Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.08.2012, Az. I ZR 74/10

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I
[X.]R
74/10

Verkündet am:

16. August 2012

Bürk,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.][X.]:
nein
[X.]R:
ja

Gartenpavillon
[X.] Art. 5, Art. 7 Abs. 1, Art. 11 Abs. 2, Art. 19 Abs. 2, Art. 89 Abs. 1 Buchst. a und d
Dem Gerichtshof der [X.] werden zur Auslegung der Art.
7 Abs.
1 Satz
1, Art.
11 Abs.
2, Art.
19 Abs.
2 und Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a und [X.] ([X.]) Nr.
6/2002 des Rates vom 12.
Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster ([X.].
Nr.
L 3 vom 5.
Januar 2002, [X.]
1) fol-gende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Ist Art.
11 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
6/2002 dahin auszulegen, dass ein Geschmacksmuster den in der [X.] tätigen Fachkreisen des betreffenden [X.] im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte, wenn A[X.]ildungen des Geschmacksmusters an Händler verteilt wurden?
-
2
-

2.
Ist Art.
7 Abs.
1 Satz
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
6/2002 dahin auszule-gen, dass ein Geschmacksmuster, obwohl es Dritten ohne ausdrückliche oder stillschweigende Bedingung der Vertraulichkeit zugänglich gemacht wurde, den in der [X.] tätigen Fachkreisen des betreffenden [X.] im normalen Geschäftsverlauf nicht bekannt sein konnte, wenn
a)
es nur einem einzelnen Unternehmen der Fachkreise zugänglich [X.] wird oder
b)
in einem außerhalb der üblichen Marktbeobachtung liegenden Ausstel-lungsraum eines Unternehmens in [X.] ausgestellt wird?
3
a)
Ist Art.
19 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) 6/2002 dahin auszulegen, dass den Inhaber eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmus-ters die Beweislast dafür trifft, dass die angefochtene Benutzung das Er-gebnis einer Nachahmung des geschützten Musters ist?
b)
Falls die Frage zu
3 a) bejaht wird:
Kehrt sich die Beweislast um oder kommen dem Inhaber des nicht einge-tragenen [X.] Beweiserleichterungen zu-gute, wenn zwischen dem Geschmacksmuster und der angefochtenen Benutzung wesentliche Übereinstimmungen bestehen?
4
a)
Unterliegt der Unterlassungsanspruch nach Art.
19 Abs.
2, Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a der Verordnung ([X.]) 6/2002 wegen Verletzung eines nicht eingetragenen [X.] der Verjährung?
b)
Falls die Frage zu
4 a) bejaht wird:

Richtet sich die Verjährung nach [X.]srecht, gegebenenfalls nach wel-cher Vorschrift?
5
a)
Unterliegt der Unterlassungsanspruch nach Art.
19 Abs.
2, Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a der Verordnung ([X.]) 6/2002 wegen Verletzung eines nicht eingetragenen [X.] der Verwirkung?
b)
Falls die Frage zu 5 a) bejaht wird:

Richtet sich die Verwirkung nach [X.]srecht, gegebenenfalls nach wel-cher Vorschrift?

-
3
-

6.
Ist Art.
89 Abs.
1 Buchst.
[X.] ([X.]) 6/2002 dahin auszule-gen, dass für unionsweit geltend gemachte Vernichtungs-, Auskunfts-
und Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines nicht eingetra-genen [X.] das Recht der Mitgliedstaaten anzuwenden ist, in denen die Verletzungshandlungen begangen wurden.
[X.], Beschluss vom 16. August 2012 -
I [X.]/10 -
O[X.]

[X.]

-
4
-
Der [X.]
[X.]ivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 16. Mai 2012 durch [X.] Dr.
Bornkamm
und die Richter Prof. Dr.
Büscher, Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff
und Dr.
Koch
beschlossen:
[X.]
Das Verfahren wird ausgesetzt.
I[X.]
Dem Gerichtshof der [X.] werden zur Auslegung der Art.
7 Abs.
1 Satz
1, Art.
11 Abs.
2, Art.
19 Abs.
2 und Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a und [X.] ([X.]) Nr.
6/2002 des Rates vom 12.
Dezember 2001 über das [X.] ([X.].
Nr.
L
3 vom 5.
Januar 2002, [X.]
1) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Ist Art.
11 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
6/2002 dahin aus-zulegen, dass ein Geschmacksmuster den in der [X.] täti-gen Fachkreisen des betreffenden [X.] im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte, wenn Ab-bildungen des Geschmacksmusters an Händler verteilt wur-den?
2.
Ist Art.
7 Abs.
1 Satz
1 der Verordnung ([X.])
Nr.
6/2002 da-hin auszulegen, dass ein Geschmacksmuster, obwohl es Dritten ohne ausdrückliche oder stillschweigende Bedingung der Vertraulichkeit zugänglich gemacht wurde,
den in der [X.] tätigen Fachkreisen des betreffenden [X.]
im normalen Geschäftsverlauf
nicht bekannt sein konnte, wenn
a)
es nur einem einzelnen Unternehmen der Fachkreise zugänglich gemacht wird oder
-
5
-
b)
in einem außerhalb der üblichen Marktbeobachtung lie-genden Ausstellungsraum eines Unternehmens in [X.] ausgestellt wird?
3
a)
Ist Art.
19 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) 6/2002 dahin auszu-legen, dass den Inhaber eines nicht eingetragenen Gemein-schaftsgeschmacksmusters die Beweislast dafür trifft, dass die angefochtene Benutzung das Ergebnis einer Nachah-mung des geschützten Musters ist?
b)
Falls die Frage zu
3
a) bejaht wird:

