Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.01.2014, Az. 1 StR 379/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 379/13

vom
15. Januar
2014
in der Strafsache
gegen

wegen Steuerhinterziehung u.a.

-
2
-
Der 1.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15.
Januar 2014 gemäß §
349 Abs.
4 [X.] beschlossen:

1.
Auf die Revision des
Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 8.
Februar 2013 mit den Feststellungen aufgehoben.
2.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Wirt-schaftsstrafkammer des [X.] zurück-verwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens von [X.] in 26
Fällen und Steuerhinterziehung in 19
Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt.
Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiel-len Rechts rügt.
Sein Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge in vollem Umfang Erfolg (§
349 Abs.
4 [X.]). Eines [X.] auf die weiteren Verfahrensrügen, denen ebenfalls Gewicht zukommt (vgl. hierzu die Antragsschrift des Generalbundes-anwalts vom 24.
Oktober 2013) und auf die Sachrüge bedarf es daher nicht.
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3
-
Nach den Feststellungen und Wertungen des [X.]s hat der An-geklagte
als faktischer Geschäftsführer der J.

GmbH, einem Bauunter-nehmen,
in den Jahren 2006
bis 2010
eine unbekannt gebliebene Anzahl von [X.] Stellen zu melden und ohne für diese Personen Lohnsteuern und [X.] abzuführen. Um die [X.] zu [X.], hat er als [X.]

bezeichnete Scheinrechnungen in der Buchhaltung der J.

GmbH vorgehalten, in denen unter dem Namen von Firmen, die tatsächlich nicht tätig geworden waren, [X.] abgerechnet worden waren.
Bereits die Verfahrensrüge
Nr.
2 (RB S.
9
ff.), mit der die [X.] beanstandet wird, greift durch.
1.
Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:
Die Verteidigung beantragte in der Hauptverhandlung vom 27.
November 2012 die zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn

H.

(...) zum Nachweis der Tatsache, dass die Firma F.

GmbH als Subunternehmer für die J.

(GmbH)
auf den Baustellen Über-seequartier Ha.

und [X.]

. Vier weitere, ebenfalls an diesem Hauptverhandlungstag gestellte Beweisanträge wichen von dem ge-nannten nur insoweit ab, als in das Wissen [X.]eils eines bzw. zweier
Zeugen gestellt war, dass weitere benannte Firmen für die J.

GmbH ebenfalls als Subunternehmer auf näher bezeichneten Baustellen/Bauvorhaben tätig waren. In einem weiteren Beweisantrag war in die Wahrnehmung eines Zeugen ge-stellt, dass

Mitarbeiter der Firma S.

GmbH & Co.
KG Rechnungen für die
S.

an die J.

(GmbH)
für [X.] der S.

ge-3
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4
-
schrieben haben. Schließlich wurde die Vernehmung eines weiteren Zeugen zum Beweis der Tatsache beantragt, Herr Su.

das Bauvorha-ben (...) für die J.

(GmbH) eigenverantwortlich verhandelt und geleitet

habe und für diese auch weitere Subunternehmen, nämlich die T.

GmbH gebunden und zum Einsatz gebracht

habe.
Das [X.] lehnte die Beweisanträge mit Beschluss vom 12.
Dezember 2012 ab. Die Anträge seien gemäß §
244 Abs.
3 Satz
1 [X.] als

abzulehnen, da es sich nicht um Beweisanträge, sondern nur um [X.] handle. Denn die Anträge seien mangels Vor-trags
zur sogenannten Konnexität zwischen der [X.] und dem [X.]mittel als bloße [X.] zu qualifizieren. Keinem der kurz gehaltenen Beweisanträge sei zu entnehmen, weshalb die benannten Zeugen Bekundungen
zu

genannten Tatsachen (...) machen können bzw. welche konkreten Wahrnehmungen die be. [X.] der fortgeschrittenen Beweisaufnahme wäre
-
so das [X.]
-
die [X.] der Zeugen unter Berücksichtigung der bisherigen [X.] der Beweisaufnahme näher darzulegen gewesen.
Die Beweisanträge seien darüber hinaus auch als unbegründet abzu-lehnen: Die unter Beweis gestellten Indiztatsachen

seien aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos. Eine Subunternehmertätigkeit der in den Beweisan-trägen genannten Firmen für die J.

