Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.01.2014, Az. 1 StR 379/13

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 26 Fällen und Steuerhinterziehung in 19 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

Sein Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge in vollem Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Eines [X.] auf die weiteren Verfahrensrügen, denen ebenfalls Gewicht zukommt (vgl. hierzu die Antragsschrift des [X.] vom 24. Oktober 2013) und auf die Sachrüge bedarf es daher nicht.

Nach den [X.]ststellungen und Wertungen des [X.]s hat der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer der [X.], einem Bauunternehmen, in den Jahren 2006 bis 2010 eine unbekannt gebliebene Anzahl von Arbeitnehmern „schwarz" beschäftigt, ohne die Arbeitsverhältnisse den zuständigen Stellen zu melden und ohne für diese Personen Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Um die [X.] zu verschleiern, hat er als „[X.]" bezeichnete Scheinrechnungen in der Buchhaltung der [X.] vorgehalten, in denen unter dem Namen von Firmen, die tatsächlich nicht tätig geworden waren, [X.] abgerechnet worden waren.

Bereits die Verfahrensrüge Nr. 2 ([X.] ff.), mit der die rechtsfehlerhafte Ablehnung von Beweisanträgen beanstandet wird, greift durch.

1. Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:

Die Verteidigung beantragte in der Hauptverhandlung vom 27. November 2012 „die zeugenschaftliche Einvernahme von [X.](... ) zum Nachweis der Tatsache, dass die Firma [X.] als Subunternehmer für die J.    (GmbH) auf den Baustellen [X.].    und [X.]    tätig war". Vier weitere, ebenfalls an diesem Hauptverhandlungstag gestellte Beweisanträge wichen von dem genannten nur insoweit ab, als in das Wissen [X.]eils eines bzw. zweier Zeugen gestellt war, dass weitere benannte Firmen für die [X.] ebenfalls als Subunternehmer auf näher bezeichneten Baustellen/Bauvorhaben tätig waren. In einem weiteren Beweisantrag war in die Wahrnehmung eines Zeugen gestellt, dass „Mitarbeiter der Firma [X.] Rechnungen für die S.    an die [X.](GmbH) für [X.] der S. geschrieben haben". Schließlich wurde die Vernehmung eines weiteren Zeugen zum Beweis der Tatsache beantragt, dass „[X.].           das Bauvorhaben (... ) für die [X.](GmbH) eigenverantwortlich verhandelt und geleitet" habe und für diese „auch weitere Subunternehmen, nämlich die [X.] gebunden und zum Einsatz gebracht" habe.

Das [X.] lehnte die Beweisanträge mit Beschluss vom 12. Dezember 2012 ab. Die Anträge seien „gemäß § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO als unzulässig" abzulehnen, da es sich nicht um Beweisanträge, sondern nur um [X.] handle. Denn die Anträge seien mangels Vortrags zur sogenannten Konnexität zwischen der [X.] und dem Beweismittel als bloße [X.] zu qualifizieren. Keinem der kurz gehaltenen Beweisanträge sei zu entnehmen, weshalb die benannten Zeugen Bekundungen zu den „genannten Tatsachen (... ) machen können bzw. welche konkreten Wahrnehmungen die benannten Zeugen bekunden sollen". Angesichts der fortgeschrittenen Beweisaufnahme wäre - so das [X.] - die [X.] der Zeugen unter Berücksichtigung der bisherigen Ergebnisse der Beweisaufnahme näher darzulegen gewesen.

Die Beweisanträge seien darüber hinaus auch als unbegründet abzulehnen: Die unter Beweis gestellten „Indiztatsachen" seien aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos. Eine Subunternehmertätigkeit der in den Beweisanträgen genannten Firmen für die [X.] auf verschiedenen Baustellen besage nichts darüber, ob die seitens der [X.]GmbH „eingereichten" verfahrensgegenständlichen Rechnungen als Scheinrechnungen zu qualifizieren seien, mit denen Schwarzlohnzahlungen an Arbeitnehmer der [X.] abgedeckt worden seien. Vor dem Hintergrund der bisherigen Beweisaufnahme (die Angaben der Auftraggeber der [X.], die die benannten Subunternehmer „so nicht kannten"; die Einvernahme des formalen Geschäftsführers der [X.]GmbH und der [X.]zu deren Kenntnisstand über die Beauftragung von Subunternehmern sowie der Vergleich der „relevanten [X.]" mit „tatsächlichen Rechnungen" der [X.]eiligen Unternehmen) lasse sich auch aus dem vereinzelten Auftreten von Subunternehmen der [X.]GmbH nicht die „zwingende Schlussfolgerung" auf das Nichtvorhandensein von [X.] ziehen. Auch die Aufklärungspflicht gebiete unter Berücksichtigung des vorläufigen [X.] nicht, den [X.]n nachzugehen.