Kehrt sich
die Beweislast um oder kommen dem Inhaber des nicht eingetragenen [X.] Be-weiserleichterungen zugute, wenn zwischen dem Ge-schmacksmuster und der angefochtenen Benutzung wesent-liche Übereinstimmungen bestehen?
4
a)
Unterliegt der Unterlassungsanspruch nach Art.
19 Abs.
2, Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a der Verordnung ([X.]) 6/2002 wegen Verletzung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsge-schmacksmusters der Verjährung?
b)
Falls die Frage zu
4
a) bejaht wird:

Richtet sich die Verjährung nach [X.]srecht, [X.] nach welcher Vorschrift?
5
a)
Unterliegt der Unterlassungsanspruch nach Art.
19 Abs.
2, Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a der Verordnung ([X.]) 6/2002 wegen Verletzung eines nicht
eingetragenen Gemeinschaftsge-schmacksmusters der Verwirkung?
b)
Falls die Frage zu 5
a) bejaht wird:

Richtet sich die Verwirkung nach [X.]srecht, [X.] nach welcher Vorschrift?
-
6
-
6.
Ist Art.
89 Abs.
1 Buchst.
[X.] ([X.]) 6/2002 da-hin auszulegen, dass für unionsweit geltend gemachte
Ver-nichtungs-,
Auskunfts-
und Schadensersatzansprüche we-gen Verletzung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsge-schmacksmusters das Recht der
Mitgliedstaaten
anzuwen-den ist, in denen
die
Verletzungshandlungen
begangen wur-den.

Gründe:
[X.] Die [X.]en vertreiben Gartenmöbel. [X.]um Angebot der Klägerin gehört der in [X.] vertriebene, nachfolgend mit Baldachin abgebildete Garten-pavillon "Schmiedeeisen/Elégance" ([X.]):

Ab Mitte 2006 bot die Beklagte den nachstehend abgebildeten [X.]" an, der von dem [X.] Unternehmen [X.].

herge-stellt wurde:
1
2
-
7
-

[X.] ist der Ansicht, sie könne für das [X.] Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster beanspruchen. Sie hat behauptet, ihr Geschäftsführer [X.] habe das [X.] im [X.] 2004 entworfen. Es sei im April/Mai 2005 in ihren "[X.]" enthalten gewesen, die den größten Möbel-
und Gartenmöbelhändlern der Branche sowie den [X.] und [X.] zugeleitet worden seien. Der von der Beklagten vertriebene Pavillon "[X.]" stelle eine fast identische Nachahmung des [X.]s dar.
[X.] hat die Beklagte unter Berufung auf das [X.] auf Unterlassung (Antrag zu
I), auf Herausgabe der in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen rechtsverletzenden Erzeugnisse zur Vernichtung (Antrag zu
II), auf Auskunftserteilung (Antrag zu
III) und
auf
Feststellung der Schadensersatzver-pflichtung (Antrag zu
IV) in Anspruch genommen. Unter Hinweis auf den Ablauf 3
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8
-
der dreijährigen Schutzfrist für das nicht eingetragene Gemeinschaftsge-schmacksmuster hat die Klägerin den Rechtsstreit hinsichtlich der Klageanträge zu
I und II in erster Instanz in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, der Pavillon "[X.]" sei von der Herstellerin [X.].

Anfang 2005 ohne Kennt-nis des [X.]s eigenständig entwickelt sowie im März 2005 in deren Ausstellungsräumen in [X.] [X.] Kunden präsentiert worden. Der in [X.] ansässigen Firma K.

