Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2007, Az. I ZB 22/04

[X.] Verkündet am: 25. Oktober 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.] betreffend die Marke Nr. 397 23 188 Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja
Milchschnitte [X.] § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und [X.], § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 a) Durch die Art der Ware selbst bedingt i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] sind diejenigen Merkmale, die die Grundform der [X.] ausmachen. b) Das [X.] nach § 3 Abs. 2 [X.] [X.] ist nicht auf tech-nische Geräte beschränkt, sondern kann auch eingreifen, wenn die Waren-form technisch bedingt ist. c) Ist die Verkehrsdurchsetzung für bestimmte Waren oder Dienstleistungen nachgewiesen (hier: [X.]), kann sich daraus eine [X.] für einen diese speziellen Waren oder Dienstleistungen umfassenden, im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eingetragenen Begriff (hier: [X.]) ergeben. [X.], [X.]. v. 25. Oktober 2007 - [X.] - [X.]- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 25. Oktober 2007 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss des 32. Senats ([X.]) des [X.] vom 23. Juni 2004 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 100.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Für die Markeninhaberin ist seit dem 1. Juli 1997 aufgrund [X.] die nachfolgend abgebildete farbige [X.], weiß) dreidimensio-nale Marke Nr. 397 23 188 für die Waren "Dauer- und Feinbackwaren, nämlich [X.]" eingetragen: 1 - 3 - - 4 - Die Antragstellerin hat beim [X.] beantragt, weil diese nicht markenfähig sei und die Voraus-setzungen einer Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskräftigen und freihaltebedürftigen Marke nicht vorlägen. 2 Nachdem das [X.] in einer ersten Entscheidung den [X.]uss der Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts über die Löschung der Marke aufgehoben und das Verfahren zurückverwiesen hatte, hat das [X.] den Löschungsantrag mit [X.]uss vom 5. August 2002 zurückgewiesen. 3 Die Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben ([X.], [X.]. v. 23.6.2004 - 32 W (pat) 308/02, juris). 4 Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. 5 6 I[X.] Das [X.] hat angenommen, dass [X.] nach § 50 Abs. 1 i.V. mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 - 5 - [X.] weder zum Zeitpunkt der Eintragung der Marke noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag gegeben seien. Zur Begründung hat es ausgeführt: 7 Das angemeldete Zeichen bestehe nicht ausschließlich aus einer Form, die durch die Art der Ware selbst bedingt sei (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Es handele sich nicht um die Grundform der im Warenverzeichnis aufgeführten [X.]. Die angegriffene Marke bestehe auch nicht ausschließlich aus einer Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung i.S. von § 3 Abs. 2 [X.] [X.] notwendig sei. Der für den Ausschluss des Schutzes nach die-ser Vorschrift erforderliche Nachweis, dass sich die wesentlichen Merkmale der Form der beanspruchten Ware in einer technischen funktionellen Wirkung er-schöpften, sei nicht erbracht. Die Formenvielfalt bei [X.] und Kuchen-schnitten zeige, dass die beanspruchte Form nicht das Ergebnis technischer Notwendigkeiten sei. Die Schutzhindernisse fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) und der Produktmerkmalsbezeichnung (§ 8 Abs. 2 [X.] [X.]) seien durch Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] überwunden. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung für die Waren, für die sie angemeldet worden sei, durchgesetzt habe, seien sämtliche maßgeblichen Umstände des Einzelfalls heranzuziehen. Nach der von der Mar-keninhaberin vorgelegten repräsentativen Befragung sei ein Durchsetzungsgrad von 61,5 % erreicht, der zur Überwindung der Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] ausreiche. 