2. Es erweist sich bereits als rechtsfehlerhaft, dass das [X.] die Beweisanträge mit der Begründung abgelehnt hat, diese seien „gemäß § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO als unzulässig" abzulehnen. Die Beweisanträge wären selbst dann, wenn sie - wovon das [X.] ausgeht - wegen fehlender Konnexität zwischen [X.] und Beweismittel als [X.] zu behandeln wären, nicht als im Ansatz „unzulässig", sondern anstatt nach § 244 Abs. 3 bis Abs. 5 StPO nach Maßgabe des § 244 Abs. 2 StPO zu bescheiden ([X.], Beschlüsse vom 6. [X.]bruar 2013 - 1 StR 506/12, [X.], 76; vom 14. Dezember 2010 - 1 StR 275/10, NJW 2011, 1299, [X.]. mwN).

Im Hinblick darauf, dass das [X.] die Anträge auch mit der Verneinung einer diesbezüglichen Aufklärungspflicht abgelehnt hat, kann hier dahinstehen, ob dieser formale Rechtsfehler durchgreift.

Entscheidend ist, dass die vom [X.] gegebenen Ablehnungsbegründungen Rechtsfehler aufweisen.

Das [X.] durfte die Beweisbegehren nicht als bloßen nach Maßgabe der Amtsaufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO zu berücksichtigenden Beweisermittlungsantrag behandeln (hierzu nachfolgend a). Es hat zudem den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit (§ 244 Abs. 3 Satz 2 2. Variante StPO) rechtsfehlerhaft angewandt (hierzu nachfolgend b).

a) Entgegen der Auffassung des [X.]s handelte es sich nicht um [X.], sondern um Beweisanträge. Die Anträge bezeichnen hinreichend bestimmte [X.]n, die dem Zeugenbeweis zugänglich sind, und genügen damit insoweit den nach der Rechtsprechung (vgl. u.a. [X.], Urteil vom 6. Juli 1993 - 5 StR 279/93, [X.]St 39, 251, 253; Beschluss vom 10. [X.]bruar 1993 - 5 [X.], [X.]St 39, 141, 144; [X.] in [X.], 26. Aufl., § 244 StPO Rn. 98) an einen Beweisantrag zu stellenden Anforderungen. Zwar würde es an einer hinreichend bestimmten [X.] fehlen, wenn der Antragsteller allein eine Schlussfolgerung oder Wertung behauptet (vgl. [X.], Urteile vom 9. Oktober 1996 - 3 [X.], [X.]R StPO § 244 Abs. 6 Entscheidung 6; vom 28. November 1997 - 3 [X.], [X.]St 43, 321, 328; vom 29. August 1990 - 3 [X.], [X.]St 37, 162, 164). Eine Tätigkeit der in den Beweisanträgen benannten Firmen als Subunternehmer der [X.]GmbH auf bestimmten Baustellen stellt demgegenüber jedoch eine genügend bestimmte, durch einen „einfachen Rechtsbegriff" (vgl. hierzu Dallmeyer in [X.], [X.] im Strafprozess, 6. Aufl., Rn. 97 mwN) umschriebene Beweisbehauptung dar, die dem Beweis durch die Aussagen von namentlich bezeichneten Zeugen zugänglich ist (vgl. auch [X.], Beschluss vom 5. März 2003 - 2 [X.], [X.]R StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 39 zur beweiszugänglichen Tatsache der „Marktüblichkeit von Preisen").

Die Auffassung des [X.]s, der Einordnung als Beweisantrag stehe im vorliegenden Fall entgegen, dass in den Anträgen die erforderliche Konnexität zwischen der [X.] und dem Beweismittel nicht hinreichend erörtert worden sei, teilt der [X.] nicht.

