Bundesgerichtshof, Urteil vom 01.12.2016, Az. 3 StR 331/16

Das [X.] hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

- den Angeklagten [X.]       unter Freispruch im Übrigen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 37 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und einem Monat,

- den Angeklagten [X.]wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat,

- den Angeklagten [X.] wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in zwei Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafe aus einem [X.]rafbefehl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten,

- die Angeklagte [X.]wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten.

Zudem hat die [X.] die Unterbringung der Angeklagten [X.]in einer Entziehungsanstalt angeordnet, sichergestellte Betäubungsmittel und Substanzen sowie zwei Kraftfahrzeuge des Angeklagten [X.]        eingezogen und betreffend die Angeklagten [X.]         und [X.]  Verfallsanordnungen getroffen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die [X.]aatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten aller Angeklagten und zu Gunsten der Angeklagten [X.]        und [X.] eingelegten, auf die [X.] der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Der Angeklagte [X.]        erhebt eine Verfahrensbeanstandung sowie die näher ausgeführte Sachrüge.

Das Rechtsmittel der [X.]aatsanwaltschaft führt - teilweise auch zu Gunsten der Angeklagten [X.]        , [X.]  und [X.]  (§ 301 [X.]) - zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind; soweit der Angeklagte [X.]      freigesprochen worden ist, hat die [X.]aatsanwaltschaft dies von ihrem Revisionsangriff, der ausdrücklich nur die Verurteilungen der Angeklagten umfasst, ausgenommen. Die Revision des Angeklagten [X.]      hat ebenfalls Erfolg, soweit er verurteilt worden ist.

A. Das [X.] hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - folgende Feststellungen getroffen:

Der vielfach vorbestrafte Angeklagte [X.]       lernte nach seiner Entlassung aus der Sicherungsverwahrung im Jahr 2011 in einem Tagesaufenthalt für Wohnungslose in A.    die Mitangeklagten kennen; die Angeklagte [X.]wurde seine Lebensgefährtin. In der [X.] von Juli 2013 bis November 2013 verkaufte er an nicht mehr genau bestimmbaren Tagen in 37 Fällen an die erst 16 Jahre alte    [X.]jeweils zwei Gramm Marihuana zum Preis von 10 € pro Gramm; das [X.] hat nicht feststellen können, dass der Angeklagte das Alter seiner Abnehmerin kannte (Fälle fünf bis 41 der Urteilsgründe). Vom Vorwurf, im gleichen [X.]raum 13 weitere Verkäufe an    [X.]getätigt zu haben, hat das [X.] den Angeklagten [X.]       freigesprochen, weil es sich von einer höheren [X.] nicht hat überzeugen können.

Ab Ende des Jahres 2013 bis April des Jahres 2015 verfügte der Angeklagte [X.]        über erhebliche Geldsummen unklarer Herkunft und erwarb davon - obwohl er nicht über eine Fahrerlaubnis verfügte - unter anderem mehrere Kraftfahrzeuge. Spätestens Anfang des Jahres 2015 beschloss er, durch den Handel mit Marihuana in A.    und Umgebung seinen Lebensstandard zu verbessern. Als Fahrer gewann er den Angeklagten [X.], der ihn zu seinen Lieferanten fuhr, bei den eigentlichen [X.] indes nicht zugegen war. Um die angekauften Betäubungsmittel nicht allein vermarkten zu müssen, vereinbarte der Angeklagte [X.]     mit dem Angeklagten [X.] , dass dieser wöchentlich 50 Gramm Marihuana aus seinem Bestand abnehme. Dazu befüllte der Angeklagte [X.]       ein Betäubungsmittelversteck, auf das der Angeklagte [X.] zugreifen konnte. [X.]  hatte pro Gramm 7,50 € zu zahlen, konsumierte 25 Gramm selbst und verkaufte den Rest weiter, um seine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Angeklagten [X.]       erfüllen zu können. Der Angeklagten [X.] , die kokainabhängig war, schenkte der Angeklagte [X.]      aus den von ihm erworbenen [X.] 50 bis 100 Gramm Marihuana im Monat, das sie bei einem [X.] in Kokain umtauschte. Um ihrerseits ihren Lebensgefährten bei seinen Absatzgeschäften zu unterstützen, nahm die Angeklagte [X.] Bestellungen von ihr bekannten Betäubungsmittelkonsumenten entgegen und leitete sie an den Angeklagten [X.]       weiter, der diese Personen belieferte.