GmbH auf verschiedenen Baustellen besage nichts darüber, ob die seitens der J.

eingereichten

ver-fahrensgegenständlichen Rechnungen als Scheinrechnungen zu qualifizieren seien, mit denen Schwarzlohnzahlungen an Arbeitnehmer der J.

GmbH abgedeckt worden seien. Vor dem Hintergrund der bisherigen Beweisaufnahme (die Angaben der Auftraggeber der J.

GmbH, die die benannten Subun-7
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5
-
ternso nicht kannten; die Einvernahme des formalen Geschäftsführers der J.

GmbH und der Zeugin B.

zu deren Kenntnisstand über die Be-auftragung von Subunternerelevanten Abdeck-rechnungen

mit tatsächlichen Rechnungen

der [X.]eiligen Unternehmen) [X.] sich auch aus dem vereinzelten
Auftreten von Subunternehmen der J.

zwingende Schlussfolgerung

auf das Nichtvorhandensein von [X.] ziehen. Auch die Aufklärungspflicht gebiete unter Berück-sichtigung des vorläufigen Beweisergebnisses nicht, den Beweisermittlungsan-trägen nachzugehen.
2.
Es erweist sich bereits als rechtsfehlerhaft, dass das [X.] die Beweisanträge mit der [X.] §
244 Abs.
3 Satz
1 [X.] als unzulässig

abzulehnen. Die Beweisanträge wären selbst dann, wenn sie -
wovon das [X.] ausgeht
-
wegen fehlender Konnexität zwischen [X.] und Beweismittel als Beweisermittlungs-anträge zu behandeln wären, unzulässig, sondern anstatt nach §
244 Abs.
3 bis Abs.
5 [X.] nach Maßgabe des §
244 Abs.
2 [X.] zu bescheiden ([X.], Beschlüsse vom 6.
Februar 2013 -
1
StR
506/12, [X.], 76; vom 14.
Dezember 2010 -
1
StR 275/10, NJW 2011, 1299, [X.]. mwN).

Im Hinblick darauf, dass das
[X.] die Anträge auch mit der Ver-neinung einer diesbezüglichen Aufklärungspflicht abgelehnt hat, kann hier da-hinstehen, ob dieser formale Rechtsfehler durchgreift.
Entscheidend ist, dass die vom [X.] gegebenen Ablehnungsbe-gründungen Rechtsfehler aufweisen.
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6
-
Das [X.] durfte die Beweisbegehren nicht als bloßen nach [X.] der Amtsaufklärungspflicht des §
244 Abs.
2
[X.] zu berücksichtigenden Beweisermittlungsantrag behandeln (hierzu nachfolgend
a). Es hat zudem den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit (§
244 Abs.
3 Satz
2 2.
Variante [X.]) rechtsfehlerhaft angewandt (hierzu nachfolgend b).
a)
Entgegen der Auffassung des [X.]s handelte es sich nicht um [X.], sondern um Beweisanträge. Die Anträge bezeich-nen hinreichend bestimmte [X.]n, die dem Zeugenbeweis zugäng-lich sind, und genügen damit insoweit den nach der Rechtsprechung (vgl. u.a. [X.], Urteil vom 6.
Juli 1993 -
5
StR
279/93, [X.]St 39, 251, 253; Beschluss vom 10.
Februar 1993 -
5
StR
550/92, [X.]St 39, 141, 144; [X.] in LR, 26.
Aufl., §
244 [X.] Rn.
98) an einen Beweisantrag zu stellenden Anforderun-gen. Zwar würde es an einer hinreichend bestimmten [X.]
fehlen, wenn der Antragsteller allein eine Schlussfolgerung oder Wertung behauptet (vgl. [X.], Urteile vom 9.
Oktober 1996 -
3
StR
352/96, [X.]R [X.] §
244 Abs.
6 Entscheidung
6; vom 28.
November 1997 -
3
StR
114/97, [X.]St 43, 321, 328; vom 29.
August 1990 -
3
StR
184/90, [X.]St 37, 162, 164). Eine Tä-tigkeit der in den Beweisanträgen benannten Firmen als Subunternehmer der J.