(1) [X.] knüpft offenbar an die Rechtsprechung des [X.] an, wonach in Fällen, in denen aus dem Inhalt des Beweisbegehrens ein verbindender Zusammenhang zwischen der Beweisbehauptung und dem benannten Zeugen nicht ohne Weiteres erkennbar ist, ein Beweisantrag im Sinne des § 244 StPO eine nähere Darlegung zur sogenannten Konnexität zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung erfordert. Dies bedeutet im Falle des Zeugenbeweises, dass der Antrag erkennen lassen muss, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu dem Beweisthema bekunden können soll ([X.], Beschlüsse vom 3. November 2010 - 1 StR 497/10, [X.]R StPO § 244 Abs. 3 Konnexität 1; vom 17. November 2009 - 4 StR 375/09, [X.]R StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 47; [X.], Urteile vom 28. November 1997 - 3 [X.], [X.]St 43, 321, 329 ff.; vom 23. Oktober 1997 - 5 StR 317/97, [X.], 97; zusammenfassend [X.], 56. Aufl., § 244 StPO Rn. 21). Andernfalls fehle dem Begehren die Qualität eines Beweisantrags.

Die Ausführungen zur Konnexität im weiteren Sinne (zur Terminologie vgl. Nachweise in [X.], Beschluss vom 4. Dezember 2012 - 4 StR 372/12, [X.], 476; Urteil vom 14. August 2008 - 3 [X.], [X.], 171) sollen dem Gericht eine sachgerechte Prüfung und Anwendung der Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO, [X.], 476 ermöglichen (vgl. [X.], Beschluss vom 4. Dezember 2012 - 4 StR 372/12, [X.], 476; Urteil vom 15. Dezember 2005 - 3 [X.], [X.], 585; Beschluss vom 22. Juni 1999 - 1 [X.], [X.], 522 mwN; zum Gebot einer Konkretisierung der [X.] unter Einbeziehung der Ergebnisse der bisher durchgeführten einschlägigen Beweisaufnahme vgl. [X.], Urteil vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08, [X.]St 52, 284; vgl. auch [X.], Beschluss vom 3. November 2010 - 1 StR 497/10, [X.]R StPO § 244 Abs. 3 Konnexität 1).

(2) Der näheren Begründung dieses Zusammenhangs bedarf es jedoch nur dann, wenn er sich nicht von selbst versteht (vgl. [X.], Urteil vom 19. Oktober 2011 - 1 StR 336/11 mwN; Beschluss vom 17. November 2009 - 4 StR 375/09, [X.]R StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 47; Urteil vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08, [X.]St 52, 284; Beschluss vom 2. August 2000 - 3 StR 154/00, NStZ-RR 2001, 43 mwN). Die Revision macht in diesem Zusammenhang geltend, aus den „vorgelegten Ermittlungen der Staatsanwaltschaft" ergebe sich, dass es sich bei den benannten Zeugen mit Ausnahme des Zeugen [X.] (dieser sei als Bauleiter für die Firma [X.].      tätig gewesen) um die Geschäftsführer und/oder Gesellschafter derjenigen Firmen handelte, deren Subunternehmertätigkeit für die [X.]GmbH unter Beweis gestellt war. Dies sei nach Aktenlage offenkundig und damit den Verfahrensbeteiligten bekannt gewesen. Diesem Vorbringen ist die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsgegenerklärung nicht entgegengetreten (zur Bedeutung der Revisionsgegenerklärung vgl. [X.], Beschlüsse vom 20. November 2013 - 1 StR 476/13; vom 22. August 2006 - 1 StR 293/06, [X.]St 51, 84, [X.]. mwN).

(3) Dass mit der Benennung der Geschäftsführer/Gesellschafter der in Rede stehenden Baufirmen als Zeugen ein nachvollziehbarer Grund für die Annahme besteht, dass diese in der Lage sind, über die Subunternehmertätigkeit dieser Firmen Angaben machen zu können, liegt auf der Hand. Es bedurfte insoweit entgegen der Auffassung des [X.]s auch keiner näheren Erörterung der „[X.]" der angegebenen Zeugen:

Die Frage der Subunternehmertätigkeit der in den Beweisanträgen benannten Firmen auf bestimmten Baustellen wird sich zwar in aller Regel nicht anhand der visuellen Wahrnehmung von „Augenzeugen" beantworten lassen. So könnte etwa die Beobachtung eines „Augenzeugen" auf einer Baustelle (wie etwa, dass dort Arbeiten verrichtet werden) die Frage, ob bzw. welchem Unternehmen die von ihm wahrgenommenen Arbeiter zuzuordnen sind, nicht beantworten. Dass aber der Verantwortliche eines Unternehmens erwartungsgemäß aufgrund seiner beruflichen Kenntnis Angaben darüber machen kann, ob und in welchem Umfang das Unternehmen (hier: als Subunternehmer) tätig ist, versteht sich von selbst. Einer näheren Darlegung zur Konnexität und zur [X.] der Zeugen bedurfte es vor diesem Hintergrund, worauf die Revision zutreffend hinweist, nicht. Entsprechendes gilt vorliegend bzgl. des Bauleiters [X.], in dessen Wissen Subunternehmertätigkeiten der Firma [X.] auf einer ersichtlich von ihm betreuten Baustelle gestellt war.