8 II[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-schwerde haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das [X.] die Vor-9 - 6 - aussetzungen für eine Löschung der Marke nach § 50 Abs. 1 und 2 i.V. mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 [X.] verneint. 10 1. Der Ausschlussgrund nach § 3 Abs. 2 [X.] greift bei der in Rede stehenden Marke nicht durch. a) Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Er-reichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 [X.] setzt Art. 3 Abs. 1 lit. e [X.] um. Die Bestimmungen schließen es im öffentlichen Interesse aus, dass der Inhaber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintragung daran hindern kann, ihre Ware mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften zu versehen ([X.], [X.]. v. 18.6.2002 - [X.]/99, [X.]. 2002, [X.] = GRUR 2002, 804 [X.]. 78 = [X.], 924 - [X.]/[X.]; [X.]. v. 8.4.2003 - [X.]/01 bis 55/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 514 [X.]. 72 = [X.], 627 - Linde, [X.]; [X.], [X.]. v. 20.11.2003 - [X.], [X.], 502, 504 = [X.], 752 - [X.]; [X.]. v. 17.11.2005 - [X.], [X.], 589 [X.]. 15 = [X.], 900 - Rasierer mit drei Scherköpfen; [X.]. v. [X.], [X.], 71 [X.]. 13 = [X.], 107 - Fronthaube). 11 b) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das [X.] die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ver-neint hat. 12 aa) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist ein Zeichen dem Markenschutz nicht zugänglich, wenn es ausschließlich aus einer Form besteht, die durch die 13 - 7 - Art der Ware selbst bedingt ist. Durch die Art der Ware selbst bedingt ist eine bestimmte Form, wenn sie ausschließlich aus Merkmalen besteht, die für diese [X.] sind, um ihren Zweck zu erfüllen (vgl. [X.], [X.]. v. 20.11.2003 - [X.], [X.], 506 = [X.], 755 - [X.]; [X.], Markenrecht, 3. Aufl., § 3 [X.]. 228; [X.] in [X.]/ [X.], [X.], 8. Aufl., § 3 [X.]. 92; [X.]/Gründig-Schnelle, GRUR 1999, 535, 536 f.). [X.]) Von diesen Maßstäben ist auch das [X.] ausgegan-gen. Es hat mit Recht angenommen, ein Ausschlussgrund nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] sei nur gegeben, wenn es sich um die Grundform der Ware handele, für die Schutz beansprucht werde. [X.] würden aber in einer Vielzahl von Formen angeboten. Diese variierten nach den Proportionen, den Oberflä-chenformen (Quadrat, Rechteck, Ellipse, Hyperbel, Dreieck oder [X.]), der Anzahl und Anordnung der Schichten und der Farbgebung. 14 Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde demgegenüber geltend, das [X.] hätte nicht auf [X.] als den allgemeinen Ober-begriff des [X.] abstellen dürfen, sondern der Prüfung die als Zeichen dargestellte Ware als solche ([X.] in Form einer Schnitte mit Cremefüllung) zugrunde legen müssen. 15 Durch die Art der Ware selbst bedingt sind diejenigen Merkmale, die die Grundform der [X.] ausmachen ([X.] [X.], 506, 507 - Stab-taschenlampen II; [X.] aaO § 3 [X.]. 228; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 3 [X.]. 52). Dies folgt aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 3 Abs. 2 [X.] nach Art. 3 Abs. 1 lit. e [X.]. Diese Vorschrift stellt - wie der Zusammenhang mit den weiteren [X.]sen des Art. 3 Abs. 1 [X.] zeigt - besondere Schutzhindernisse für die mit der Waren-16 - 8 - form übereinstimmenden Formmarken auf ([X.] [X.], 589 [X.]. 15 - Rasierer mit drei Scherköpfen). Als absolutes Schutzhindernis beurteilt sich die Schutzfähigkeit der Marke im Hinblick auf die im Verzeichnis angeführten Waren der Gattung nach ([X.] in [X.]/[X.] aaO § 3 [X.]. 