GmbH auf bestimmten Baustellen stellt demgegenüber jedoch eine
genügend bestimmte, durch einen einfachen Rechtsbegriff

(vgl. hierzu
Dallmeyer in [X.], [X.] im Strafprozess, 6.
Aufl., Rn.
97 mwN) umschriebene Beweisbehauptung dar, die dem Beweis durch die Aussagen von namentlich bezeichneten Zeugen zugänglich ist (vgl. auch [X.], Beschluss vom 5.
März 2003 -
2
StR
405/02, [X.]R [X.] § 244 Abs. 6 Beweisantrag 39
zur beweiszugänglichen Tatsache der Marktüblichkeit von Preisen).
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7
-

Die Auffassung des [X.]s,
der Einordnung als Beweisantrag
ste-he im vorliegenden Fall
entgegen, dass in den Anträgen die erforderliche [X.] zwischen der [X.] und dem Beweismittel nicht hinreichend erörtert worden sei, teilt der [X.] nicht.
(1)
Die Kammer knüpft offenbar an die Rechtsprechung des [X.] an, wonach in Fällen, in denen
aus dem Inhalt des Beweisbegehrens ein verbindender Zusammenhang zwischen der Beweisbehauptung und dem benannten Zeugen nicht ohne Weiteres erkennbar ist, ein Beweisantrag im Sin-ne des §
244 [X.] eine nähere Darlegung zur sogenannten Konnexität zwi-schen Beweismittel und Beweisbehauptung erfordert. Dies bedeutet im Falle des Zeugenbeweises, dass der Antrag erkennen lassen muss, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll ([X.], Beschlüsse vom 3.
November 2010 -
1
StR
497/10, [X.]R [X.] §
244 Abs.
3 Konnexität
1; vom 17.
November 2009 -
4
StR
375/09, [X.]R [X.] § 244 Abs.
6 Beweisantrag 47;
[X.], Urteile vom 28. November 1997 -
3 StR 114/97,
[X.]St 43, 321, 329
ff.; vom 23.
Oktober 1997
-
5
StR
317/97, [X.], 97; zusammenfassend [X.], 56.
Aufl.,
§
244 [X.] Rn.
21). Andernfalls fehle dem Begehren die Qualität eines Beweisantrags.
Die Ausführungen zur Konnexität im weiteren Sinne (zur Terminologie vgl. Nachweise in [X.], Beschluss vom 4.
Dezember 2012 -
4
StR 372/12, [X.], 476;
Urteil vom 14.
August 2008 -
3
StR
181/08, [X.], 171) sollen dem Gericht eine sachgerechte Prüfung und Anwendung der Ableh-nungsgründe des §
244 Abs.
3 [X.], [X.], 476
ermöglichen (vgl. [X.], Beschluss vom 4.
Dezember
2012 -
4
StR
372/12, [X.],
476; Urteil vom
14
15
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8
-
15.
Dezember 2005 -
3
StR
201/05, [X.], 585; Beschluss vom 22.
Juni 1999 -
1
StR
205/99, [X.], 522
mwN; zum Gebot einer Konkretisierung der [X.] unter Einbeziehung der Ergebnisse der bisher durchgeführten einschlägigen Beweisaufnahme vgl. [X.], Urteil vom 10.
Juni 2008 -
5
StR
38/08, [X.]St 52, 284; vgl. auch [X.], Beschluss vom 3.
Novem-ber 2010 -
1
StR
497/10, [X.]R [X.] §
244 Abs.
3 Konnexität
1).
(2)
Der näheren Begründung dieses Zusammenhangs bedarf es jedoch nur dann, wenn er sich nicht von selbst versteht (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Oktober 2011 -
1
StR
336/11 mwN; Beschluss vom 17.
November 2009
-
4
StR
375/09, [X.]R [X.] §
244 Abs.
6 Beweisantrag
47; Urteil vom 10.
Juni 2008 -
5
StR
38/08, [X.]St 52, 284; Beschluss vom 2.
August 2000
-
3
StR
154/00, NStZ-RR 2001, 43
mwN). Die Revision macht
in diesem Zu-sammenhang gelvorgelegten Ermittlungen der Staatsanwalt-schaftergebe sich, dass es sich bei den benannten Zeugen mit Ausnahme des Zeugen E.

