei, müsse nach der Zielsetzung der [X.] bestimmt werden. Wesentlich könne danach ein [X.]ermö-gensteil sein, der im [X.]erhältnis zum Gesamtvermögen entweder quantitativ aus-reichend hoch sei oder der qualitativ von besonderer Bedeutung sei, weil es sich um eine wirtschaftliche Funktionseinheit handele, die die Stellung des [X.]eräuße-rers auf dem in Rede stehenden Markt begründe. Nach dem im Streitfall allein in Betracht kommenden qualitativen Ansatz liege in den Lizenzrechten der deutsch-sprachigen Ausgabe von —National Geographicfi kein wesentlicher [X.]ermögensteil, weil [X.] mit Hilfe der entsprechenden Nutzungsrechte für die [X.] Ausgabe keine Marktstellung auf dem [X.] Markt begründet habe, die durch den Lizenzvertrag auf die [X.]rwerber übertragen worden sei. Die potentielle [X.] eines bisher nicht genutzten [X.] sei nicht ausreichend, um einen der [X.] unterliegenden [X.]ermögensgegenstand an-zunehmen. [X.]oraussetzung sei stets, dass der [X.]eräußerer auf dem relevanten Markt tätig und der zu veräußernde [X.]ermögensteil tragende Grundlage seiner Marktstellung sei, in die der [X.]rwerber eintrete. Dies entspreche auch der Praxis der [X.], die im Abschluss eines Lizenzvertrags nur dann eine als Zusammenschluss zu beurteilende Übertragung eines [X.] sehe, wenn es sich um ein Geschäft handele, dem eindeutig ein Umsatz auf dem relevanten Markt zugeordnet werden könne. 7 II[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde ha-ben keinen [X.]rfolg. Mit Recht hat das Beschwerdegericht die Untersagungsverfü-gung des [X.] aufgehoben. Der untersagte [X.]rwerb einer Lizenz für die [X.] Ausgabe der Zeitschrift —National Geographicfi erfüllt nicht die [X.]oraussetzungen eines Zusammenschlusses nach § 37 [X.]. 8 - 6 - 1. Zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, dass der in Rede stehende Lizenzvertrag keinen [X.]ermögenserwerb [X.] von § 37 Abs. 1 Nr. 1 [X.] begründet. [X.]s entspricht der überwiegenden Auffassung im Schrifttum, dass das Gesetz mit dem Begriff des [X.]ermögenserwerbs nur den [X.]rwerb des [X.]ollrechts er-fasst. [X.]ine Notwendigkeit, diesen Begriff auf eine wirtschaftlich gleichwertige [X.] von Nutzungsrechten zu erstrecken, besteht schon deswegen nicht, weil diese [X.]rwerbsformen unter den Zusammenschlusstatbestand des [X.] nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. [X.] fallen können ([X.]/[X.]eelken in Immen-ga/[X.], [X.], 3. Aufl., § 37 Rdn. 15; [X.] in Langen/Bunte, Kartell-recht, 10. Aufl., § 37 [X.] Rdn. 12; [X.], [X.], 4. Aufl., § 37 Rdn. 4 u. 9; [X.] in [X.], Handbuch des Kartellrechts, § 19 Rdn. 69; ferner [X.]/Lehr in Loewenheim/[X.]/[X.], Kartellrecht, § 37 [X.] Rdn. 6). 9 2. [X.]ntgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde begegnet es keinen durch-greifenden Bedenken, dass das Beschwerdegericht im Streitfall auch einen Kon-trollerwerb nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. [X.] verneint hat. Das im Lizenzvertrag eingeräumte Recht, die [X.] Ausgabe der Zeitschrift —[X.] herauszugeben, stellt keinen wesentlichen [X.]ermögensbestandteil im [X.] dieser [X.]orschrift dar. 10 a) Zutreffend hat das Beschwerdegericht für die Beantwortung der Frage, ob in einem Lizenzvertrag ein Kontrollerwerb [X.] von § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. [X.] liegen kann, auf die Rechtsprechung des [X.] zu § 23 Abs. 2 Nr. 1 [X.] a.F., insbesondere auf die [X.]ntscheidung —[X.]fi, [X.]. Dort hat der Senat maßgeblich darauf abgestellt, ob es sich bei der [X.] oder Übertragung von Nutzungsrechten um den [X.]rwerb des [X.]ermögens eines anderen Unternehmens —zu einem wesentlichen Teilfi handelt, und hat [X.] für die Auslegung dieses Merkmals entwickelt ([X.], 117, 120 ff.). Zwar 11 - 7 - enthält § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a anders als § 37 Abs. 1 Nr. 1 [X.] keine entspre-chende [X.]inschränkung, wonach es sich um —wesentlichefi Teile des [X.] handeln muss. Doch besteht [X.]inigkeit darüber, dass im Rahmen des § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. [X.] insofern derselbe Maßstab wie bei § 37 Abs. 1 Nr. 1 [X.] anzulegen ist ([X.]