Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2009, Az. IX ZB 35/09

[X.][X.]/09 vom 9. Juli 2009 in dem Insolvenzverfahren - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Dr. Kayser, [X.], die Richterin [X.], [X.] [X.] und [X.] am 9. Juli 2009 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss der [X.] des [X.] vom 7. Januar 2009 wird auf Kosten des [X.] als unzulässig verworfen. Der Wert des Gegenstandes der Rechtsbeschwerde wird auf 5.000 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der [X.] wurde im Verfahren auf Eröffnung des [X.] über das Vermögen der Schuldnerin am 13. März 2007 mit der Erstattung des [X.] beauftragt und am 27. August 2007 zusätzlich zum vorläufigen Treuhänder bestimmt. In dem [X.] wurde der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbe-fugnis über das Vermögen der Schuldnerin auf den vorläufigen Treuhänder be-stimmt und ein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet. 1 - 3 - Am 4. Juni 2008 reichte der [X.] sein Gutachten ein. Darin führte er unter dem Kapitel "Besonderheiten des vorliegenden Ver-fahrens" aus, dass die Schuldnerin am 28. Januar 2007 die Frage des Gerichts nach einer bisherigen selbständigen Tätigkeit verneint, aber sich am 1. Februar 2007 selbständig gemacht habe. Er wertete diese Auskunft als "hinterhältig" und "hinterlistig". Dass die Schuldnerin diese selbständige Tätigkeit nach Ablauf der Dauer der Existenzgründungsbeihilfe aufgab, kommentierte der Rechtsbe-schwerdeführer in den Gutachten damit, dass die Tätigkeit der Schuldnerin of-fenbar ausschließlich der Vereinnahmung der Existenzgründungsbeihilfe ge-dient habe. 2 Am 2. Juli 2008 beschwerte sich die Schuldnerin schriftlich beim Insol-venzgericht über den Beschwerdeführer wegen dessen Verhaltens in ihrem La-den. Am selben Tag entließ das Insolvenzgericht den [X.], ohne ihn vorher anzuhören. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat-te, nachdem ihr das Insolvenzgericht nicht abgeholfen hatte, keinen Erfolg. Im Beschwerdeverfahren hatte der entlassene vorläufige Treuhänder umfassend Gelegenheit zur Stellungnahme. 3 Mit der Rechtsbeschwerde begehrt er weiterhin Aufhebung des [X.]. 4 I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 6, 7, 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 59 Abs. 2 Satz 1, § 313 Abs. 1 Satz 3 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Sie ist jedoch unzulässig, weil sie keinen [X.] aufzeigt, der gemäß 5 - 4 - § 574 Abs. 2 ZPO eine Entscheidung des [X.] erforder-te. Dabei prüft der [X.] nur die Zulässigkeitsgründe, welche die Rechtsmittelbegründung nach § 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO schlüssig und substanti-iert dargelegt hat ([X.], [X.]. v. 29. September 2005 - [X.] ZB 430/02, Z[X.] 2005, 1162; v. 9. März 2006 - [X.] ZB 209/04, [X.] 2006, 351, 352 Rn. 4; v. 18. Dezember 2008 - [X.] ZB 46/08, Z[X.] 2009, 495 Rn. 4). 1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt der [X.] Entscheidung nicht der (ungeschriebene) Obersatz zugrunde, dass die Ausübung des Amtes des vorläufigen Treuhänders nicht durch Art. 12 GG ge-schützt sei und ein Eingriff in dieses Amt nicht den Grundsatz der [X.] wahren müsse. Richtig ist zwar, dass die Beschwerdeentscheidung weder die Wertentscheidung des Art. 12 GG noch den Grundsatz der Verhält-nismäßigkeit ausdrücklich erwähnt, obwohl die Ausübung des Amtes des vor-läufigen Treuhänders durch die Berufsfreiheit geschützt ist und Eingriffe nur zulässig sind, soweit sie durch höherwertige Interessen des gemeinen Wohls gerechtfertigt sind, nicht weiter gehen, als erforderlich ist, und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren (vgl. [X.], [X.]. v. 8. Dezember 2005 - [X.] ZB 308/04, [X.], 247, 248 Rn. 8). Der Umstand, dass das [X.] diese Grundsätze nicht ausdrücklich erwähnt hat, lässt indes nicht den Schluss zu, dass es sie für nicht anwendbar hielt. 6 2. Eine Fortbildung des Rechts zu der Frage, ob der Gutachter berechtigt ist, das Verhalten des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren zu bewer-ten, ist nicht erforderlich. Ein derartiges Recht steht ihm selbstverständlich zu. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, woraus sich diesbezüglich Zweifel erge-ben sollten. 7 - 5 - Allerdings ergibt sich aus diesem Recht nicht die Rechtfertigung, gegen den Schuldner ehrenrührige tatsächliche Behauptungen ohne ausreichende Tatsachengrundlage aufzustellen und das Verhalten des Schuldners mit [X.] zu versehen. Hiervon ist jedoch das [X.] ausgegangen, ohne dass die Rechtsbeschwerde insoweit einen [X.] aufzeigt. 8 [X.]) Insolvenzverwalters oder (vorläufigen) Treuhänders setzt eine Pflichtverletzung voraus, die - wie hier - tatsächlich fest-steht. Sie setzt weiter voraus, dass es in Anbetracht der Erheblichkeit der Pflichtverletzung, insbesondere ihrer Auswirkungen auf den Verfahrensablauf und die berechtigten Belange der Beteiligten, sachlich nicht mehr vertretbar [X.], den Verwalter oder Treuhänder im Amt zu belassen. Die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist unter Berücksichtigung aller Umstände vom Tatrichter zu treffen ([X.], [X.]. v. 8. Dezember 2005, aaO S. 248 Rn. 10). 9 3. Der [X.] der Einheitlichkeitssicherung ist nicht deshalb gegeben, weil das Insolvenzgericht das Grundrecht des vorläufigen [X.] auf rechtliches Gehör, das auch in § 59 Abs. 1 Satz 3 [X.] verbürgt ist, möglicherweise verletzt hat. Es hätte den vorläufigen Verwalter vor seiner [X.] hören müssen, auch wenn dieser zum Zeitpunkt der Entscheidung in Urlaub war. Gegebenenfalls hätte mit der Anhörung und der Entscheidung - wenn keine Gefahr in Verzug war - bis zu dessen Rückkehr zugewartet wer-den müssen. 10 Das rechtliche Gehör konnte jedoch im Abhilfeverfahren vor dem Insol-venzgericht und im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden (vgl. [X.], 11 - 6 - [X.]. v. 3. April 2003 - [X.] ZB 373/02; v. 16. Oktober 2003 - [X.] ZB 475/02, [X.] 2004, 24, 25; vgl. auch MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 59 Rn. 57; Vallender in [X.] zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. [X.], 268 Rn. 62). Diese Nachholung ist auch erfolgt. Die angegriffene Entscheidung des Landge-richts beruht deshalb nicht auf der gerügten Verletzung des rechtlichen Gehörs. Kayser [X.] [X.] [X.] Pape Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.07.2008 - 33 [X.][X.], Entscheidung vom [X.] - 86 T 597/08 -