Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.11.2011, Az. III ZB 34/11

[X.]R: ja

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZB 34/11
vom

30. November 2011

in dem Rechtsstreit

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat am
30. November 2011
durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und Tombrink

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des [X.] gegen den Beschluss des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 21.
April 2011
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U 20/11
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wird als unzulässig verworfen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

[X.]: 6.629,39

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen ungerechtfertigter Bereicherung in Anspruch. Das [X.] hat seine auf Zahlung von 15.659,09

gerichtete Klage mit Urteil vom 31.
Januar 2011, das zu [X.] am 3.
Februar 2011 zugestellt worden ist, abgewiesen. Der Kläger hat mit [X.] vom 11.
Februar 2011, der am 16.
Februar 2011 beim [X.] eingegangen ist,
Prozesskostenhilfe für die Berufungs-instanz beantragt und zugleich "unter der Bedingung gewährter PKH", wie der Prozessbevollmächtigte handschriftlich ergänzt hat, Berufung gegen das Urteil 1
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des [X.]s eingelegt. Das [X.] hat dem Kläger durch [X.] vom 18.
März 2011, der seinem Prozessbevollmächtigten am 30.
März 2011 zugestellt worden ist, in Höhe von 6.629,39

s-tenhilfe bewilligt und den weitergehenden Bewilligungsantrag zurückgewiesen.

Am 18.
April 2011 hat der Prozessbevollmächtigte beim Senatsvorsit-zenden des
Berufungsgerichts fernmündlich angefragt, wann mit einer Termi-nierung zu rechnen sei. Dieser hat erklärt, mit einer solchen sei nicht zu [X.], weil keine Berufung eingelegt sei. Der Prozessbevollmächtigte des [X.] hat erwidert, er habe doch Berufung
unter der eingetretenen Bedingung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe bereits eingelegt. Der Vorsitzende hat [X.], eine solche Berufung sei unwirksam.

Mit einem am 19.
April 2011 eingegangenen [X.] hat der Kläger Berufung eingelegt, sich zu deren Begründung auf den [X.] vom 11.
Fe-bruar 2011 bezogen, Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist und Wiedereinsetzung in die versäumte [X.] zur Einlegung der Berufung beantragt. Zugleich hat er einen [X.] vom 6.
April 2011 [X.], in dem nach gewährter Prozesskostenhilfe Wiedereinsetzung in die [X.] Berufungsfrist beantragt und Berufung eingelegt wird. Hierzu hat der Prozessbevollmächtigte
anwaltlich versichert, er habe diesen [X.] am 6.
April
2011 mittags in den Briefkasten auf der L.

Straße in N.

ein-geworfen, der zweimal täglich geleert werde.

Das [X.] hat die Berufung wegen Versäumung der Einle-gungsfrist als unzulässig verworfen und den Antrag, dem Kläger Wiedereinset-zung wegen Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren, abgelehnt. Zur [X.] hat es ausgeführt, mit dem [X.] vom 11.
Februar 2011 sei kei-2
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ne wirksame Berufung eingelegt worden, weil das Rechtsmittel unzulässiger-weise mit der Bedingung verknüpft worden sei, dass dem Kläger Prozesskos-tenhilfe
bewilligt werde. Wiedereinsetzung wegen Versäumung der [X.] könne dem Kläger nicht erteilt werden. Es gereiche seinem Prozessbevoll-mächtigten zum Verschulden, das sich der Kläger nach §
85 Abs.
2 ZPO zu-rechnen lassen müsse, dass er nicht innerhalb der mit Zustellung des [X.] über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beginnenden Frist von 14 Tagen Wiedereinsetzung beantragt und Berufung eingelegt, sondern ge-meint habe, er habe bereits
am 16.
Februar 2011 wirksam Berufung eingelegt. Der Prozessbevollmächtigte des [X.] habe auch nicht am 6.
April 2011 eine Berufungsschrift in den Briefkasten eingeworfen. Seine diesbezügliche Versi-cherung sei falsch, da er bei seinem Verständnis der Dinge bis zum [X.] mit dem [X.]n keinen Anlass gehabt habe, Berufung ein-zulegen. Mit näherer Begründung hat
das [X.] weiter die
Auffas-sung
vertreten, der Kläger habe die Berufung auch nicht fristgerecht begründet und sein
[X.] vom 18.
April 2011 lasse sich nicht in einen Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Begründungsfrist umdeuten.

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde
des [X.].

II.

Die nach §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 i.V.m. §
522 Abs.
1 Satz
4, §
238 Abs.
2 Satz
1
ZPO statthafte Rechtsbeschwerde
ist nicht zulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei-5
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dung des [X.] erfordert. In ihrer [X.] hält die angefochtene Entscheidung der rechtlichen Überprüfung stand.