Im Einzelnen kam es am 27. Februar und am 19. März 2015 unter Mitwirkung des Angeklagten [X.] als Fahrer zu zwei Beschaffungsfahrten des Angeklagten [X.]        , bei denen er jeweils 500 Gramm Marihuana erwarb. In beiden Fällen entnahm der Angeklagte [X.] dem beschriebenen [X.] jeweils ca. 50 Gramm "pro Woche"; darüber hinaus gab der Angeklagte [X.]       der Angeklagten [X.]  jeweils 50 bis 100 Gramm "pro Monat", die sie in Kokain umtauschte (Fälle eins und zwei der Urteilsgründe). Am 17. April 2015 erwarb der Angeklagte [X.]      an seiner Wohnanschrift 250 Gramm Marihuana guter Qualität; die Abnehmer hatten bereits länger gewartet und erschienen kurze [X.] nachdem der Angeklagte [X.]        mitgeteilt hatte, dass er wieder Betäubungsmittel vorrätig habe. Wenige Tage später fuhr der Angeklagte [X.] den Angeklagten [X.]        nach E.    , wo dieser einen Teil der Lieferung vom 17. April 2015 veräußerte. Der Angeklagte [X.] entnahm wiederum dem Betäubungsmittelversteck "ca. 50 Gramm pro Woche" (Fall drei der Urteilsgründe). Am 28. April 2015 fuhren die Angeklagten [X.]         und [X.] erneut nach [X.]          und [X.]        erwarb von seinem bevorzugten Drogenhändler 500 Gramm Marihuana. Der Angeklagte [X.] hatte wiederum zugesagt, 50 Gramm pro Woche abzunehmen; die Angeklagte [X.] hatte schon am Vorabend der Tat Abnehmer für die neue Drogenlieferung gefunden. Zu einem Absatz dieser Betäubungsmittel kam es nicht mehr, weil die Angeklagten [X.]      und [X.] auf der Rückfahrt aus [X.]         von Einsatzkräften der Polizei angehalten und festgenommen wurden (Fall vier der Urteilsgründe). Am nächsten Tag wurde die Wohnung des Angeklagten [X.] durchsucht, in der sich neben fast 1.400 € Bargeld und mehr als 36 Gramm Marihuana auch andere Betäubungsmittel (Haschisch und Amphetamin) sowie Feinwaagen und Verpackungsmaterial zum Portionieren von Betäubungsmitteln befanden (Fall 42 der Urteilsgründe). Bereits am 11. März 2015 waren bei einer Wohnungsdurchsuchung bei dem Angeklagten [X.] fast 800 € Bargeld, eine Schreckschusspistole, ein Baseballschläger, über 130 Gramm Marihuana, mehr als 25 Gramm Haschisch und über 80 Ecstasy-Tabletten gefunden und sichergestellt worden (Fall 43 der Urteilsgründe).

B. Die Revision der [X.]aatsanwaltschaft hat nur mit der Sachrüge Erfolg.

I. Die von der [X.]aatsanwaltschaft erhobenen Verfahrensrügen versagen hingegen aus den in der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen. Die Revisionsbegründung der [X.]aatsanwaltschaft gibt darüber hinaus Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:

1. Die "Rüge der Verletzung von § 257c Abs. 1 bis 3, (Abs. 4) [X.] (wegen unwirksamer bzw. gescheiterter Verständigung)" ist jedenfalls unbegründet, soweit die [X.]aatsanwaltschaft geltend macht, das [X.] habe sich durch die Abfassung des [X.] und die anschließenden Erörterungen im Hinblick auf den Schuldspruch "vorfestgelegt"; deshalb hätten die Verfahrensbeteiligten - unter Beteiligung der [X.]aatsanwaltschaft, die dann allerdings entgegen [X.] Nr. 127 Abs. 1 Satz 1 nicht auf die Einhaltung des Rechts hingewirkt hätte - sich in rechtswidriger Weise über den Schuldspruch verständigt.

Zu einer nach § 257c Abs. 2 Satz 3 [X.] unzulässigen [X.] ist es nicht gekommen. Zu Recht hat der [X.] darauf hingewiesen, dass das [X.], das bereits an zwölf Tagen verhandelt und Beweise erhoben hatte, mit Blick auf die nach § 257c Abs. 1 Satz 2 [X.] unberührt bleibende Aufklärungspflicht und das Gebot der umfassenden Wahrheitsermittlung (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Dezember 2008 - 2 [X.], [X.], 147) den Angeklagten keine geständigen Einlassungen abverlangen durfte, die einen Sachverhalt beinhalteten, den das Gericht als widerlegt oder jedenfalls nicht als beweisbar ansah. So verhielt es sich hier hinsichtlich des Angeklagten [X.], den die [X.] nach vorläufiger Würdigung der erhobenen Beweise nicht als Mitglied einer aus den vier Angeklagten bestehenden Bande ansah.

Ohnehin könnte diese Rüge nur den Schuldspruch gegen den Angeklagten [X.]  betreffen; dass auch der Schuldspruch gegen die anderen Angeklagten im Wege einer rechtswidrigen Absprache festgelegt oder durch eine solche auch nur beeinflusst worden sei, lässt sich dem [X.] der [X.]aatsanwaltschaft nicht entnehmen. Im Gegenteil hat das [X.] seinem [X.] geständige Einlassungen der Angeklagten [X.]      , [X.] und [X.]  "im Sinne der Anklageschrift", die den Vorwurf der bandenmäßigen Begehung enthielt, zugrunde gelegt.