sei ein Modell im Juni 2005 übersandt [X.]. [X.] habe seit September 2005 von der Existenz des Pavillons "[X.]" und seit August 2006 von dem Vertrieb durch die Beklagte Kenntnis gehabt. Die Ansprüche der Klägerin seien deshalb verjährt und verwirkt.
Das [X.] hat festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der Klageanträge zu
I und II in der Hauptsache erledigt ist. Es hat die Beklagte wei-ter zur Auskunftserteilung über Handlungen
bis zum 1.
April 2008 verurteilt
und die Schadensersatzpflicht der Beklagten für diese
Handlungen festgestellt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der vom [X.] zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. [X.] beantragt, die Revision zurückzuweisen.
I[X.] Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung der Art.
7 Abs.
1 Satz
1, Art.
11 Abs.
2, Art.
19 Abs.
2 und Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a und d der
Verordnung ([X.]) Nr.
6/2002 des Rates vom 12.
Dezember 2001 über das [X.] ([X.]. Nr.
L
3 vom 5.
Januar 2002, [X.]
1 -
nachfolgend [X.]) ab. Vor der Entscheidung ist deshalb das Verfahren aus-zusetzen und gemäß Art.
267 Abs.
1 Buchst.
b und Abs.
3 A[X.]V eine Vor-abentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen.
5
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8
-
9
-
1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Unterlas-sungs-
und der [X.] nach Art.
19 Abs.
2 in Verbindung mit Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a und d [X.], §
43 [X.] ursprünglich begründet waren
und der Klägerin der Auskunfts-
und der Schadensersatzanspruch zu-stehen (Art.
89 Abs.
1 Buchst.
d
[X.]
in Verbindung mit §
42 Abs.
2, §
46 [X.]). [X.]ur Begründung hat es ausgeführt:
Das [X.] sei neu im Sinne von Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a [X.]. Es sei erstmals im April/Mai 2005 durch die Verbreitung der "[X.]" der Klägerin und damit vor dem Pavillon "[X.]" der Öffentlichkeit zu-gänglich gemacht worden. Eine Präsentation des Pavillons "[X.]" im März 2005 in den Ausstellungsräumen der Herstellerin [X.].

in [X.] sei nicht neuheitsschädlich. Von dieser Ausstellung hätten die Fachkreise im normalen Geschäftsverlauf keine Kenntnis haben können. Das [X.] weise [X.] im Sinne von Art.
6 Abs.
1 Buchst.
a [X.] auf.

[X.] sei Inhaberin des [X.]s. Sie leite ihr Recht von dem Geschäftsführer [X.] ab, der Entwerfer des [X.]s sei. Der ange-griffene Pavillon falle in den Schutzbereich des [X.]s. Wegen der [X.] Übereinstimmung zwischen dem [X.] und dem angegriffe-nen Muster spreche zudem der Anschein dafür, dass das beanstandete Muster das Ergebnis einer Nachahmung sei. Die Beklagte habe nicht nachweisen [X.], dass es sich um einen eigenständigen Entwurf des Herstellers [X.].

gehandelt habe.
Der Unterlassungsanspruch nach Art.
19 Abs.
2, Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a [X.] unterliege der dreijährigen Verjährungsfrist und sei daher bei Klageerhe-bung nicht verjährt gewesen. Auch seien die Ansprüche nicht verwirkt, selbst wenn Mitarbeiter der Klägerin
den von der Beklagten ausgestellten Pavillon 9
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-
"[X.]" bereits im September 2005 auf der [X.] in [X.] gesehen hätten.
Der Auskunfts-
und der Schadensersatzanspruch seien ebenfalls gege-ben. Die Beklagte habe schuldhaft gehandelt, weil sich ihr hätte aufdrängen müssen, dass der Pavillon "[X.]" eine Nachahmung des [X.]s dar-stelle.
2. [X.] hat den Rechtsstreit hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nach Art.
19 Abs.
2, Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a [X.] und den [X.] gemäß Art.
19 Abs.
2, Art.
89 Abs.
1 Buchst.
d [X.], §
43 [X.] wegen Verletzung des [X.]s unter Hinweis auf den Ablauf der dreijährigen Schutzfrist für das nicht eingetragene Gemein-schaftsgeschmacksmuster (Art.
11 Abs.
1 [X.]) in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. In einem solchen Fall muss
das Gericht
feststellen, dass der Rechtsstreit
in der Hauptsache erledigt ist,
wenn die Klage ursprünglich begründet war
und sich auch wirklich erledigt hat. Es muss die Klage abweisen, wenn diese Vorausset-zungen nicht vorliegen.
3. Der Klägerin stand der begehrte Unterlassungsanspruch nach Art.
19 Abs.
2, Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a [X.] zu, wenn sie Inhaberin eines dem [X.] "Schmiedeeisen/Elégance" entsprechenden nicht eingetragenen [X.] war, das angegriffene Muster den [X.] des [X.]s nach Art.
10 [X.] verletzte sowie
eine Nachahmung des [X.]s vorlag und der Anspruch bei Klageerhebung weder verjährt noch verwirkt war.