(dieser sei als Bauleiter für die Firma Fe.

tätig gewesen) um die Geschäftsführer und/oder Gesellschafter derjenigen Firmen handelte, deren Subunternehmertätigkeit für die J.

GmbH unter Beweis gestellt war. Dies sei nach Aktenlage offenkundig und damit den Verfahrensbeteiligten [X.] gewesen. Diesem Vorbringen ist die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisi-onsgegenerklärung nicht entgegengetreten (zur Bedeutung der Revisionsge-generklärung vgl. [X.], Beschlüsse
vom 20.
November 2013 -
1
StR
476/13;
vom 22.
August 2006 -
1
StR
293/06, [X.]St 51, 84, [X.].
mwN).
(3)
Dass mit der
Benennung der Geschäftsführer/Gesellschafter der in Rede stehenden Baufirmen als Zeugen ein nachvollziehbarer Grund für die An-nahme besteht, dass diese in der Lage sind, über die Subunternehmertätigkeit dieser Firmen Angaben machen zu können, liegt auf der Hand. Es bedurfte in-17
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-
9
-
soweit entgegen der Auffassung des [X.]s auch keiner näheren Erörte-[X.]

der angegebenen Zeugen:
Die Frage der Subunternehmertätigkeit der in den Beweisanträgen be-nannten Firmen auf bestimmten Baustellen wird sich zwar in aller Regel nicht anhand

Augenzeugen

beantworten lassen. So könnte etwa die Beobachtung eines Augenzeugen

auf einer Baustelle (wie etwa, dass dort Arbeiten verrichtet werden) die Frage, ob bzw. welchem Unter-nehmen die von ihm wahrgenommenen Arbeiter zuzuordnen sind, nicht beant-worten. Dass aber der Verantwortliche eines Unternehmens erwartungsgemäß aufgrund seiner beruflichen Kenntnis Angaben darüber machen kann, ob und in welchem Umfang das Unternehmen (hier: als Subunternehmer) tätig ist, ver-steht sich von selbst. Einer näheren Darlegung zur Konnexität und zur Wahr-nehmungssituation der Zeugen bedurfte es vor diesem Hintergrund, worauf die Revision zutreffend hinweist, nicht. Entsprechendes gilt vorliegend bzgl. des Bauleiters E.

, in dessen Wissen Subunternehmertätigkeiten der Firma T.

