Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2011, Az. 2 StR 590/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2 StR 590/10
vom
11.
Mai 2011

[X.]R: ja
[X.]St: ja
Veröffentlichung: ja

StPO §§ 257c, 265

Die mit dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29.
Juli 2009 ([X.] I S. 2353) eingeführte Vorschrift des §
257c StPO und die sich aus [X.] danach getroffenen Verständigung ergebenden Bindungen des Gerichts haben nicht [X.], die Hinweispflichten des §
265 StPO zu relativeren oder gar zu ver-drängen.

[X.], Urteil vom 11. Mai 2011 -
2 StR 590/10
-

[X.] Frankfurt am Main
in der Strafsache
gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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2
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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 11.
Mai 2011, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. [X.]
als Vorsitzender,

die [X.] am Bundesgerichtshof
Prof. [X.],
[X.],
[X.],
die [X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],

[X.]

als Vertreterin
der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 1. Juni 2010, soweit es ihn betrifft, mit den zuge-hörigen Feststellungen aufgehoben,

a)
soweit er wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen verurteilt wurde;

b)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

3.
Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten S.

wegen unerlaubter [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
Tateinheit mit [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und wegen unerlaubten Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Die [X.]
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gegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat aufgrund einer Verfahrensrüge den aus dem [X.] ersichtlichen Teilerfolg;
im Übrigen ist sie unbegründet.

I.
Nach den Feststellungen des [X.]
bat der in den [X.] wohnhafte und vom Streckmittel-
und Drogenhandel lebende,
nicht
revidieren-de Mitangeklagte A.

den Angeklagten,
einen Kurier für die
Durchführung von Streckmittel-
bzw. Drogentransporten aus den [X.]
nach [X.] zu finden. Um den Jahreswechsel 2008/2009 fragte der Angeklagte dies-bezüglich bei dem gesondert verfolgten Speditionsfahrer
H.

an. Dieser [X.] sich einverstanden, solche Transporte im Rahmen der von ihm regelmäßig durchgeführten Fahrten von
V.

/Niederlande nach R.

vorzunehmen.
1.
Bereits wenige Tage später transportierte H.

auf Anweisung des [X.], der seinerseits
von A.

beauftragt worden war, 25
Kilogramm
ei-nes als "Streckmittel"
für Betäubungsmittel vorgesehenen Phenacetingemischs mit einem Phenacetinanteil von mindestens 30% von V.

/Niederlande nach R.

. Der Angeklagte holte es dort ab und gab es an unbekannt gebliebe-ne Abnehmer weiter (Fall II.2
der Urteilsgründe). Für die Fahrt erhielt H.

von A.

500
Euro, wovon er 200
Euro
als Vermittlungsprovision an den Angeklag-ten weitergab. Im März bzw. April 2009 führte H.

zwei weitere Fahrten im Auf-trag des
Angeklagten durch, bei denen er jeweils wiederum 25
Kilogramm
ei-nes Phenacetingemischs von den [X.] nach [X.] einführte. In einem Fall (Fall II.5
der Urteilsgründe) übergab H.

das Phenacetin auf ent-sprechende telefonische Vorgabe des Angeklagten in D.

einer unbe-kannt gebliebenen Person. Im anderen
Fall (Fall II.6
der Urteilsgründe) wies der 2
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Angeklagte den Kurier H.

an, das Phenacetin
nach O.

zu bringen, wo es A.

entgegen nahm. Von seinem Kurierlohn gab H.

einen Anteil von 700
Euro
an den Angeklagten weiter. Jedenfalls in diesem Fall hatte der Ange-klagte erneut im Auftrag des Mitangeklagten A.

gehandelt.
2.
Bei vier weiteren Fahrten verbrachte H.

auf jeweilige Anweisung des Angeklagten, der wiederum im Auftrag A.

s tätig geworden
war, Kokain aus den [X.] in die [X.]. Bei zwei Fahrten Ende Januar und Ende Februar 2009 (Fälle II.3 und II.4
der Urteilsgründe) nahm H.

in V.

/
Niederlande jeweils mindestens 500
Gramm
Kokain mit einem Wirkstoffanteil von 150
Gramm
Kokainhydrochlorid entgegen. Nach telefonischer Rückspra-che mit dem
Angeklagten fuhr
H.

das Kokain jeweils nach [X.]

, wo er es einem unbekannt gebliebenen Abnehmer aushändigte. In beiden Fällen zahlte H.

von seinem Kurierlohn an den
Angeklagten einen Betrag von 700
Euro
als Vermittlungsprovision. Bei zwei weiteren Fahrten am 28. und 29.
Mai 2009 ([X.] und II.10
der Urteilsgründe) transportierte H.

rund 1.500
Gramm
(Wirk-stoffanteil 450
Gramm
Kokainhydrochlorid) bzw. 2.125,6
Gramm
(Wirkstoffan-teil 636,0
Gramm
Kokainhydrochlorid) Kokain von V.