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-
11
-
a) Ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster wird nach Art.
1 Abs.
1 und 2 Buchst.
a [X.] geschützt, wenn es die Voraussetzungen der Verordnung erfüllt, insbesondere neu ist und Eigenart hat (Art.
4 Abs.
1, Art.
5, 6 [X.]), und wenn es in der in dieser
Verordnung vorgesehenen Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist.
aa) Der Öffentlichkeit zugänglich gemacht ist das Geschmacksmuster nach Art.
11 Abs.
2 [X.], wenn es auf dem Territorium der [X.] in solcher Weise offenbart wurde, dass dies den in der [X.] tätigen [X.] des betreffenden [X.] im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte.
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, das [X.] sei erst-mals der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden, als die Klägerin die soge-nannten "[X.]" mit den A[X.]ildungen des [X.]s im April/Mai 2005 in einem Umfang von 300 bis 500 Exemplaren an Händler und [X.]wischenhändler sowie zwei große [X.] Möbeleinkaufsverbände verteilt habe. Für die Beurteilung des Streitfalls kommt es deshalb auf die bislang nicht geklärte Frage an, ob die Verteilung von A[X.]ildungen des [X.]s in ei-nem solchen
Umfang an Händler, [X.]wischenhändler und Einkaufsverbände, die im Gebiet der [X.] ansässig sind, ausreicht, dass das Klage-muster den in der [X.] tätigen Fachkreisen des betreffenden [X.] im normalen Geschäftsverkehr im Sinne von Art.
11 Abs.
2 [X.] be-kannt sein konnte (Vorlagefrage 1).
(2) Teilweise wird angenommen, zu den Fachkreisen im Sinne von Art.
11 Abs.
2 [X.] zählten ebenso wie im Anwendungsbereich des Art.
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] nur diejenigen Personen,
die innerhalb des maßgeblichen [X.] mit der Mustergestaltung sowie der Entwicklung oder Her-16
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18
19
-
12
-
stellung mustergemäßer Erzeugnisse befasst seien (vgl.
[X.] in Eich-mann/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
5 Rn.
12; [X.], Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2.
Aufl., Art.
7 Rn.
16). Händler rechnen nach dieser Ansicht nicht generell, sondern nur dann zu den Fachkreisen, wenn sie gestalterisch auf das Produktdesign Einfluss nehmen. Fehlt es an einem gestalterischen Mitwirken und erfolgt eine Beeinflussung der Produktgestaltung allenfalls aufgrund der Nachfrageentscheidung, wäre die Folge, dass
Händler ebenso wenig wie Benutzer und Endverbraucher zu den Fachkreisen
zu rech-nen sind
(vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
5 Rn.
12; [X.] in [X.], [X.], 2. Aufl., § 5 Rn. 7).
(3) Im Streitfall ist offen, ob Händler und Handelsverbände, denen die Klägerin die "[X.]" übermittelte, gestalterischen Einfluss auf die von ihnen vertriebenen Erzeugnisse nehmen. Gleichwohl neigt der [X.] zu der Annahme, dass das [X.] durch die Versendung der "[X.]" in dem in Rede stehenden Umfang an Händler, [X.]wischenhändler und Handelsverbände der Öffentlichkeit im Sinne des Art.
11 Abs.
2 [X.] zu-gänglich gemacht worden ist.

Für das öffentliche [X.]ugänglichmachen genügt bereits die Möglichkeit, dass die Fachkreise im normalen Geschäftsverlauf Kenntnis von dem Ge-schmacksmuster erlangen konnten. [X.]um normalen Geschäftsverlauf der [X.] jedes [X.] zählen Maßnahmen der Marktbeobachtung, um die Konkurrenzlage und neue Tendenzen bei der Entwicklung der eigenen [X.] zu berücksichtigen (vgl. [X.] in [X.]/v.
Falckenstein aaO §
5 Rn.
16; [X.] aaO Art.
7 Rn.
27; vgl. auch
Auler in Büscher/
[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2.
Aufl., Art.
7 [X.] Rn.
12). [X.]udem werden die dem Handel offenbarten Neuheiten ty-pischerweise zeitnah vermarktet. Nach diesen Maßstäben würde die vom Beru-20
21
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13
-
fungsgericht festgestellte breite Verteilung der
Neuheitenblätter der Klägerin mit der
A[X.]ildung des [X.]s an gewichtige Handelspartner ausreichen, damit das [X.] in den Fachkreisen bekannt sein konnte.

[X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das [X.] neu im Sinne des Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a [X.] ist.

(1) Nach Art.
5 Abs.
1 Buchst.
a [X.] gilt ein nicht eingetragenes [X.] als neu, wenn der Öffentlichkeit vor dem Tag, an dem das Gemeinschaftsgeschmacksmuster erstmals zugänglich gemacht worden ist, kein identisches Geschmacksmuster nach Art.
7 Abs.
1 [X.] zu-gänglich gemacht worden ist. Als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht im Sin-ne des Art.
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] gilt ein Geschmacksmuster, wenn es nach
der Eintragung oder auf andere Weise bekannt gemacht, ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise offenbart wurde, es sei denn, dass dies den in der [X.] tätigen Fachkreisen im normalen Geschäftsverlauf nicht bekannt sein konnte. Ein Geschmacksmuster gilt jedoch nicht als der Öffentlichkeit zu-gänglich gemacht, wenn es lediglich einem Dritten unter der ausdrücklichen oder
stillschweigenden Bedingung der Vertraulichkeit offenbart wurde (Art.
7 Abs.
1 Satz
2 [X.]).