2. Mit der [X.]oßrichtung, die [X.] habe verkannt, dass sich die [X.]aatsanwaltschaft "in zulässiger Weise (...) durch Widerruf von der Verständigung gelöst" habe, hat die Rüge einer Verletzung von § 257c Abs. 3 Satz 4, Abs. 4 [X.] ebenfalls keinen Erfolg. Insoweit gilt:

a) Nach Zustandekommen einer Verständigung durch Zustimmung des Angeklagten und der [X.]aatsanwaltschaft zu dem Vorschlag des Gerichts (§ 257c Abs. 3 Satz 4 [X.]) kann die [X.]aatsanwaltschaft diese nachträglich nicht wieder einseitig zu Fall bringen, auch dann nicht, wenn sie die Voraussetzungen von § 257c Abs. 4 Satz 1 oder 2 [X.] als gegeben ansieht ([X.], Urteil vom 21. Juni 2012 - 4 [X.]R 623/11, [X.][X.] 57, 273, 278 [X.]; [X.], [X.], 406, 409; [X.]/[X.], [X.], 59. Aufl., § 257c Rn. 25; zweifelnd [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 257c Rn. 34). Aus der von der [X.]aatsanwaltschaft zitierten verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ([X.], Beschluss vom 21. April 2016 - 2 BvR 1422/15, [X.], 422) ergibt sich nichts anderes. In der zitierten Entscheidung hat das [X.] zwar ausgeführt, dem gesetzlichen Regelungskonzept der Verständigung sei die Annahme des Erfordernisses eines Rechtsbindungswillens in dem Sinne, dass sich die Beteiligten unwiderruflich und endgültig zu einer Handlung oder Entscheidung verpflichten müssten, jedenfalls fremd ([X.] aaO, [X.]). Dabei hat es sich indes nur mit der Frage befasst, ob auch solche Prozesshandlungen, die ihrerseits wieder rückgängig gemacht werden können, wie etwa die Erklärung der [X.]aatsanwaltschaft, Anträge auf Einstellung des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 2 [X.] zu stellen, oder der Verzicht auf oder die Rücknahme von bereits gestellten Beweisanträgen Gegenstand einer [X.] im Sinne von § 257c Abs. 2 Satz 1 [X.] sein können, und dies bejaht ([X.] aaO, S. 423 f.). Eine Aussage dazu, dass die [X.]aatsanwaltschaft - wie hier - etwa durch den Widerruf ihrer Zustimmung zu der Verständigung deren Wirkungen zu Fall bringen bzw. das Gericht dazu zwingen kann, von der Absprache Abstand zu nehmen, lässt sich der Entscheidung hingegen nicht entnehmen.

Vielmehr hat auch das [X.] hervorgehoben, dass das Gesetz in § 257c Abs. 4 [X.] (nur) für das Gericht grundsätzlich eine ausdrückliche Bindungswirkung vorsieht ([X.] aaO, [X.]). Die durch eine zustande gekommene Verständigung eingetretene Bindungswirkung entfällt weder durch den "Widerruf" der [X.]aatsanwaltschaft noch kraft Gesetzes, vielmehr bedarf es dazu einer Entscheidung durch das Tatgericht, wenn und soweit es die Voraussetzungen des § 257c Abs. 4 Satz 1 oder 2 [X.] bejaht ([X.], Urteil vom 21. Juni 2012 - 4 [X.]R 623/11, [X.][X.] 57, 273, 278 f. [X.]).

Danach trat durch den "Widerruf" der [X.]aatsanwaltschaft bzw. durch ihre Erklärung am letzten Tag der Hauptverhandlung, dass der [X.] betreffend die Angeklagten [X.]        , [X.] und [X.] "hinfällig" sei, für sich genommen keine Rechtswirkung ein, die ein Festhalten des Gerichts an der Verständigung ausschloss oder in sonstiger Weise aus sich heraus zu einer Verfahrensfehlerhaftigkeit der Absprache führte.

b) Ungeachtet dessen konnte die [X.]aatsanwaltschaft - wie geschehen - ihre Auffassung zu Gehör bringen, die von den Angeklagten abgegebenen Einlassungen hätten nicht dem bei dem [X.] prognostizierten Prozessverhalten entsprochen. Die Prüfung und Entscheidung darüber, ob deshalb die Bindungswirkung der Verständigung zu entfallen hatte, oblag indes allein dem [X.] (vgl. [X.] aaO), das jedoch zu der Annahme gelangt war, das Einlassungsverhalten der Angeklagten entspräche seiner Prognose im [X.]punkt des [X.], weil es sich jeweils um eine "noch - geständige Einlassung im Sinne der Verständigung" gehandelt habe.

Ein Entfallen der Bindungswirkung der [X.] setzt zudem weiter voraus, dass das Gericht wegen der veränderten Beurteilungsgrundlage bzw. wegen des Abweichens des Angeklagten von dem erwarteten Prozessverhalten zu der Überzeugung gelangt, dass die in Aussicht gestellte [X.] oder [X.] (§ 257c Abs. 3 Satz 2 [X.]) nicht mehr tat- oder schuldangemessen ist. Eine Lösung von der Verständigung kann deshalb nur gerechtfertigt sein, wenn das später gezeigte tatsächliche Prozessverhalten des Angeklagten aus der Sicht des Gerichts der [X.]rafrahmenzusage die Grundlage entzieht ([X.], Beschluss vom 21. Februar 2013 - 1 [X.], [X.], 417, 419). Bei der Prüfung dieser Frage kommt dem Tatgericht - wie auch sonst bei [X.] im Bereich der [X.]rafzumessung - ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der erst überschritten ist, wenn der zugesagte [X.]rafrahmen nicht mehr mit den Vorgaben des materiellen Rechts in Einklang zu bringen ist, etwa weil die [X.]rafrahmenzusage sich unter Berücksichtigung des tatsächlichen Prozessverhaltens des Angeklagten so weit von dem Gedanken eines gerechten Schuldausgleichs entfernt, dass sie als unvertretbar erschiene ([X.], Urteil vom 21. Juni 2012 - 4 [X.]R 623/11, [X.][X.] 57, 273, 279 f.). Umstände von solchem Gewicht zeigt die Revision - wie der [X.] zutreffend dargelegt hat - nicht auf, sie sind auch sonst nicht ersichtlich; insbesondere genügt eine bloße abweichende rechtliche Einstufung der Tatbeiträge eines Angeklagten insoweit nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Oktober 2012 - 1 [X.], [X.], 184). Nichts anderes stellt aber die Annahme der [X.] dar, die Angeklagten hätten die ihnen nachgewiesenen Betäubungsmitteldelikte nicht bandenmäßig begangen.