/[X.]eelken in Immen-ga/[X.] [X.]O § 37 Rdn. 24; [X.] in Langen/Bunte [X.]O § 37 [X.] Rdn. 17; vgl. auch [X.] in [X.] [X.]O § 19 Rdn. 83). 12 b) Die Rechtsprechung hat in dem Merkmal der Wesentlichkeit nicht nur ein quantitatives, sondern vor allem ein qualitatives Kriterium gesehen, das eine die Zielsetzung der gesetzlichen Regelung der [X.] einbezie-hende wertende Betrachtung ermöglicht. Mit Recht [X.] und vom [X.] unbeanstandet [X.] hat das Beschwerdegericht allein auf die qualitative Abgrenzung abgestellt, weil im Streitfall nicht ersichtlich ist, dass es sich bereits in quantitativer Hinsicht um einen wesentlichen Unternehmenswert handelt. Im Streitfall scheitert die Annahme eines Zusammenschlusses [X.] wie vom Beschwerdegericht zutreffend dargelegt [X.] daran, dass die im Rahmen des Lizenzvertrags eingeräumten Rechte an der [X.] Ausgabe von —National Geographicfi nicht die tragende Grundlage einer bereits vorhandenen Marktstellung von [X.] waren, in die [X.] und [X.] hätten einrücken können. [X.]) Das Merkmal der Wesentlichkeit ist deswegen von entscheidender Be-deutung, weil es im Rahmen sowohl des § 37 Abs. 1 Nr. 1 als auch des § 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. [X.] darum geht, das externe vom internen Wachstum abzu-grenzen. Während das Gesetz das externe Wachstum der [X.] unterwirft und in der Regel die Untersagung gebietet, wenn durch den [X.]r-werb eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird (§ 36 Abs. 1 [X.]), ist das interne Wachstum auch dem an der Grenze zur Marktbeherrschung stehenden oder bereits marktbeherrschenden Unternehmen ohne weiteres [X.] - 8 - tet. So ist es beispielsweise einem marktbeherrschenden Mineralölunternehmen nicht untersagt, sich mit einem großen Posten [X.]rdöl einzudecken, auch wenn von dieser Menge [X.] hätte ein Wettbewerber sie erworben [X.] erheblicher Wettbewerb hätte ausgehen können. [X.]inem marktbeherrschenden Filmverleiher ist es ebenso wenig verwehrt, sich die Rechte an einem [X.]rfolg versprechenden Kinofilm zu si-chern, wie es einem seinen Markt dominierenden [X.]erlag nicht verboten werden kann, sich die Rechte für die [X.] Ausgabe eines [X.] Bestsellers einräumen zu lassen, auch wenn dadurch jeweils die beherrschende Marktstellung abgesichert und verstärkt wird. Mit dem Zusammenschlusstatbestand des [X.]ermö-gens- oder [X.] sollen nicht derartige, dem internen Wachstum zuzu-rechnende [X.]rwerbsvorgänge der [X.] unterworfen werden. [X.]ielmehr geht es darum, diejenigen Fälle zu erfassen, in denen der [X.]rwerber mit Hilfe des [X.]ermögens- oder [X.] anstelle des [X.]eräußerers in dessen Marktstellung einrückt. Dies können Fälle sein, in denen der [X.]rwerb eine betriebli-che Teileinheit oder einen bestimmten Geschäftsbereich eines Unternehmens [X.] (vgl. [X.]Z 65, 269, 272 f. [X.] Zementmahlanlage I; ferner [X.], [X.]. v. 23.10.1979 [X.] K[X.]R 3/78, [X.]/[X.] 1655 [X.] Zementmahlanlage II; [X.]Z 74, 172, 178 f. [X.] Kettenstichnähmaschinen; [X.], [X.]. v. 12.2.1980 [X.] K[X.]R 4/79, [X.]/[X.] 1763, 1771 [X.] Bituminöses Mischgut; [X.], 117, 123 [X.] Warenzei-chenerwerb). [X.]) Der Zusammenschlusstatbestand des [X.]ermögens- oder [X.] kann allerdings auch bei einem [X.]rwerbsvorgang erfüllt sein, bei dem kein produ-zierender Geschäftsbereich samt den dafür erforderlichen Mitteln übertragen wird, bei dem sich jedoch dem [X.]rwerber in gleicher Weise wie bei einem [X.]ermögens-erwerb im Ganzen die Gelegenheit bietet, in die Marktstellung des [X.]eräußerers einzutreten. [X.]oraussetzung ist dabei, dass der [X.]ermögensteil als ein vom übrigen [X.]ermögen abtrennbares [X.]ermögen eines Unternehmens angesehen werden 14 - 9 - kann, das [X.] in gleicher Weise wie das [X.]ermögen eines Unternehmens als Gan-zes [X.] tragende Grundlage (Substrat) seiner Stellung auf dem für die [X.] relevanten Markt und demgemäß geeignet ist, diese Marktstel-lung von dem [X.] insoweit aus dem Markt ausscheidenden [X.] [X.]eräußerer auf den [X.]rwerber zu übertragen. Unter dem Gesichtspunkt der [X.] kann zudem ein [X.]ermögensteil in diesem Sinn nur dann wesentlich sein, wenn er geeignet ist, die Stellung eines [X.]rwerbers auf dem betreffenden Markt spürbar zu stärken ([X.], 117, 122 f. [X.]). 