Nicht als geklärt angesehen werden kann, welche Anforderungen daran zu stellen sind, dass ein Geschmacksmuster, obwohl es
Dritten ohne ausdrück-liche oder stillschweigende Bedingung
der Vertraulichkeit
zugänglich gemacht worden ist, den in der [X.] tätigen Fachkreisen des betreffenden [X.] nicht bekannt sein konnte (Vorlagefrage 2).

(2) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Neuheit des [X.] stehe nicht eine Vorveröffentlichung des Modells "[X.]" der Firma 22
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-
[X.].

entgegen, auch wenn es in deren Ausstellungsräumen in [X.] im März 2005 präsentiert worden sein sollte. [X.]war könne auch eine [X.] außerhalb des Gebiets der [X.] neuheitsschädlich sein. Die in der [X.] tätigen Fachkreise des betreffenden [X.]
hätten im normalen Geschäftsverlauf von dem im März 2005 in den [X.] der Firma [X.].

ausgestellten Modell aber keine Kenntnis haben [X.]. Die Präsentation des angegriffenen Modells gegenüber der Firma K.

aus [X.] reiche ebenfalls nicht aus.

(3) Der [X.] tendiert dahin, die Präsentation des Modells "[X.]" durch die Firma [X.].

in deren Ausstellungsräumen in [X.] im März 2005 und gegenüber der Firma K.

nicht für die Annahme ausreichen zu lassen, den in der [X.] tätigen Fachkreisen des betreffenden [X.] habe das Modell im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein können.

Nach dem Vorbringen der Beklagten, von dem der [X.] mangels ge-genteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen hat, soll der Pa-villon "[X.]" dem [X.] Unternehmen K.

zugesandt worden sein. Damit hätte K.

als ausgewähltes, nicht aber als ein beliebiges Mitglied der Fachkreise Kenntnis erlangt. Es erscheint fraglich, ob dies für eine Kenntnis-möglichkeit der in der [X.] tätigen Fachkreise im Sinne des Art.
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] genügt, selbst wenn das [X.] Unternehmen zu den [X.] zählen sollte. Dagegen spricht, dass für die Kenntnismöglichkeit der [X.] im Regelfall eine Offenbarung gegenüber einem breiter angelegten Kreis erforderlich ist. Wenn ein konkretes Mitglied der Fachkreise das entgegengehal-tene Geschmacksmuster tatsächlich kennt, führt dies allein nicht schon dazu, dass die Fachkreise im gewöhnlichen Geschäftsverlauf davon Kenntnis haben können.

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-
15
-
Gleiches gilt für eine Ausstellung des Pavillons "[X.]" in den Räumlich-keiten der [X.] Herstellerin [X.].

. [X.]war kann auch ein ausländi-scher Markt
hier der [X.] Markt
für Gartenmöbel
zu dem Kulturkreis gehören, von dem erwartet wird, dass die in der [X.] tätigen Fachkreise ihn
bei [X.] in ihre Beobachtungen einbeziehen (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Januar 2004
I [X.]R 163/01, [X.], 427, 428 = WRP 2004,
613

Computergehäuse). Indes gehört es nicht zum gewöhnlichen Geschäftsverlauf der Fachkreise, ein einzelnes [X.]s Unternehmen wie die Firma [X.].

aufzusuchen, das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in einem von den großen [X.] Städten abseits gelegenen Ort [X.] ist, um sich über das Warenangebot dieses Unternehmens zu informieren. [X.] liegt die Präsentation im Ausstellungsraum
von
[X.].

nach Ansicht des [X.]s außerhalb der üblichen Marktbeobachtung.

cc) Nach den
zutreffenden
Feststellungen des Berufungsgerichts weist das [X.] die erforderliche Eigenart gemäß Art.
4
Abs. 1, Art.
6 [X.] auf.

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Klägerin habe die Rechte an dem [X.]
von ihrem Geschäftsführer [X.] erworben, der das [X.] entworfen habe.

c) Der [X.] möchte auch eine Verletzung des Schutzbereichs des [X.] nach Art.
10 [X.] durch das angegriffene Muster bejahen.

d) Die Revision wendet sich dagegen, dass das Berufungsgericht in dem angegriffenen Muster eine Nachahmung des [X.]s gesehen hat.
Der [X.] möchte dem Berufungsgericht auch in diesem Punkt folgen.