GmbH auf einer ersichtlich von ihm betreuten Baustelle gestellt war.
b)
Die vom [X.] gegebene weitere Begründung zur Ablehnung der Beweisanträge wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen (§
244 Abs.
3 Satz
2 Variante
2 [X.]) ist rechtsfehlerhaft. Zum einen wird in der Begründung eine unzulässige Vorwegnahme des [X.]ergebnisses
vorgenommen. Zum anderen
hat das [X.] sich im Ur-teil zu seiner Ablehnungsbegründung in Widerspruch gesetzt.
(1)
Der Tatrichter darf eine Tatsache nur dann als (aus tatsächlichen Gründen) bedeutungslos ansehen, wenn zwischen ihr und dem Gegenstand 19
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der Urteilsfindung keinerlei Sachzusammenhang besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Fall ihres [X.] die Ent-scheidung nicht beeinflussen kann, weil sie nur mögliche, nicht aber zwingende Schlüsse zulässt, und das Gericht den möglichen Schluss nicht ziehen will. Dies ist vom Tatrichter in freier Beweiswürdigung auf der Grundlage des bishe-rigen Beweisergebnisses zu beurteilen. Hierbei darf das Gericht die unter [X.] gestellte Tatsache nicht in Zweifel ziehen oder Abstriche an ihr vorneh-men;
es hat diese vielmehr so, als sei sie voll erwiesen, seiner Würdigung zu Grunde zu legen ([X.], Beschlüsse
vom 10.
November 2011 -
5
StR
397/11, [X.], 82; vom 12.
Januar 2010 -
3
StR
519/09, [X.], 211; vom 6.
März 2008 -
3
StR
9/08, NStZ-RR
2008, 205; vom 5.
Dezember 2007
-
5
StR
451/07, [X.], 121, [X.]. mwN).
Der [X.] kann dem Beschluss des [X.]s nicht entnehmen, dass es einer Subunternehmertätigkeit der benannten Firmen auf den [X.]eils ange-führten Baustellen
jegliche Bedeutung für das Vorhandensein von [X.] dieser Firmen in der Buchhaltung der J.

GmbH abgesprochen hat; denn dann wäre es jedenfalls weder darauf angekommen, ob etwa die in den Anträgen benannten Subunternehmer den Auftraggebern der J.

GmbH bekannt waren, noch darauf, ob der formelle Geschäftsführer der J.

GmbH und die Zeugin B.

von der Einschaltung von Subunternehmern wussten. Auf
diese genannten Punkte stellt
das [X.] aber unter ande-rem ab, wenn es auch hieraus in seAnhalts-punkte

für das Vorhandensein
von Scheinrechnungen ableitet.
Danach besorgt der [X.] in der gebotenen Gesamtschau, dass das [X.] in dem beanstandeten Beschluss in rechtsfehlerhafter Weise anti-22
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-
zipiert hat,
die Zeugen würden die [X.] nicht bestätigen oder die entsprechenden Aussagen wären allesamt nicht glaubhaft.
(2)
An der dem Ablehnungsbeschluss zugrunde liegenden Annahme tat-sächlicher Bedeutungslosigkeit der [X.] muss sich das Gericht fest-halten lassen; es darf sich nicht im Urteil zu der Ablehnungsbegründung in [X.] setzen, insbesondere die Urteilsgründe nicht auf das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache stützen ([X.], Beschluss vom 14.
Mai 2013
-
5
StR
143/13,
[X.], 611
mwN).
Die Kammer hat in den Urteilsgründen zur Begründung der Schuld des Angeklagten jedenfalls auch darauf abgestellt, dass die Firmen auf keiner der vom Zeugen He.

, einem selbständigen
Bauleiter für die J.

GmbH, betreu-ten Baustellen tätig waren. Beispielsweise sieht die Kammer es u.a. aufgrund der Aussage des Zeugen He.

als erwiesen an, dass die Firma A.

GmbH nicht auf der Baustelle Te.

tätig war und zieht unter ande-rem hieraus den Schluss, dass es sich bei den in der Buchhaltung der J.

GmbH vorgehaltenen Rechnungen daher um Scheinrechnungen handeln [X.]. Einer der abgelehnten Beweisanträge war aber darauf gerichtet, dass die Firma A.

GmbH auf der genannten Baustelle tätig war. Er ist im [X.] mit der Begründung abgelehnt, selbst wenn die Firma auf den Baustellen gear-beitet hätte, sei nicht ausgeschlossen, dass
-
offenbar zusätzlich
-
auch Schein-rechnungen auf ihren Namen ausgestellt worden seien.
Die Erwägung, es komme nicht darauf an, ob die A.

GmbH auf dieser Baustelle tätig gewesen ist, weil auch zusätzlich auf deren Namen lau-tende Scheinrechnungen ausgestellt gewesen sein können, ist aber mit der Er-wägung in den Urteilsgründen, es handele
sich auch deswegen um Schein-24
25
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12
-
rechnungen, weil diese Firma nicht auf der Baustelle Te.

gearbei-tet hätte, offensichtlich unvereinbar. Bei weiteren Beweisanträgen -
etwa dieje-nigen bezogen auf die Firmen F.