1.
Zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass nicht bereits mit dem [X.] vom 11.
Februar 2011 wirksam Berufung eingelegt worden ist. Denn die Berufungseinlegung ist in diesem [X.] ausdrücklich unter die Bedingung der Bewilligung gewährter Prozesskostenhilfe gestellt worden. Das ist nach gefestigter Rechtsprechung nicht zulässig (vgl. nur [X.], [X.] vom 24.
Juni 1999 -
IX
ZB 30/99, NJW 1999, 2823). Infolge der hand-schriftlich eingefügten Klarstellung des Prozessbevollmächtigten kam es daher nicht in Betracht, in der Einreichung des Antrags auf Bewilligung von [X.] zugleich die Einlegung einer unbedingten Berufung zu sehen (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
Juli 2005 -
XII
ZB 31/05, [X.], 43, 44). Auch die Beschwerde erhebt insoweit keine [X.].

2.
a) Liegt das Hindernis für die Einlegung der Berufung in der Mittellosig-keit der [X.], entfällt
dieses mit der Bekanntgabe des Beschlusses über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Juni 2007
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XI
ZB 40/06, [X.]Z 173, 14 Rn.
10), hier am 30.
März 2011. Der Kläger muss-te daher innerhalb der zweiwöchigen Frist des §
234 Abs.
1 Satz
1 ZPO, also bis zum 13.
April 2011, Wiedereinsetzung beantragen und die versäumte [X.] nachholen.

Innerhalb dieser Frist lag ein entsprechender [X.] des [X.] bei Gericht nicht vor. Hatte der Prozessbevollmächtigte des
[X.], wie die Be-schwerde geltend macht, den [X.] vom 6.
April 2011 an diesem [X.] gegeben, dann erhielt der Kläger von dem Nichteingang dieses Schriftsat-zes bei Gericht Kenntnis durch seine Anfrage vom 18.
April 2011 nach einer 7
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Terminierung der Sache. Dem Berufungsgericht ist daher -
entgegen der Auf-fassung der Rechtsbeschwerde
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darin zuzustimmen, dass ein wegen
der [X.] der [X.] zulässiger Wiedereinsetzungsantrag in-nerhalb von 14 Tagen seit dieser Kenntniserlangung zu stellen war und bei Ein-gang des [X.]es vom 19.
April 2011 noch nicht verfristet war.

b) Das Berufungsgericht misst
diesem
Wiedereinsetzungsantrag jedoch keine Bedeutung bei, weil es die Versicherung des Prozessbevollmächtigten des [X.], er habe den [X.] vom 6.
April 2011 zur Post gegeben, für "falsch" hält. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Nach dem Telefongespräch, das der [X.] des Berufungs-gerichts mit dem Prozessbevollmächtigten des [X.] im Hinblick auf dessen Terminierungsanfrage führte, machte der [X.] deutlich, dass mangels einer Berufungseinlegung eine Terminierung nicht veranlasst sei. [X.] wandte der Prozessbevollmächtigte des [X.] nicht etwa ein, er habe erst vor kurzem, nämlich am 6.
April 2011, unter Beantragung von Wiederein-setzung Berufung eingelegt, sondern er bezog sich insoweit auf seinen Schrift-satz vom 11.
Februar 2011, dem er offensichtlich eine entsprechende Wirkung beimaß. Dass sich das Telefongespräch nur um diese Frage drehte, verdeut-licht
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abgesehen von dem Umstand, dass die Rechtsbeschwerde insoweit ge-gen die tatsächlichen Feststellungen keine [X.] erhoben hat
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auch die "Ge-gendarstellung" des [X.] vom 19.
Mai 2011 gegen die angefochtene Ent-scheidung, in der dessen Prozessbevollmächtigter
auf seine Anträge in den beiden Parallelverfahren 6
U 145/10 und 6
U 146/10 hinwies, in denen er [X.] Berufung unter der Bedingung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe [X.] hatte und in denen das Verfahren dadurch seine Erledigung fand, dass 10
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das Berufungsgericht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe mangels Erfolgs-aussicht mit Beschlüssen vom 29.
November 2010 ablehnte.