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-
16
-
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, das beanstandete Muster sei kein selbständiger Entwurf, sondern stelle eine Nachahmung des Klagemus-ters dar. Der Klägerin komme insoweit eine Beweiserleichterung zugute. Bei ob-jektiv wesentlichen Übereinstimmungen zwischen geschütztem Muster und an-gegriffener Gestaltung spreche der Beweis des ersten Anscheins für eine Nachbildung. [X.]war seien zum [X.]eitpunkt, als mit dem Entwurf des angegriffenen Erzeugnisses begonnen worden sei, noch keine nach dem geschützten Muster gefertigten Pavillons "Schmiedeeisen/Elégance" auf dem Markt gewesen. Die Übereinstimmungen in der Gestaltung seien aber so weitgehend, dass die Er-fahrung dafür spreche, dass die Gestaltung der Firma [X.].

auf einer Kennt-nis des [X.]s beruhe. Es gebe keinen vorbekannten Formenschatz, durch den das Muster der Klägerin nahegelegt worden sei. Auch sei von einem breiten Gestaltungsspielraum auszugehen. Von dem [X.] könne die Firma [X.].

etwa durch [X.]ugriff auf die Entwurfszeichnungen erfahren haben. Im vorliegenden Fall seien allerdings nicht so strenge Anforderungen an die [X.] zu stellen, weil die nach dem [X.] gefertigten Erzeugnisse noch nicht vertrieben worden seien. Auch diesen [X.] Anforderungen an die Erschütterung des Anscheinsbeweises sei die [X.] nicht nachgekommen. Die Behauptung, die Firma [X.].

habe den Pa-villon "[X.]" ab Anfang 2005 eigenhändig entworfen, sei unsubstantiiert. Dem Beweisantritt sei daher nicht nachzugehen gewesen. Die Beklagte hätte etwa Entwürfe, Skizzen und andere Unterlagen vorlegen und näher zur Entwicklung des beanstandeten Modells vortragen müssen.

[X.]) Nach Art.
19 Abs.
2 Unterabs. 1 [X.] gewährt das nicht [X.] Gemeinschaftsgeschmacksmuster seinem Inhaber nur dann Schutz, wenn die angefochtene Benutzung das Ergebnis einer Nachahmung des geschützten Musters ist. Gemäß Art.
19 Abs.
2 Unterabs.
2 [X.] wird die angefochtene Be-nutzung nicht als das Ergebnis einer Nachahmung des geschützten Ge-33
34
-
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-
schmacksmusters betrachtet, wenn sie das Ergebnis eines selbständigen [X.] ist, von dem berechtigterweise angenommen werden kann, dass er das von dem Inhaber offenbarte Muster nicht kannte.

cc) Dem [X.] stellt sich in diesem [X.]usammenhang die Frage, wer die Beweislast dafür trägt, dass die angefochtene Benutzung das Ergebnis einer Nachahmung ist (Vorlagefrage
3). Trägt hierfür die Klägerin die Beweislast,
tritt keine Umkehr der Beweislast ein und kommen der Klägerin
auch keine Darle-gungs-
und Beweiserleichterungen zugute, müsste die Entscheidung des [X.] aufgehoben werden.

(1) Der Wortlaut der Bestimmung des Art.
19 Abs.
2 Unterabs.
1 [X.], wonach der Schutz nur gewährt wird, wenn die angefochtene Benutzung das Ergebnis einer Nachahmung ist, deutet nach Ansicht des [X.]s darauf hin, dass die Beweislast
grundsätzlich den Schutzrechtsinhaber
vorliegend die Klägerin
trifft (vgl. [X.], Urteil vom 18.
April 2007
14c O 78/06, juris Rn.
41; [X.] aaO Art.
19 Rn.
75; [X.],
WRP 2002, 905, 909).

(2) Die Beweislast könnte sich jedoch umkehren
und damit die Beklagte treffen
oder dem Inhaber des [X.]s könnten Beweiserleichterungen zugutekommen, wenn wesentliche Übereinstimmungen der Muster vorliegen. Dafür spricht, dass derartige Übereinstimmungen den Beweis des ersten [X.] begründen, dem Entwerfer sei bei der Gestaltung des angegriffenen Musters das [X.] bekannt gewesen. Die daraus zu ziehende Folgerung wäre, dass die als Verletzer in Anspruch genommene [X.] Umstände behaup-ten und im Bestreitensfall nachweisen müsste, aus denen sich ein von dem ty-pischen Sachverhalt
im Streitfall dem
Vorliegen einer Nachahmung wegen der weitgehenden Übereinstimmungen der Muster
abweichender Geschehensver-lauf
ergäbe
(vgl. Auler in Büscher/[X.]/[X.] aaO Art.
19 [X.] Rn.
6; [X.] 35
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18
-
aaO Art.
19 Rn.
75; [X.],
WRP 2002, 905, 909; [X.] in [X.], 2003, 85, 94; [X.]/[X.], [X.]. 2004, 821, 823; vgl. auch High Court of Justice, [X.], Entscheidung vom 16.
Januar 2008
(2008) [X.] (Ch) Rn.
21
ff.
[X.]/[X.]). Diesen Nachweis könnte die beklagte [X.]
wiederum unter den Voraussetzungen des Art.
19 Abs.
2 Unter-abs.
2 [X.] erbringen.

e) Das Berufungsgericht hat angenommen, der aus Art.
19 Abs.
2, Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a [X.] begründete Unterlassungsanspruch sei bei [X.] nicht verjährt gewesen. Dem hält die Revision entgegen, der [X.] nach Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a [X.] unterliege der [X.] nach nationalem Recht. [X.] sei die kurze lauterkeitssrechtli-che Verjährungsfrist von sechs Monaten nach §
11 UWG, die vorliegend bei Klageerhebung bereits verstrichen sei.