/Niederlande
in das [X.]. Während ein vom Angeklagten vermittelter Kurier die
Päckchen aus der Fahrt vom 28.
Mai 2009 bei H.

abholte, konnte
das am 29.
Mai 2009 eingeführte Kokain sichergestellt werden, als H.

dieses auf Anweisung des Angeklagten zu einem Abnehmer nach F.

transportierte.

II.
Soweit der Angeklagte wegen Verbrechen nach dem BtMG verurteilt wurde, dringt die Rüge einer Verletzung des §
265 Abs. 1 StPO durch.
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1.
Dem Angeklagten war in der insoweit unverändert zugelassenen An-klage
bezüglich der Kokaintransporte (Fälle II.3, II.4, [X.] und II.10
der Urteils-gründe) vorgeworfen worden, jeweils als Gehilfe des Mitangeklagten A.

ge-handelt zu haben. Auf Grundlage seiner geständigen Einlassung, der eine Ver-ständigung nach §
257c StPO vorausgegangen war, hat ihn das [X.] demgegenüber jeweils als Mittäter A.

s verurteilt.
2.
Die Revision rügt zu Recht, dass der Angeklagte entgegen der Vor-schrift des § 265 Abs. 1
StPO auf diesen Wechsel in der Beteiligungsform nicht hingewiesen und ihm insoweit nicht Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden war
(vgl. [X.] NJW 1985, 2488; [X.] in KK 6.
Aufl. §
265 Rn.
10; [X.],
StPO 53.
Aufl. §
265 Rn.
12; ebenso bei
Wechsel von Täter-schaft zur
Teilnahme: [X.] MDR 1977, 63 sowie
bei Pfeiffer/[X.] NStZ 1983, 358 Nr.
34).
a) Ein entsprechender
gerichtlicher Hinweis wurde
weder im [X.] noch in der Hauptverhandlung erteilt. Das Gericht hat
dem Ange-klagten eine entsprechende Kenntnis auch nicht in sonstiger Weise durch den Gang der Verhandlung vermittelt; eine Revisionsgegenerklärung oder dienstli-che Äußerungen, aus denen sich Gegenteiliges ergeben könnte, sind nicht vor-gelegt worden (vgl. [X.]St 28, 196,
199; [X.]R StPO §
265 Abs. 4, Hinweis-pflicht 4; [X.]
NJW 2011, 1301, 1303).

b) Ein Hinweis war auch nicht entbehrlich, weil
dem Urteil eine Verstän-digung nach §
257c StPO vorausgegangen war
und das Gericht die Strafe dem Verständigungsstrafrahmen entnommen hat.
Die mit dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 ([X.] I S. 2353) eingeführte Vorschrift des §
257c StPO und die sich aus einer danach getroffenen Verständigung ergebenden Bindungen 6
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des Gerichts haben
nicht [X.], die Hinweispflichten des §
265 StPO zu re-lativeren oder gar
zu verdrängen. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gilt vielmehr uneingeschränkt auch für den Angeklagten, der einem Verständi-gungsvorschlag des Gerichts zugestimmt hat. Anders als bei
der Hinweispflicht
des §
257c Abs.
4 S.
4 StPO, die nur dann eingreift, wenn sich das Gericht von einer getroffenen Verständigung lösen will, weil "rechtlich oder tatsächlich be-deutsame Umstände übersehen worden sind oder sich neu ergeben haben"
und das Gericht deswegen den zugesagten Strafrahmen nicht mehr als ange-messen erachtet
(vgl. §
257c Abs.
4 S.
1 StPO), ist das Gericht der
sich
aus §
265 StPO ergebenden Pflichten auch dann nicht enthoben, wenn es sich auch unter geänderten Bedingungen von seiner Strafrahmenzusage nicht lösen will.
c)
Der Senat kann nicht
ausschließen, dass das Urteil auf diesem Ver-fahrensmangel beruht.

Ein Urteil beruht auf einem Rechtsfehler, wenn es möglich erscheint oder jedenfalls nicht auszuschließen ist, dass es ohne ihn anders ausgefallen wäre. An einem Beruhen fehlt es nur, wenn die Möglichkeit, dass der Verstoß das Urteil beeinflusst hat, ausgeschlossen oder nur theoretischer Natur
ist ([X.]St 14, 265, 268; 22, 278, 280; [X.] in [X.]. §
337 Rn. 33; [X.] aaO §
337 Rn.
37 jew. [X.]). Die Bewertung des [X.] hängt, gerade bei [X.], stark von den Umständen des Einzelfalls ab ([X.] StV 2011, 76, 77; [X.] aaO §
337 Rn. 38). Danach ist nicht auszuschlie-ßen, dass sich der Angeklagte bei
prozessordnungsgemäßen Verfahren mit Erfolg anders als geschehen gegen den Vorwurf, die festgestellten Taten mittä-terschaftlich begangen zu haben, hätte verteidigen können (vgl. [X.]R StPO §
265 Abs. 1, Hinweispflicht
5).
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Das Beruhen kann entgegen der Ansicht des [X.]s
nicht bereits im Hinblick auf das Geständnis des Angeklagten ausgeschlossen werden. Zwar hat er nach den Urteilsgründen die Taten und die von ihm entfal-teten [X.] umfassend und in Übereinstimmung mit den Angaben sowohl des Mitangeklagten A.

als auch des gesondert verfolgten Zeugen H.

ge-schildert ([X.] und 24).
Gleichwohl bestand die Möglichkeit, dass er diese Angaben, wäre ihm ihre Bedeutung für die Bewertung der Beteiligungsform mit-tels Erteilung des rechtlich gebotenen Hinweises verdeutlicht worden, ergänzt und insbesondere hinsichtlich seines Verhältnisses zu dem Mitangeklagten A.

präzisiert hätte. Auch kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Angeklagte in rechtlicher Sicht anders als geschehen verteidigt hätte. [X.] des dem Tatrichter bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in Grenzfällen eröffneten [X.] ([X.] NJW 1997, 3385, 3387; Urteil vom 10. November 2004 -
5 [X.] = NStZ-RR 2005, 71 (Leitsatz); [X.], 44, 45; [X.], StGB
58. Aufl. vor §
25 Rn.
4, §
25 Rn.
12 [X.]) wäre auch auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen eine andere Ge-wichtung der für und gegen die Annahme täterschaftlicher Begehung spre-chenden Gesichtspunkte nicht rechtfehlerhaft gewesen.

III.
Die Verurteilung wegen unerlaubten Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel in drei
Fällen hält demgegenüber rechtlicher Prüfung stand.
1. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen sind nicht begründet.
a) Die Rüge einer Verletzung des §
261 StPO bleibt aus den vom Gene-ralbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10.
Januar 2011 dargelegten 13
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Gründen ohne Erfolg. Die
Urteilsfeststellungen zur Bedenklichkeit des Stoffes Phenacetin
stehen nicht in Widerspruch zu dem Inhalt der hierzu verlesenen Urkunden; eine Aufklärungsrüge ist nicht erhoben.
b)
Letztlich hat es sich auch nicht ausgewirkt, dass das [X.] dem Angeklagten das Schreiben des [X.] vom 27.
Mai 2010, das der [X.] spätestens zum Hauptverhandlungstermin vom 01.
Juni 2010 vorgelegen hatte, nicht bekannt gemacht hat. Dem Tatgericht, das während, aber außerhalb der Hauptverhandlung verfahrensbezogene Er-mittlungen anstellt, erwächst zwar aus dem Gebot der [X.] (Art.
6 MRK, §
147 StPO) grundsätzlich die Pflicht, dem Angeklagten und der Verteidigung durch eine entsprechende Unterrichtung Gelegenheit zu geben, sich Kenntnis von den Ergebnissen dieser Ermittlungen zu verschaffen ([X.]St
36, 305, 308; [X.]R StPO vor §
1/faires Verfahren, Hinweispflicht
5).
Auf einem möglichen [X.] kann das Urteil indes nicht be-ruhen.
Weder der in dem Schreiben enthaltene Hinweis auf den 1986 erfolgten Widerruf
der
Zulassung von phenacetin-haltigen Schmerzmitteln noch die letzt-lich
offen gelassenen Überlegungen des Verfassers
dazu, ob die gesundheits-schädlichen Wirkungen von [X.] oder Phenacetin in einem entsprechenden Gemisch überwiegen, hätten Zweifel daran begründen können, dass es sich bei dem zum "Strecken"
von Drogen bestimmten Phenacetin um ein bedenkliches Arzneimittel im Sinne von §§
2, 5 [X.] handelt und insoweit erfolgverspre-chende
Verteidigungsmöglichkeiten
eröffnen können.
Da das [X.] den Verkehr mit allen phe-nacetin-haltigen Arzneimitteln wegen schädlicher
Wirkungen von Phenacetin
untersagt hat (vgl. Körner
BtMG 6.
Aufl. Anhang D I [X.] Rn.
19)
und auch die vom [X.] in Bezug genommene veröffentliche Liste der Arzneimittel-17
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kommission der [X.] Apotheker Phenacetin als einen für Arzneimittelre-zepturen bedenklichen Grundstoff ausweist
([X.].[X.] 2010, 201 f.
mit Ver-weis auf [X.].[X.] 1997, 1882),
war der Wirkstoff Phenacetin
aufgrund seiner Zweckbestimmung
als pharmakologisch wirksamer Bestandteil einer Drogen-zubereitung (vgl. Körner aaO;
[X.] NStZ 2008, 530; vgl. auch [X.] Beschluss vom 12.
April 2011 -
5 [X.]) als bedenkliches Arzneimittel im Sinne der
§§
2 Abs.
1,
5 Abs.
2 [X.] zu werten.
2. Die Sachrüge ist
aus den vom [X.] dargelegten Gründen ebenfalls nicht begründet.

IV.
Wegen Wegfalls der Einzelstrafen in den [X.], 4, 9 und 10
der [X.] hat auch die Gesamtfreiheitsstrafe keinen Bestand.

[X.]

Schmitt

Berger

Eschelbach

[X.]
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