15 cc) Bei dem der Abgrenzung von externem zu internem Wachstum dienen-den Begriff der Wesentlichkeit ist ferner zu beachten, dass die Merkmale für den Zusammenschlusstatbestand möglichst klare Konturen aufweisen sollten. Zwar sind beim Zusammenschlusstatbestand die formalen, an bestimmte Anteile an-knüpfenden Merkmale infolge mehrerer Gesetzesänderungen immer stärker durch materielle Merkmale ergänzt und in der Praxis verdrängt worden, die für die Ge-setzesauslegung einen größeren Spielraum lassen. [X.]s darf jedoch nicht außer [X.] gelassen werden, dass es sich um ein Aufgreifkriterium handelt, das [X.] von den Unternehmen selbst einzuschätzen ist. Auch die Wirksamkeit der Bußgeldbewehrung in § 81 Abs. 2 Nr. 3 i.[X.]. mit § 39 Abs. 1 [X.] hängt davon ab, dass den betroffenen Unternehmen die Nichtanmeldung zum [X.]orwurf gemacht werden kann. [X.]) Mit Recht hat das Beschwerdegericht vor diesem Hintergrund das [X.] eines Zusammenschlusses davon abhängig gemacht, ob die im Rahmen des fraglichen Lizenzvertrags eingeräumten Rechte schon in der Hand des [X.]er-äußerers [X.] die tragende Grundlage einer bereits vorhandenen Marktstellung auf dem für das [X.] maßgeblichen Lesermarkt waren. Da diese Frage zu verneinen ist, hat das Beschwerdegericht den Zusammenschluss-tatbestand mit Recht als nicht erfüllt angesehen. 16 - 10 - Das Beschwerdegericht hat in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass [X.] bis zum Abschluss des [X.] im März 1999 von der [X.] einer [X.] Ausgabe von —National Geographicfi keinen Ge-brauch gemacht hatte. Die Ausgabe des entsprechenden englischsprachigen [X.] sei dem relevanten Markt nicht zuzurechnen. Dem hält das Bundeskartell-amt entgegen, diese Beurteilung lasse den potentiellen Wettbewerb außer [X.], der auch schon vor Abschluss des [X.] von der stets bestehenden Möglichkeit einer [X.] Ausgabe ausgegangen sei. [X.]ine [X.], zwischen einer aktuellen und einer potentiellen Marktstellung eines [X.] zu differenzieren, bestehe nicht. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Denn gerade die Frage, ob bereits eine aktuelle Marktstellung besteht, ist ent-scheidend dafür, ob ein [X.]rwerbsvorgang dem externen oder dem internen Wachs-tum zuzuordnen ist. [X.]in [X.]erlag, der [X.] abschließt, um zukünftige [X.]er-lagsprojekte realisieren zu können, betätigt sich damit [X.] ebenso wie andere, Sachgüter nachfragende Unternehmen auch [X.] als Nachfrager auf den [X.]. [X.]on den auf den [X.] zu erwerbenden Gütern, seien es [X.]erlagsrechte oder seien es Sachgüter, geht dabei regelmäßig ein poten-tieller Wettbewerb aus, weil diese Güter [X.] würden sie von einem Wettbewerber erworben [X.] im Wettbewerb gegen das nachfragende Unternehmen eingesetzt werden könnten. Würde eine auf potentiellen Wettbewerb gegründete Marktstel-lung ausreichen, wäre der Zusammenschlusstatbestand des [X.]ermögens- und des [X.] nur schwer von den dem internen Wachstum zuzurechnenden Beschaffungsverträgen abzugrenzen. Dagegen besteht mit dem [X.]rfordernis des [X.]intretens in eine bereits vorhandene aktuelle Marktstellung ein Kriterium, das dem Zusammenschlusstatbestand die notwendigen klaren Konturen verschafft. [X.]s deckt sich im Übrigen [X.] worauf das Beschwerdegericht mit Recht hingewiesen hat [X.] mit der Praxis der [X.] bei der Anwendung des Art. 3 [X.], der ebenfalls den Zusammenschlusstatbestand des [X.] regelt. 17 - 11 - Auch dort kann es sich bei dem erworbenen [X.]ermögensteil —um Marken oder [X.]; diese Werte müssen —dann aber ein Geschäft bilden, dem sich eindeutig ein Marktumsatz zuweisen [X.] (Nr. 11 der Mitteilung der [X.] über den Begriff des Zusammenschlusses der [X.]erordnung ([X.]WG) Nr. 4064/89, [X.]. 1998 [X.], [X.]; vgl. auch Nr. 14 der Mitteilung der [X.] über den Begriff der beteiligten Unternehmen in der [X.]erordnung ([X.]WG) Nr. 4064/89, [X.]. 1998 [X.], [X.]). - 12 - [X.] Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 [X.]. 18 [X.]Bornkamm Meier-Beck Strohn
[X.]orinstanz: [X.], [X.]ntscheidung vom 15.06.2005 - [X.] ([X.]) -