(1) Ob der Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines nicht einge-tragenen [X.] der Verjährung unterliegt und be-jahendenfalls nach welcher Rechtsvorschrift sich die Verjährung richtet, kann nicht als geklärt angesehen werden (Vorlagefrage
4).

(2) Besondere Vorschriften über die Verjährung des Unterlassungsan-spruchs nach Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a [X.] enthält die Verordnung
nicht. [X.] erlässt das [X.] nach Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a [X.] im Falle der Verletzung oder drohenden Verletzung ein Verbot nur, wenn dem nicht gute Gründe entgegenstehen. Entsprechendes gilt sinn-gemäß für die Verordnung ([X.]) Nr.
207/2009 des Rates vom 26.
Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke ([X.]. [X.] Nr.
L 78 vom 24.
März 2009, [X.]
1

nachfolgend [X.]) getreten ist. [X.]u Art.
102
Abs.
1 [X.]
(=
Art.
98 Abs.
1 [X.] aF)
hat der Gerichtshof der [X.] entschieden, dass für den 38
39
40
-
19
-
Schutz der Gemeinschaftsmarken die Durchsetzung des Verbots der Verlet-zung dieser Marken grundlegend ist und der Begriff der besonderen Gründe, die einem Verbot entgegenstehen können, im gesamten Gebiet der [X.] ein-heitlich auszulegen ist (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Dezember 2006
[X.]/05, Slg.
2006,

083 = [X.], 228 Rn.
26
bis 28

[X.]). Dies spricht [X.], die Frage, ob der Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines nicht eingetragenen [X.] der Verjährung unterliegt und [X.] welche Verjährungsvorschriften gelten, nicht nach dem [X.] nationalen Recht, sondern innerhalb der [X.] einheitlich zu beantwor-ten. In diesem [X.]usammenhang kann erwogen werden, für die Frage der Verjäh-rung eines
Unterlassungsanspruchs wegen Verletzung eines Gemeinschafts-geschmacksmusters die dreijährige Frist des Art.
15 Abs.
3 Satz
1 [X.] ent-sprechend anzuwenden. Da die Schutzdauer eines nicht eingetragenen [X.]s aber ohnehin auf drei Jahre beschränkt ist (Art.
11 Abs.
1 [X.]) und ein Verbot nach Ablauf der Schutzdauer nicht mehr in Betracht kommt, erscheint die Heranziehung dieser Verjährungsvorschrift
für den Unterlassungsanspruch
beim nicht eingetragenen Gemeinschaftsge-schmacksmuster verzichtbar.

f) Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, der Unterlas-sungsanspruch sei verwirkt, als nicht durchgreifend erachtet. Es hat angenom-men, die Klägerin habe
selbst wenn sie bereits im September 2005 auf der [X.] in [X.] Kenntnis von dem Pavillon "[X.]" erlangt haben sollte, zunächst bis [X.] 2006
dem [X.] seitens der Beklagten
die weitere Entwicklung abwarten dürfen. Die anschließende [X.]eit bis zur Inan-spruchnahme der Beklagten im Mai 2007 sei für die Annahme
einer Verwirkung nicht ausreichend.

41
42
-
20
-
Die Revision macht demgegenüber geltend, die Klägerin habe unter [X.] gegen die Grundsätze von Treu und Glauben bis zur Geltendmachung der Ansprüche zu lange gewartet. Da die [X.]en seit langem in Geschäftskontakt gestanden hätten, sei die Klägerin gegenüber der Beklagten aufgrund der stän-digen Geschäftsbeziehung zu einem früheren Einschreiten verpflichtet gewe-sen.

Damit stellt sich die Frage, ob und
gegebenenfalls
unter welchen Vo-raussetzungen ein Unterlassungsanspruch nach Art.
19 Abs.
2, Art. 89 Abs.
1 Buchst.
a [X.] wegen Verletzung eines nicht eingetragenen Geschmacksmus-ters verwirkt wird (Vorlagefrage
5).

Nach Ansicht des [X.]s kommt es darauf an, ob der zu beurteilende Sachverhalt, aus dem die Beklagte die Verwirkung herleitet,
das Tatbestands-merkmal
der guten Gründe im Sinne des Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a [X.] erfüllt. Da der Begriff
ebenso wie die
besonderen Gründe im Sinne von Art.
102
Abs.
1 Satz
1 [X.] (vgl. hierzu [X.], [X.], 228 Rn.
30
[X.])
eng auszulegen ist, sollte der [X.]eitablauf von einer Kenntnisnahme im September 2005 bis zur Inanspruchnahme der Beklagten im Mai 2007 auch unter Berück-sichtigung der bestehenden Geschäftsverbindung für eine Verwirkung des [X.] nicht ausreichen.