GmbH und N.

GmbH, [X.]eils für die Baustelle [X.]

) verhält es sich, so-weit überhaupt unternehmensbezogene Feststellungen getroffen wurden, nicht anders. Hinsichtlich des auf die Firma S.

GmbH & Co.
KG bezogenen Beweisantrags sah es die Kammer als erwiesen an, dass es sich um ein Scheinunternehmen gehandelt habe (vgl. UA S.
40). Auch dies ist mit der im ablehnenden Beschluss als tatsächlich bedeutungslos behandelten Tatsache der Subunternehmertätigkeit dieser Gesellschaft für
die J.

GmbH nicht zu vereinbaren.
c)
Auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung der Beweisanträge beruht das Urteil in seiner Gesamtheit. Die Beweisanträge beziehen sich zwar nicht auf alle Firmen, auf deren Namen [X.] erstellt worden sein
sollen. An-gesichts der ähnlichen Strukturen aller relevanter Firmen und der in weiten [X.] auf die Einvernahme von Verantwortlichen der in Rede stehenden [X.] Beweisaufnahme kann der [X.] jedoch nicht ausschließen, dass das Urteil insgesamt auf dem Verfahrensfehler beruht. Das angefochtene Urteil war demgemäß mit den zu
Grunde liegenden Feststellun-gen aufzuheben.
3.
Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der [X.]:
a)
Das neue Tatgericht wird auch die Grundlage seiner Überzeugungs-bildung hinsichtlich der [X.] der Firmen C.

GmbH und SB.

GmbH darzulegen haben. Die bisherigen Urteilsgründe lassen zu diesen 27
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13
-
Firmen -
abgesehen von allgemeinen Erwägungen
-
jegliche Beweiswürdigung vermissen.
b)
Sollte der Tatrichter erneut zu der Überzeugung gelangen, dass der Angeklagte Arbeitnehmer im Rahmen vollumfänglich
illegaler [X.] beschäftigt hat, wird er Folgendes zu beachten haben:
Es ist zwar im Grundsatz nicht zu beanstanden, beim
Vorliegen vollum-fänglich illegaler Beschäftigungsverhältnisse den Umfang hinterzogener Lohn-steuer anhand des [X.]es der [X.] (vgl. §
39b Abs.
2 Satz
7 EStG) zu bestimmen. Dies gilt sowohl hinsichtlich des tatbestand-lichen [X.] als auch hinsichtlich des der Strafzumessung zu Grunde zu legenden Schadens (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Februar 2011
-
1
StR
651/10, [X.]St 56, 153). Der neue Tatrichter wird jedoch bei der Be-rechnung des [X.] zu berücksichtigen haben, dass im hier re-levanten Tatzeitraum (2006 bis 2010) der [X.] nicht stets
-
wovon das [X.] bislang ausgegangen ist
-
15
% betragen hat. Der [X.] wurde aufgrund des Gesetzes vom 2.
März 2009 zur Si-cherung von Beschäftigung und Stabilität in [X.] ([X.]
I S.
416) mit Wirkung vom 6.
März 2009 von 15
% auf 14
% herabgesetzt. Bei der [X.] der vorenthaltenen Renten-, Kranken-, Arbeitslosen-
und Pflegeversiche-rungsbeiträge (Taten nach §
266a StGB) gilt im
Rahmen der Hochrechnung nach §
14 Abs.
2 Satz
2 SGB

(vgl. hierzu auch [X.] in [X.], 2.
Aufl., §
266a Rn.
59; [X.], Urteil vom 2.
Dezember 2008 -
1
StR
416/08, [X.]St 53, 71, 79).
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14
-
4.
Der [X.] hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an eine Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückzuverweisen
(§
354 Abs.
2 Satz
1 Halbsatz
2 [X.]).
Raum Wahl

Rothfuß

Jäger [X.]
32