3. Die Rüge, das [X.] habe gegen § 260 Abs. 3 [X.] verstoßen, weil es das Verfahren in den Fällen fünf bis 41 der Urteilsgründe nicht eingestellt habe, bedarf keiner Entscheidung. Ein Verfahrenshindernis wegen der von der [X.]aatsanwaltschaft - entgegen der zustande gekommenen Verständigung - unterlassenen Anträge auf Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 [X.] käme insoweit nach der Rechtsprechung des [X.]s, die zu einer Verständigung vor Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung ergangen ist, allenfalls in Betracht, wenn die [X.] bei Ausnutzung der rechtlichen Gestaltungsspielräume insbesondere im Rahmen der [X.]rafzumessung zu keinem Ergebnis gelangt wäre, das das Verfahren insgesamt noch als fair erscheinen ließe ([X.], Urteil vom 12. März 2008 - 3 [X.], [X.][X.] 52, 165, 173 f.). Ob dies hier der Fall war, kann offen bleiben, weil die Verurteilung auch in diesen Fällen bereits auf die Sachrüge insgesamt der Aufhebung unterliegt (dazu unten, II.2.a)).

II. [X.] führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind.

1. Dies gilt zunächst, soweit die Revision der [X.]aatsanwaltschaft zu Ungunsten der Angeklagten eingelegt worden ist.

a) Die Beweiswürdigung "zur Frage des Vorliegens einer Bandenstruktur" in den Fällen eins bis vier der Urteilsgründe, in denen alle vier Angeklagten verurteilt worden sind, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Die [X.] hat hierzu ausgeführt, die Einlassung der Angeklagten, dass es eine Bandenabrede oder eine "auch nur stillschweigende bandenmäßige Zusammenarbeit" nicht gegeben habe, sei nicht zu widerlegen.

Die Beweiswürdigung ist allerdings Sache des Tatgerichts (§ 261 [X.]). Allein ihm obliegt es, sich ein Urteil über die Schuld oder Unschuld der Angeklagten zu bilden. Dabei brauchen seine Schlussfolgerungen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind. Das Revisionsgericht hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder an die Überzeugung der Schuld der Angeklagten überhöhte Anforderungen gestellt werden (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Beschluss vom 31. Mai 2016 - 3 [X.], juris Rn. 11 [X.]). Nach diesen Maßstäben revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler ergeben sich hier aus Folgendem:

Als ein wesentliches Argument ihrer Begründung hat die [X.] den Umstand angesehen, dass der Angeklagte [X.]  letztlich selbständig und auf eigenes wirtschaftliches Risiko seine Interessen als [X.] verfolgt und das dazu benötigte Marihuana lediglich von dem Angeklagten [X.]        erworben habe; insofern liege nur ein eingespieltes Bezugs- und Absatzsystem im Rahmen einer dauernden Geschäftsbeziehung vor, das nach der Rechtsprechung des [X.] kein bandenmäßiges Zusammenwirken darstelle. Diese Annahme basiert auf den Einlassungen der Angeklagten [X.]      und [X.]  , die übereinstimmend die Vereinbarung zur Abnahme von wöchentlich 50 Gramm Marihuana zum Preis von 7,50 € pro Gramm und die Entnahme der Betäubungsmittel aus dem gemeinsamen [X.] geschildert haben. Jedenfalls soweit das [X.] die Einlassung des Angeklagten [X.] als glaubhaft angesehen hat, erweist sich seine Beweiswürdigung indes als lückenhaft und widersprüchlich:

Die [X.] hat nicht in den Blick genommen, dass der Angeklagte [X.] - seine Einlassung als richtig unterstellt, er habe von den erhaltenen 50 Gramm Marihuana stets die Hälfte selbst konsumiert und den Rest verkauft, um seine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Angeklagten [X.]       erfüllen zu können - nach den Feststellungen die von ihm veräußerten Betäubungsmittel für das Doppelte des von ihm bezahlten Einkaufspreises von 7,50 € pro Gramm, mithin für 15 € pro Gramm hätte absetzen müssen, um wenigstens kostendeckend zu arbeiten. Nach den Feststellungen des [X.]s zu den Verkäufen des Angeklagten [X.]       betrug der im [X.]raßenverkauf erzielte [X.] - wenn auch zeitlich früher - indes lediglich 10 € pro Gramm Marihuana; unter Zugrundelegung dieses Verkaufspreises hätte der Angeklagte [X.] - worauf die [X.]aatsanwaltschaft zutreffend hingewiesen hat - einen wöchentlichen Verlust von 125 € - monatlich 500 € - erwirtschaftet, den er nach seinen festgestellten wirtschaftlichen Verhältnissen - er war lediglich "auf 450 € Basis" geringfügig beschäftigt - nicht anderweitig hätte ausgleichen können. Mit der Einlassung des Angeklagten [X.] , er habe wöchentlich 50 Gramm Marihuana abgenommen und umgesetzt, ist im Übrigen auch nicht in Einklang zu bringen, dass anlässlich der Durchsuchung seiner Wohnung am 11. März 2015 mehr als 130 Gramm Marihuana, die aus den Beständen des Angeklagten [X.]       stammen sollten, bei ihm gefunden und sichergestellt wurden. Zu den festgestellten An- und Verkaufspreisen steht zudem in Widerspruch, dass der über nur geringe legale Einkünfte verfügende Angeklagte [X.]  bei beiden Durchsuchungen im März und April 2015 größere Mengen Bargeld in "szenetypischer [X.]ückelung" sowie weitere - angeblich von einem anderen Lieferanten stammende - Betäubungsmittel in Besitz hatte. All diese von der [X.] nicht beachteten Umstände sprachen gegen die Glaubhaftigkeit der Einlassung des Angeklagten [X.] und für eine weitergehende, schwerer wiegende Tatbeteiligung. Da sich das [X.] damit nicht auseinandergesetzt hat, entbehrt seine Würdigung der Einlassung als glaubhaft mithin einer tragfähigen Grundlage.

Da die [X.] indes zur Frage der bandenmäßigen Begehung die von ihr als glaubhaft angesehenen Einlassungen für nicht widerlegbar gehalten hat, schlägt die rechtsfehlerhafte Würdigung der Einlassung des Angeklagten [X.]  auf diese Bewertung durch, die somit insgesamt nicht tragfähig begründet ist. Der [X.] kann auch mit Blick auf die Einlassungen der drei Mitangeklagten nicht ausschließen, dass das [X.] - hätte es den Rechtsfehler vermieden und die genannten Umstände in seine Würdigung der Einlassung des Angeklagten [X.]  einbezogen - zu einer anderen Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Einlassungen und damit zur Frage der bandenmäßigen Begehung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Die Sache muss deshalb in den Fällen eins bis vier der Urteilsgründe betreffend alle Angeklagten umfassend neu verhandelt und entschieden werden.

b) Im Fall 43 der Urteilsgründe hat die Verurteilung des Angeklagten [X.] schon deshalb keinen Bestand, weil sich die Urteilsgründe nicht dazu verhalten, welche Wirkstoffgehalte die sichergestellten Betäubungsmittel (Haschisch und Ecstasy-Tabletten) jeweils hatten und ob insoweit gegebenenfalls der Grenzwert zur nicht geringen Menge überschritten wurde. Hinzu kommt, dass das [X.] das sichergestellte Marihuana für den Schuldspruch insgesamt unberücksichtigt gelassen hat, weil der Angeklagte [X.] insoweit nicht (erneut) bestraft werden könne: Die Betäubungsmittel stammten aus den Beschaffungsfahrten des Angeklagten [X.]       , so dass eine Bewertungseinheit vorliege; wegen dieser Taten sei der Angeklagte [X.] bereits wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt.

Abgesehen davon, dass die Annahme einer Bewertungseinheit betreffend die Entnahmen des Angeklagten [X.] aus dem Betäubungsmittelversteck so, wie von der [X.] vorgenommen, ohnehin rechtlichen Bedenken begegnet (siehe dazu unten, [X.])), war von den entnommenen Betäubungsmitteln jeweils die Hälfte zum Eigenbedarf bestimmt, so dass insoweit eine Bewertungseinheit des Handeltreibens nicht in Betracht kommt. Mit Blick auf die Menge des sichergestellten Marihuanas von 132,8 Gramm könnten demnach 66,4 Gramm für den Eigenbedarf bestimmt gewesen sein; bei dem in den übrigen Fällen angenommen Wirkstoffgehalt (12,9 % THC) kann der [X.] deshalb nicht ausschließen, dass der Angeklagte [X.] wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu verurteilen gewesen wäre.

c) Auch die Verurteilung des Angeklagten [X.]im Fall 42 der Urteilsgründe war aufzuheben, weil sich der im Fall 43 genannte Rechtsfehler insoweit fortsetzt. Selbst wenn sich dies hier gegebenenfalls nur auf den [X.]rafausspruch auswirken sollte, hat der [X.] die Verurteilung in diesem Fall insgesamt aufgehoben, um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