4.
Im vorliegenden Verfahren stellt sich dem [X.] schließlich die Frage, ob für unionsweit
geltend gemachte
Vernichtungs-, Auskunfts-
und Schadens-ersatzansprüche auf die Rechtsordnung der
jeweiligen
Mitgliedstaaten abzu-stellen ist, für
deren Bereich die Ansprüche geltend gemacht werden (Vorlage-frage
6).

43
44
45
-
21
-
a) [X.] hat mit dem Klageantrag zu
I einen unionsweiten [X.] verfolgt. Der Unterlassungsanspruch enthält keine Angaben zur territorialen Reichweite des [X.]. Im [X.]weifel ist daher da-von auszugehen, dass die Klägerin den Unterlassungsanspruch entsprechend der Reichweite des [X.] unionsweit geltend macht. Eine auf das Inland beschränkte Reichweite ergibt sich im Streitfall auch nicht schlüssig aus der [X.]uständigkeit des angerufenen Gerichts. Das [X.] und das Berufungsgericht sind als Gemeinschaftsge-schmacksmustergerichte nach Art.
80, 81 Buchst.
a, Art.
82 Abs.
1 und Art.
83 Abs.
1 [X.] unionsweit zuständig, weil die Beklagte ihren Sitz in [X.] hat. Die Klageanträge auf Vernichtung, Auskunft und Feststellung der Scha-densersatzpflicht (Klageanträge zu II
bis
IV) sind auf den Klageantrag zu [X.]. [X.] verfolgt den Vernichtungs-, den Auskunfts-
und den Scha-densersatzanspruch daher auch unionsweit.

b) Das Berufungsgericht hat den Auskunfts-
und dem Grunde nach auch den Schadensersatzanspruch bejaht. Es ist weiter
-
auch insoweit in Überein-stimmung mit dem [X.]
-
davon ausgegangen, dass der [X.] begründet war. Feststellungen zum anwendbaren Recht in den ande-ren Mitgliedstaaten der [X.] hat es nicht getroffen. Sollte es für einen unionsweiten Vernichtungs-, Auskunfts-
und Schadensersatzanspruch, der vor einem [X.] geltend gemacht wird, dessen [X.]uständigkeit sich nach Art.
83 Abs.
1 [X.] richtet, jeweils auf das Recht der einzelnen Mitgliedstaaten ankommen, müsste die Entscheidung des Berufungsgerichts zum Vernichtungs-, Auskunfts-
und Schadensersatzan-spruch, soweit sie sich auf andere Mitgliedstaaten bezieht, aufgehoben werden, weil Erkenntnisse zur Rechtslage in den anderen Mitgliedstaaten
fehlen.
46
47
-
22
-
c) Vereinzelt wurde
jedenfalls vor Inkrafttreten der Verordnung ([X.]) Nr.
864/2007 des [X.] und des Rates vom 11.
Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht (nachfol-gend [X.])
-
angenommen, dass für das anwendbare Recht auch inso-weit auf einen einheitlichen Ort abzustellen sei (vgl. jeweils zur [X.],
[X.], 251, 255;
v.
[X.]/
Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke, 1998, §
26 Rn.
4 ff.; vgl. auch [X.],
[X.]. 2001, 673, 676; [X.],
GRUR 2001, 21, 28).
Für eine einheitliche Anknüpfung an das Recht eines Mitgliedstaats könnten
Gesichtspunkte einer effektiven Rechtsdurchsetzung und die inzwischen erfolgte Harmonisierung durch die Richtlinie 2004/48/[X.] des [X.] und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des
geistigen Eigentums ([X.]. [X.] Nr. L 195 vom 2. Juni 2004, [X.] 16)
herangezogen werden.

Gegen diese Sichtweise spricht nach Ansicht des [X.]s der Wortlaut von Art.
89 Abs.
1 Buchst.
d [X.]. Danach bestimmen sich andere als die in Art.
89 Abs.
1 Buchst.
a
bis c [X.] genannten
Anordnungen im Falle einer be-reits erfolgten oder drohenden Verletzung eines [X.]s nach der Rechtsordnung des Mitgliedstaats einschließlich seines inter-nationalen Privatrechts, in dem die Verletzungshandlungen begangen
worden
sind oder drohen. [X.]u der Anordnung von Sanktionen nach Art.
89 Abs.
1

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49
-
23
-

Buchst.
d [X.] zählen
Vernichtungs-,
Auskunfts-
und Schadensersatzansprü-che. Für die Anwendung des Rechts der
Mitgliedstaaten, auf deren Gebiet die Verletzungshandlungen begangen worden sein sollen, spricht nunmehr auch Art.
8 Abs.
2 [X.].

Bornkamm
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Koch

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.12.2008 -
14c O 249/07 -

O[X.], Entscheidung vom [X.] -
I-20 [X.] -