Wenn das Berufungsgericht unter diesen Umständen im Ergebnis davon ausgeht, der Prozessbevollmächtigte des [X.] habe seinen [X.] vom 6.
April 2011 nicht an diesem Tage abgeschickt, ist dies eine tatrichterliche Würdigung, die ihm nicht verschlossen ist und rechtlich nicht zu beanstanden ist. Zwar genügt es zur Glaubhaftmachung einer Tatsache regelmäßig, wenn ein Prozessbevollmächtigter deren Richtigkeit unter Bezugnahme auf seine Standespflichten anwaltlich versichert (vgl. [X.], Beschluss vom 18.
Mai 2011
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IV
ZB 6/10, [X.] 2011, 1809 Rn.
11). Von dem als richtig versicherten Vor-trag darf ausgegangen werden, solange nicht konkrete Anhaltspunkte es aus-schließen, den geschilderten Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für zutreffend zu erachten (vgl. [X.], Urteil vom 2.
November 1988 -
IVb
ZR 109/87, [X.], 373, 374). Es ist nachvollziehbar, dass der Inhalt und der Verlauf des Telefongesprächs mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, der Prozessbevollmächtigte des [X.] habe auf der Grundlage seiner von [X.] beeinflussten Auffassung, bereits mit seinem Schrift-satz vom 11.
Februar 2011 wirksam Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung beantragt zu haben, keinen Anlass gehabt, mit [X.] vom 6.
April 2011 die versäumte [X.] nachzuholen und Wiedereinsetzung zu [X.]. Die Beschwerde macht zwar geltend, es liege auf der Hand, dass ein Rechtsanwalt verunsichert sei, wenn ihm am Telefon erklärt werde, eine Rechtsmittelschrift liege nicht vor. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben, die an den Zugang zur Rechtsmittelinstanz zu stellen seien,
würden durch die vom Berufungsgericht vorgenommene Interpretation des Telefongesprächs über-spannt. Das überzeugt jedoch nicht. Das Telefongespräch fand auf Initiative des Prozessbevollmächtigten des [X.] statt, so dass er nicht unvermittelt vor 12
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eine für ihn nicht zu übersehende Situation gestellt war. Es wäre zwar aus Sicht des Senats geboten gewesen, den [X.]en die vom [X.]n am 19.
April 2011 gefertigten Vermerke über das Telefongespräch vom 18.
April 2011 vor der Entscheidung zur Kenntnis zu geben und darauf hinzuweisen, dass es die
anwaltliche Versicherung vom 18.
April 2011 für falsch halte. Der Gegendarstellung des [X.] vom 18.
Mai 2011 sind jedoch ebenfalls keine nachvollziehbaren Gründe zu entnehmen, weshalb der Prozessbevollmächtigte des [X.] trotz seiner Auffassung, bereits wirksam Berufung eingelegt zu ha-ben, dies am 6.
April 2011 noch einmal getan haben will.
Soweit er sein Verhal-ten damit erklärt, er sei mit Rücksicht auf eine Entscheidung des 3. Zivilsenats des [X.] vom 22.
Januar 2003 ([X.] 2003, 470
f) so [X.], ist dies nicht nachvollziehbar. Diese Entscheidung, die entgegen der Rechtsprechung des [X.] (vgl. Beschlüsse vom 18.
Oktober 2000 -
IV
ZB 9/00, NJW-RR 2001, 570; vom 6.
Dezember 2000 -
XII
ZB 193/00, NJW-RR 2001, 1146, 1147) für das Prozesskostenhilfegesuch einer anwaltlich vertretenen [X.] eine Begründung verlangt, mag zwar den mit einer [X.] versehenen Prozesskostenhilfeantrag vom 11.
Februar 2011 beeinflusst haben, verhielt sich aber zur hier in Rede stehenden prozessualen Situation nicht.

c) Sieht man die Absendung des [X.]es vom 6.
April 2011 nicht als glaubhaft gemacht an, ist der Antrag, dem Kläger wegen der Versäumung der [X.] Wiedereinsetzung zu gewähren, unbegründet, da die Säumnis auf einem dem Kläger zurechenbaren Verschulden seines [X.] beruht.

3.
Mit Rücksicht hierauf kommt es auf die weiteren vom Berufungsgericht angesprochenen Fragen zur Begründung des Rechtsmittels nicht an. Insoweit 13
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weist der Senat lediglich darauf hin, dass er keine Bedenken sieht, wenn der Prozessbevollmächtigte -
unter Beachtung der Anforderungen des §
520 Abs.
3 ZPO
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zur Begründung seines Rechtsmittels auf eine von ihm gefertigte [X.] eines Prozesskostenhilfeantrags Bezug nimmt, und dass in Fällen, in denen dem Berufungskläger nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe Wieder-einsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist ge-währt wird, die Monatsfrist des §
234 Abs.
1 Satz
2 ZPO zur Nachholung der Berufungsbegründung erst mit der Mitteilung der [X.] beginnt (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Juni 2007 -
XI
ZB 40/06, [X.]Z 173, 14).

[X.]
[X.]

[X.]

[X.]
Tombrink
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.01.2011 -
8 O 228/10 -

OLG Celle, Entscheidung vom 21.04.2011 -
6 U 20/11 -