2. Die Sachrüge der [X.]aatsanwaltschaft greift in mehrfacher Hinsicht auch zu Gunsten der Angeklagten [X.]      , [X.]  und [X.] durch. Im Einzelnen:

a) Die Verurteilung des Angeklagten [X.]         in den Fällen fünf bis 41 der Urteilsgründe hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand, weil sich die Beweiswürdigung zu diesen Fällen ebenfalls als lückenhaft und widersprüchlich erweist: Der Angeklagte [X.]        hat zu diesen Fällen ebenso geschwiegen wie die Abnehmerin der Betäubungsmittel, die zur Tatzeit minderjährige Zeugin [X.]. Ihre Überzeugung von der Begehung von 37 Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln durch Verkauf von jeweils zwei Gramm Marihuana hat die [X.] aus den Angaben des [X.].       , des damaligen Freundes der Zeugin [X.], gewonnen, sie habe im [X.]raum von Juli bis November 2013 alle drei bis vier Tage ein, manchmal auch zwei Gramm Marihuana bei dem Angeklagten [X.]       erworben. Dabei hat das [X.] außer [X.] gelassen, dass der Angeklagte [X.]        sich während dieses fünf Monate dauernden Tatzeitraums bis zum 25. September 2013 zwei Monate in anderer Sache in [X.]rafhaft befand. Angesichts des Umstands, dass die [X.] die Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit des Zeugen insbesondere mit Blick darauf überprüft hat, dass dieser ein Zeuge "aus der [X.]" sei, kann der [X.] nicht ausschließen, dass sie - wenn ihr diese Unstimmigkeit aufgefallen wäre - sich insgesamt nicht von der Täterschaft des Angeklagten hätte überzeugen können und nicht nur eine geringere Anzahl von Taten angenommen hätte. Zudem lässt sich der Beweiswürdigung auch nicht entnehmen, wie das [X.] angesichts der wiedergegebenen Zeugenaussage zu der Feststellung gelangt ist, der Angeklagte habe in jedem der genannten Fälle jeweils zwei Gramm an die Zeugin [X.]verkauft.

b) Der Schuldspruch gegen den Angeklagten [X.]       in den Fällen eins bis vier der Urteilsgründe war auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil er nicht tateinheitlich zu dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln und in den Fällen eins und zwei der Urteilsgründe zugleich auch noch wegen Abgabe von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist: Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen hatte der Angeklagte [X.]       in allen Fällen von vornherein vor, eine Teilmenge von 50 bis 100 Gramm des erworben Marihuanas an seine Lebensgefährtin, die Angeklagte [X.] , unentgeltlich weiterzugeben. Auf diese Teilmenge bezog sich sein Vorsatz zum Handeltreiben nicht; er hatte insoweit auch keine Gewinnerzielungsabsicht. Dementsprechend wäre jedenfalls im Rahmen der [X.]rafzumessung von einer geringeren [X.] auszugehen gewesen, was sich zu Gunsten des Angeklagten hätte auswirken können (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Oktober 2016 - 3 [X.]R 329/16, juris Rn. 9). Insoweit gilt:

Ist nur ein Teil der vom Angeklagten erworbenen Betäubungsmittel zum gewinnbringenden Weiterverkauf, ein anderer zum Eigenverbrauch bestimmt, so richtet sich die rechtliche Einordnung nach den jeweiligen [X.]; nicht anders ist vorzugehen, wenn der Täter - wie hier - die Betäubungsmittel nicht persönlich konsumieren, sondern einer ihm nahe stehenden Person unentgeltlich überlassen will. Liegt die [X.] über dem Grenzwert zur nicht geringen Menge und die restliche [X.] darunter - dies gilt hier unter der nach den Feststellungen möglichen Prämisse, dass der Angeklagte [X.]        der Angeklagten [X.]  nur jeweils bis zu 58 Gramm Marihuana überließ, weil andernfalls bei der festgestellten Wirkstoffkonzentration auch die für die Angeklagte [X.] bestimmte Menge über dem Grenzwert zur nicht geringen Menge gelegen hätte -, so ist in diesen Fällen Tateinheit zwischen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG mit Erwerb von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG gegeben ([X.], Beschluss vom 21. April 2005 - 3 [X.], [X.], 173, 174). In den Fällen eins und zwei der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte [X.]        das zum Zweck der Abgabe erworbene Marihuana nach den bisherigen Feststellungen auch tatsächlich an die Angeklagte [X.]weitergab, wäre tateinheitlich zu dem Erwerb das Delikt der Abgabe von Betäubungsmitteln hinzugetreten ([X.], BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1114).

c) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen hält der Schuldspruch gegen den Angeklagten [X.] wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Der [X.] hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt:

Dem schließt sich der [X.] an.

d) Darüber hinaus hat das [X.] zu Unrecht angenommen, der Angeklagte [X.] habe hinsichtlich des von ihm erworbenen Marihuanas in vier Fällen jeweils mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben. Die [X.] ist zu dieser Annahme gelangt, weil sie in unzulässiger Weise die Gesamtmenge der über den [X.]raum von acht Wochen (pro Woche 25 Gramm) insgesamt zu Verkaufszwecken entnommenen Drogen zusammengerechnet hat. Richtigerweise hätte aber geprüft werden müssen, ob in den Fällen eins bis drei der Urteilsgründe einzelne wöchentliche Entnahmen des Angeklagten [X.] , die jeweils für sich nur eine unter dem Grenzwert zur nicht geringen Menge liegende [X.] betrafen, gegebenenfalls mit Blick darauf, dass sie aus einem einheitlichen Verkaufsvorrat stammten, hätten zusammengerechnet werden dürfen (vgl. dazu [X.], BtMG, 4. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 588 ff. [X.]). Sodann hätte nur in den Fällen, in denen die dann zulässigerweise zu addierenden Mengen den Grenzwert überschritten, ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgeurteilt werden können.

e) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen war die Verurteilung der Angeklagten [X.] wegen Beihilfe zu dem Handeltreiben des Angeklagten [X.]        mit Betäubungsmitteln in vier Fällen nicht zu beanstanden. Dies galt entgegen dem [X.] der [X.]aatsanwaltschaft auch im Fall vier der Urteilsgründe. Der [X.] hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt, die

Dem schließt sich der [X.] an.