b) Die vom [X.] gegebene weitere Begründung zur Ablehnung der Beweisanträge wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 StPO) ist rechtsfehlerhaft. Zum einen wird in der Begründung eine unzulässige Vorwegnahme des [X.] vorgenommen. Zum anderen hat das [X.] sich im Urteil zu seiner Ablehnungsbegründung in Widerspruch gesetzt.

(1) Der Tatrichter darf eine Tatsache nur dann als (aus tatsächlichen Gründen) bedeutungslos ansehen, wenn zwischen ihr und dem Gegenstand der Urteilsfindung keinerlei Sachzusammenhang besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Fall ihres [X.] die Entscheidung nicht beeinflussen kann, weil sie nur mögliche, nicht aber zwingende Schlüsse zulässt, und das Gericht den möglichen Schluss nicht ziehen will. Dies ist vom Tatrichter in freier Beweiswürdigung auf der Grundlage des bisherigen [X.] zu beurteilen. Hierbei darf das Gericht die unter Beweis gestellte Tatsache nicht in Zweifel ziehen oder Abstriche an ihr vornehmen; es hat diese vielmehr so, als sei sie voll erwiesen, seiner Würdigung zu Grunde zu legen ([X.], Beschlüsse vom 10. November 2011 - 5 StR 397/11, [X.], 82; vom 12. Januar 2010 - 3 [X.], [X.], 211; vom 6. März 2008 - 3 StR 9/08, [X.], 205; vom 5. Dezember 2007 - 5 [X.], [X.], 121, [X.]. mwN).

Der [X.] kann dem Beschluss des [X.]s nicht entnehmen, dass es einer Subunternehmertätigkeit der benannten Firmen auf den [X.]eils angeführten Baustellen jegliche Bedeutung für das Vorhandensein von Scheinrechnungen dieser Firmen in der Buchhaltung der [X.]GmbH abgesprochen hat; denn dann wäre es jedenfalls weder darauf angekommen, ob etwa die in den Anträgen benannten Subunternehmer den Auftraggebern der [X.]GmbH bekannt waren, noch darauf, ob der formelle Geschäftsführer der [X.]GmbH und die [X.]von der Einschaltung von Subunternehmern wussten. Auf diese genannten Punkte stellt das [X.] aber unter anderem ab, wenn es auch hieraus in seinem ablehnenden Beschluss die „Anhaltspunkte" für das Vorhandensein von Scheinrechnungen ableitet.

Danach besorgt der [X.] in der gebotenen Gesamtschau, dass das [X.] in dem beanstandeten Beschluss in rechtsfehlerhafter Weise antizipiert hat, die Zeugen würden die [X.] nicht bestätigen oder die entsprechenden Aussagen wären allesamt nicht glaubhaft.

(2) An der dem Ablehnungsbeschluss zugrunde liegenden Annahme tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der [X.] muss sich das Gericht festhalten lassen; es darf sich nicht im Urteil zu der Ablehnungsbegründung in Widerspruch setzen, insbesondere die Urteilsgründe nicht auf das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache stützen ([X.], Beschluss vom 14. Mai 2013 - 5 [X.], [X.], 611 mwN).

[X.] hat in den Urteilsgründen zur Begründung der Schuld des Angeklagten jedenfalls auch darauf abgestellt, dass die Firmen auf keiner der vom Zeugen [X.].  , einem selbständigen Bauleiter für die [X.]GmbH, betreuten Baustellen tätig waren. Beispielsweise sieht die Kammer es u.a. aufgrund der Aussage des Zeugen [X.].   als erwiesen an, dass die Firma [X.] nicht auf der [X.].           tätig war und zieht unter anderem hieraus den Schluss, dass es sich bei den in der Buchhaltung der [X.]GmbH vorgehaltenen Rechnungen daher um Scheinrechnungen handeln müsse. Einer der abgelehnten Beweisanträge war aber darauf gerichtet, dass die Firma [X.] auf der genannten Baustelle tätig war. Er ist im [X.] mit der Begründung abgelehnt, selbst wenn die Firma auf den Baustellen gearbeitet hätte, sei nicht ausgeschlossen, dass - offenbar zusätzlich - auch Scheinrechnungen auf ihren Namen ausgestellt worden seien.

Die Erwägung, es komme nicht darauf an, ob die [X.] auf dieser Baustelle tätig gewesen ist, weil auch zusätzlich auf deren Namen lautende Scheinrechnungen ausgestellt gewesen sein können, ist aber mit der Erwägung in den Urteilsgründen, es handele sich auch deswegen um Scheinrechnungen, weil diese Firma nicht auf der [X.].            gearbeitet hätte, offensichtlich unvereinbar. Bei weiteren Beweisanträgen - etwa diejenigen bezogen auf die Firmen [X.] und [X.], [X.]eils für die Baustelle [X.]     ) verhält es sich, so- weit überhaupt unternehmensbezogene [X.]ststellungen getroffen wurden, nicht anders. Hinsichtlich des auf die Firma [X.] bezogenen Beweisantrags sah es die Kammer als erwiesen an, dass es sich um ein Scheinunternehmen gehandelt habe (vgl. [X.]). Auch dies ist mit der im ablehnenden Beschluss als tatsächlich bedeutungslos behandelten Tatsache der Subunternehmertätigkeit dieser Gesellschaft für die [X.]GmbH nicht zu vereinbaren.

c) Auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung der Beweisanträge beruht das Urteil in seiner Gesamtheit. Die Beweisanträge beziehen sich zwar nicht auf alle Firmen, auf deren Namen [X.] erstellt worden sein sollen. Angesichts der ähnlichen Strukturen aller relevanter Firmen und der in weiten Teilen auf die Einvernahme von Verantwortlichen der in Rede stehenden Subunternehmerfirmen verzichtenden Beweisaufnahme kann der [X.] jedoch nicht ausschließen, dass das Urteil insgesamt auf dem Verfahrensfehler beruht. Das angefochtene Urteil war demgemäß mit den zu Grunde liegenden [X.]ststellungen aufzuheben.

3. Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der [X.]:

a) Das neue Tatgericht wird auch die Grundlage seiner Überzeugungsbildung hinsichtlich der [X.] der Firmen [X.] und [X.].    GmbH darzulegen haben. Die bisherigen Urteilsgründe lassen zu diesen Firmen - abgesehen von allgemeinen Erwägungen - jegliche Beweiswürdigung vermissen.

b) Sollte der Tatrichter erneut zu der Überzeugung gelangen, dass der Angeklagte Arbeitnehmer im Rahmen vollumfänglich illegaler Beschäftigungsverhältnisse beschäftigt hat, wird er Folgendes zu beachten haben:

Es ist zwar im Grundsatz nicht zu beanstanden, beim Vorliegen vollumfänglich illegaler Beschäftigungsverhältnisse den Umfang hinterzogener Lohnsteuer anhand des [X.]es der [X.] (vgl. § 39b Abs. 2 Satz 7 EStG) zu bestimmen. Dies gilt sowohl hinsichtlich des tatbestandlichen Hinterziehungsumfangs als auch hinsichtlich des der Strafzumessung zu Grunde zu legenden Schadens (vgl. [X.], Beschluss vom 8. [X.]bruar 2011 - 1 [X.], [X.]St 56, 153). Der neue Tatrichter wird jedoch bei der Berechnung des Lohnsteuerschadens zu berücksichtigen haben, dass im hier relevanten Tatzeitraum (2006 bis 2010) der [X.] nicht stets - wovon das [X.] bislang ausgegangen ist - 15 % betragen hat. Der [X.] wurde aufgrund des Gesetzes vom 2. März 2009 zur Sicherung von Beschäftigung und Stabilität in [X.] ([X.] I S. 416) mit Wirkung vom 6. März 2009 von 15 % auf 14 % herabgesetzt. Bei der Berechnung der vorenthaltenen Renten-, Kranken-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherungsbeiträge (Taten nach § 266a StGB) gilt im Rahmen der Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein „fiktives" Bruttogehalt Entsprechendes (vgl. hierzu auch [X.] in [X.], 2. Aufl., § 266a Rn. 59; [X.], Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 [X.], [X.]St 53, 71, 79).

4. Der [X.] hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an eine Wirtschaftsstrafkammer des [X.]s Magdeburg zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 StPO).