88). Danach liegt es nahe, der Beurteilung die [X.] "[X.]" zugrunde zu legen und die Prüfung nicht auf "[X.]" zu verengen. Die Frage kann im Streitfall aber offenbleiben, weshalb auch das von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang angeregte Vorabentscheidungs-ersuchen an den [X.] nicht erforder-lich ist. Die Feststellungen des [X.] zur großen Formenvielfalt auf dem maßgeblichen Warensektor und zu einer fehlenden Grundform für die Produkte haben auch unter Zugrundelegung der Ware "[X.]" Gültig-keit, weil das [X.] bei seiner Prüfung auch auf Kuchenschnitten mit Schichten aus Creme und Teig abgestellt hat. Die große Formenvielfalt auch bei der Ware "[X.]" belegen zudem die zu den Akten gereich-ten A[X.]ildungen, die eine Vielzahl von Kuchenschnitten mit Cremefüllung in unterschiedlicher Form, Zahl und Stärke der Schichten und Farben zeigen und die sich von der angegriffenen Formmarke unterscheiden. Die Annahme des [X.], die Marke der Markeninhaberin stelle nicht die Grund-form einer Cremeschnitte dar, beruht danach auf verfahrensfehlerfrei getroffe-nen Feststellungen und lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. 17 Aus dem Umstand, dass auch andere Produkte dieses Warenbereichs, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, dreilagig aufgebaut sind und im [X.] einzelne Waren zu finden sind, die sich nicht von der mit der Marke [X.] unterscheiden, ergibt sich nicht, dass die die Warenform darstellende Marke nur die Grundform dieses Produkts wiedergibt. [X.] folgt auch nicht aus dem Ergebnis der vom [X.] - 9 - amt durchgeführten Verbandsumfrage, nach der zwei Verbände (Zentralver-band des [X.]) mitge-teilt haben, die Marke zeige eine auf dem Warensektor gebräuchliche Form. Daraus ergibt sich nicht, dass es sich um die Grundform der [X.] handelt. Vielmehr verfügt die die Warenform wiedergebende Marke in den äu-ßeren Proportionen, der Stärke der Schichten und den Farben [X.], weiß) über bestimmte nicht ausschließlich durch die Art der Ware bedingte Gestal-tungsmerkmale. c) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Marke auch nicht nach § 3 Abs. 2 [X.] [X.] vom Markenschutz deshalb ausgeschlossen ist, weil sie ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Er-reichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Das [X.] hat dies aus der auf dem Warensektor bestehenden Formenvielfalt gefolgert, die zeigt, dass die beanspruchte Form nicht das Ergebnis technischer Notwen-digkeiten ist. 19 Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist das Eintra-gungshindernis des § 3 Abs. 2 [X.] [X.] allerdings nicht auf technische Geräte beschränkt. Der Schutzzweck der Vorschrift, durch die allgemein eine Monopolisierung technischer Lösungen verhindert werden soll (vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. e [X.] [X.] GRUR 2002, 804 [X.]. 78 - [X.]/[X.]), kann auch dann eingreifen, wenn die Warenform technisch bedingt ist. Davon kann vorliegend aber deshalb nicht ausgegangen werden, weil die [X.] über eine Reihe von [X.] verfügt, die nicht technisch bedingt sind und die bereits der Annahme des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegenstehen (hierzu oben näher III 1 b [X.]). 20 - 10 - Anders als die Rechtsbeschwerde meint, folgt die technische Bedingtheit der Form nicht aus der Notwendigkeit, "[X.]" beim industriellen [X.] aus Gründen der Produktionsvereinfachung rechteckig zu ge-stalten und dreilagig aufzubauen. Die Markeninhaberin erlangt Markenschutz nur für die konkrete Warenformmarke und nicht für die Grundform einer Ku-chenschnitte mit Cremefüllung mit einem dreilagigen Schichtenaufbau in recht-eckiger Form (vgl. [X.] 153, 131, 144 - Abschlussstück; 171, 89 [X.]. 22 - [X.]). Deshalb kann die Frage, ob die Marke ausschließlich aus einer Form besteht, die technisch bedingt ist, nicht auf die Prüfung dieser Merkmale verkürzt werden. 21 2. Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass das zunächst bestehende Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] dadurch überwunden worden ist, dass sich die Marke im Verkehr als Hinweis auf die Herkunft der von der Markeninhaberin vertriebenen [X.] durchgesetzt hat (§ 8 Abs. 3 [X.]). 22 a) Die Frage, ob eine Marke sich infolge Benutzung im Verkehr i.S. von § 8 Abs. 3 [X.] durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der [X.] zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung [X.] hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Un-ternehmen zu unterscheiden ([X.], [X.]. [X.] - C-108/97 und [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] = GRUR 1999, 723 [X.]