Allerdings konnte die tateinheitliche Verurteilung der Angeklagten [X.]wegen Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen aus mehreren Gründen keinen Bestand haben:

aa) Im Fall vier der Urteilsgründe wurde der Angeklagte [X.]       mit den Betäubungsmitteln festgenommen, bevor er der Angeklagten [X.] etwas davon geben konnte; sie konnte deshalb folgerichtig auch keine Betäubungsmittel abgeben. Im Fall drei der Urteilsgründe erwarb der Angeklagte [X.]       zwar 250 Gramm Marihuana; dass er auch in diesem Fall eine Teilmenge davon an die Angeklagte [X.] abgab, hat das [X.] hingegen nicht ausdrücklich festgestellt.

bb) Als rechtsfehlerhaft erweist sich weiter die Annahme, die Angeklagte [X.] hätte beim Eintausch der Drogen jeweils eine nicht geringe Menge abgegeben. Angesichts der Feststellungen, der Angeklagte [X.]       habe ihr aus den von ihm beschafften Betäubungsmitteln jeweils 50 bis 100 Gramm geschenkt, die sie zum Eintausch gegen Kokain habe verwenden können, wäre nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" zu Gunsten der Angeklagten [X.] davon auszugehen, dass er ihr jeweils nur 50 Gramm überließ. Da eine Zusammenrechnung dieser Mengen hier schon deshalb nicht in Betracht kam, weil die Betäubungsmittel jeweils aus einer anderen Beschaffungsfahrt des Angeklagten [X.]      stammten, lag jeweils nur eine nicht den Grenzwert zur nicht geringen Menge überschreitende [X.] vor, die die Angeklagte [X.] jeweils abgeben konnte. Darüber hinaus hätte sie auch das Delikt des Erwerbs von Betäubungsmitteln verwirklicht; auch die schenkweise Erlangung von Betäubungsmitteln stellt einen rechtsgeschäftlichen Erwerb im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG dar (Körner/[X.]/[X.], BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 10 Rn. 7).

cc) In den Fällen eins und zwei der Urteilsgründe standen die Taten des Erwerbs bzw. der Abgabe zu der ebenfalls gegebenen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht in Tateinheit. Zwar stammte das Marihuana aus der jeweils durch den Angeklagten [X.]      beschafften [X.]; die Überlassung an die Angeklagte [X.]  - mithin ihr Erwerb - war indes in keiner Weise mit ihren Beihilfehandlungen verknüpft, insbesondere keine Entlohnung dafür. Erst Recht kein Zusammenhang bestand mit der zeitlich späteren Abgabe durch die Angeklagte [X.] an ihre [X.] in den Niederlanden.

C. Die Revision des Angeklagten [X.]      hat mit der Verfahrensrüge aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] keinen Erfolg; diese ist nicht zulässig erhoben.

Auf die Sachrüge führt auch die Revision des Angeklagten zur Aufhebung des Urteils soweit es ihn betrifft, weil sich die Beweiswürdigung der [X.] in den Fällen eins bis 41 der Urteilsgründe aus den oben genannten Gründen als rechtsfehlerhaft erweist und die Feststellungen damit insgesamt einer tragfähigen Grundlage entbehren. Im Übrigen beschwerte ihn auch die rechtliche Würdigung der [X.] in den Fällen eins bis vier der Urteilsgründe (s. oben, B.II.2.b)).

D. Für die neue Verhandlung weist der [X.] auf Folgendes hin:

I. Nach Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache ist das neue Tatgericht an die Verständigung und die darin genannten [X.]rafrahmen nicht gebunden; die Bindungswirkung des § 257c Abs. 4 Satz 1 [X.] gilt nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 16/11736, [X.]; 16/12310, [X.]) nur für das ([X.], das die Verständigung vereinbart hat ([X.], Urteile vom 28. Februar 2013 - 4 [X.]R 537/12, [X.], 373; vom 26. Januar 2011 - 2 [X.]R 446/10, [X.], 35, 36; LR/[X.]uckenberg, [X.], 26. Aufl., § 257c Rn. 57; MüKo[X.]/[X.]/[X.], § 257c Rn. 148; KK-[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 257c Rn. 37; [X.], [X.] 2014, 221, 222; [X.], [X.] 2015, 1, 2; Schlothauer/Weider, [X.], 600, 605; jeweils [X.]).

II. Nicht abschließend geklärt ist bislang allerdings die Frage, ob in diesen Fällen die im ersten Rechtsgang mit Blick auf die Verständigung abgegebenen Geständnisse verwertet werden dürfen, etwa durch Vernehmung der Tatrichter, die die Verständigung getroffen hatten.