. 54 - [X.]). Auch wenn für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen [X.] nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen werden kann, ist - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung bei 50 % anzusetzen ([X.], [X.]. [X.] - I ZB 54/98, [X.], 1042, 1043 = [X.], 23 - 11 - 1205 - [X.] UND [X.]; [X.]. v. 19.1.2006 - [X.], [X.], 760 [X.]. 20 = [X.], 1130 - [X.]). 24 b) Aufgrund der vorliegenden Verkehrsbefragungen hat das Bundespa-tentgericht mit Recht angenommen, dass sich die die Warenform darstellende dreidimensionale Marke für die Ware "[X.]" als Hinweis auf die Her-kunft dieser Ware aus einem Unternehmen entwickelt hat. Danach lagen die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] sowohl im Eintragungszeitpunkt (§ 50 Abs. 1 [X.]) als auch im Zeitpunkt der Ent-scheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]) vor. Nach den Verkehrsbefragungen ordneten im April 1997 77,3 % der Befragten, im [X.] 79,2 % der Befragten und im Februar 2002 61 % der Befragten die in Rede stehende Warenform einem bestimmten Unternehmen zu. Selbst wenn ausschließlich auf die im Februar 2002 durchgeführte Verkehrsbefragung abgestellt wird und diejenigen Teile des Publikums (9 %) abgesetzt werden, die die Warenform einem anderen Unternehmen als der Markeninhaberin oder den Marken Dritter zurechneten, verbleiben 52 % des Publikums. Dies reicht, wie das [X.] zu Recht angenommen hat, im vorliegenden Fall für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung aus, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein 50 % deutlich übersteigender Durchsetzungsgrad bei der in Rede stehenden Formmarke zur Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] erforderlich ist (vgl. hierzu [X.] [X.], 760 [X.]. 21 - [X.]). Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde demgegenüber geltend, das [X.] habe keine Feststellungen dazu getroffen, dass die [X.] nicht nur als Produkt bekannt, sondern auch als Herkunftshinweis auf-gefasst werde. Aus dem Umstand, dass mehr als 50 % der Befragten das dar-gestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordnen, folgt, dass die Produktform dem überwiegenden Teil des Publikums nicht nur bekannt, [X.] - 12 - dern von diesen Verkehrskreisen auch als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Dies gilt trotz des Umstandes, dass die der Formmarke entsprechende Ware nur verpackt vertrieben wird. 26 Die Rechtsbeschwerde hat in anderem Zusammenhang geltend ge-macht, die Markeninhaberin habe die behauptete Verkehrsdurchsetzung nur auf die Benutzung für [X.] gestützt; daraus ergebe sich kein Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung allgemein für [X.]. Dem kann nicht zugestimmt werden. Dabei kann offenbleiben, ob bei einer Eintragung ei-nes weiten Waren- oder Dienstleistungsoberbegriffs im Verzeichnis eine [X.] für spezielle unter den weiten Oberbegriff fallende Waren oder Dienstleistungen in jedem Fall für eine Verkehrsdurchsetzung der Marke für die mit dem Oberbegriff bezeichneten Waren oder Dienstleistungen genügt. Im vorliegenden Fall stellt die eingetragene Warenart ([X.]) keinen weiten Warenoberbegriff dar und weist einen hinreichend engen Bezug zu dem Produkt "[X.]" auf. Aus einer die Voraussetzungen der [X.] erfüllenden Benutzung der Marke für [X.] ergibt sich bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise und unter Be-rücksichtigung der berechtigten Interessen der Markeninhaberin daher eine Verkehrsdurchsetzung für die im Verzeichnis eingetragene Ware "[X.]" (vgl. hierzu auch allgemein: [X.] in [X.]/[X.] aaO § 8 [X.]. 314). 3. Zu Recht ist das [X.] auch davon ausgegangen, dass das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 [X.] [X.] ebenfalls durch [X.] nach § 8 Abs. 3 [X.] überwunden worden ist. Hierzu gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. 27 - 13 - [X.] Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.]. 28 Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom [X.](pat) 308/02 -