1. In einem Fall, in dem nur der Angeklagte Revision eingelegt hatte, hat der [X.] ausgeführt, dass ein Beweisverwertungsverbot gemäß § 257c Abs. 4 Satz 3 [X.] nicht anzunehmen sei, weil die Voraussetzungen der Vorschrift nicht vorlägen. Denn bei Einhaltung der auch vom Angeklagten im Rahmen der Verständigung akzeptierten [X.]rafobergrenze werde diese durch das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 [X.] für das weitere Verfahren perpetuiert ([X.], Beschluss vom 24. Februar 2010 - 5 [X.]R 38/10, [X.], 470 mit ablehnender Anmerkung [X.], [X.], 471, 472 f.; zustimmend hingegen [X.]/[X.], [X.], 366, 377). Ein Verwertungsverbot sehe § 257c Abs. 4 Satz 3 [X.] nur in Fällen vor, in denen "die Vertragsgrundlage" entfallen sei, weil sich das Gericht von der Verständigung lösen wolle bzw. wenn diese gescheitert sei, nicht aber schon dann, wenn die Verständigung den Schuldspruch zum Gegenstand gehabt habe und deshalb unzulässig gewesen (vgl. [X.], Beschluss vom 1. März 2011 - 1 [X.]R 52/11, NJW 2011, 1526, 1527) oder wenn die Belehrung nach § 257c Abs. 5 [X.] unterblieben sei ([X.], Beschluss vom 19. August 2010 - 3 [X.], [X.], 76, 77).

2. Für den Fall, dass - wie hier - die [X.]aatsanwaltschaft indes - jedenfalls auch - zu Ungunsten des Angeklagten erfolgreich ein Rechtsmittel eingelegt hat, entspricht es der überwiegenden Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur, ein Verwertungsverbot anzunehmen ([X.], Beschluss vom 6. Oktober 2010 - [X.] RVs 60/10, [X.], 80, 81 mit zustimmender Anmerkung [X.], [X.], 10; [X.], Beschluss vom 7. März 2014 - 3 (6) [X.], [X.], 294, 295 mit zustimmender Anmerkung [X.], [X.], 493; MüKo[X.]/[X.]/[X.], § 257c Rn. 177 f.; [X.], [X.] 2014, 221, 222; weitergehend - stets ein Verwertungsverbot annehmend - LR/[X.]uckenberg aaO Rn. 68; SK-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 257c Rn. 48; [X.]/v. [X.], 56. EL, § 257c Rn. 53; HK-[X.]-Temming, 5. Aufl., § 257c Rn. 37; aA möglicherweise [X.], Urteil vom 28. Februar 2013 - 4 [X.]R 537/12, [X.], 373, das eine Beschränkung der staatsanwaltschaftlichen Revision auf den [X.]rafausspruch nach vorausgegangener Verständigung und Geständnis des Angeklagten für wirksam gehalten hat; offen gelassen von [X.], Beschluss vom 29. Februar 2012 - 1 [X.] OLGSs 292/11, N[X.]Z-RR 2012, 255, 256). Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn das neue Tatgericht über die vom ersten Tatgericht zugesagte [X.]rafrahmenobergrenze hinausgehen wolle ([X.] aaO; [X.] aaO S. 4; [X.], N[X.]Z 2015, 137, 141 f.; differenzierend [X.], [X.], 406, 413 f.). Auch der [X.] neigt der Auffassung zu, dass in diesen Fällen jedenfalls grundsätzlich ein Verwertungsverbot anzunehmen ist.

III. Sollte das neue Tatgericht zu gleichartigen Feststellungen gelangen, wird es Folgendes zu beachten haben:

1. Lässt sich in den Fällen eins bis vier der Urteilsgründe erneut nicht eindeutig feststellen, wieviel Gramm Marihuana der Angeklagte [X.]      der Angeklagten [X.]  unentgeltlich überließ, wird gegebenenfalls unter Zugrundelegung des [X.] zu entscheiden sein, von welcher [X.] und von welcher Abgabemenge jeweils auszugehen ist. Insoweit dürfte maßgeblich sein, dass grundsätzlich die Annahme einer möglichst geringen [X.] für den Angeklagten [X.]      günstig wäre, andererseits aber ab einer 58 Gramm übersteigenden Abgabemenge gegebenenfalls tateinheitlich zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln das Verbrechen der Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG hinzutreten könnte.

2. Sollte das neue Tatgericht in den Fällen fünf bis 41 der Urteilsgründe erneut zu einer Verurteilung des Angeklagten [X.]        wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gelangen, wird es mit Blick auf die [X.] sowie seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu prüfen haben, ob er insoweit nicht gewerbsmäßig handelte und deshalb ein besonders schwerer Fall nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG anzunehmen ist.

3. Betreffend den Angeklagten [X.] weist der [X.] weiter darauf hin, dass auch in der festen Zusage, eine bestimmte Menge von Betäubungsmitteln zum gewinnbringenden Verkauf abzunehmen, ein vollendetes Handeltreiben liegen kann ([X.], Beschluss vom 25. Juli 2006 - 1 [X.]R 297/06, juris Rn. 3). In den Fällen der Entnahme von jeweils 50 Gramm Marihuana aus dem Betäubungsmittelversteck, wird der neue Tatrichter in den Blick zu nehmen haben, dass der Angeklagte [X.] hinsichtlich der zum Eigenkonsum entnommenen Teilmenge tateinheitlich das Delikt des Erwerbs von Betäubungsmitteln verwirklicht haben könnte, und dass er hinsichtlich der zu Verkaufszwecken entnommenen Teilmenge gewerbsmäßig gehandelt haben könnte (§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG).