Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.05.2006, Az. KVR 1/05

[X.]B[X.]SCHLUSS [X.] 1/05vom 31. Mai 2006 in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: nein Call-Option GWB §§ 35, 39, 40, 78, [X.]wGO § 161 Abs. 2 Satz 1, ZPO § 91a Abs. 1 Satz 1 a) Hat das [X.] einen Zusammenschluss untersagt und führen die Beteiligten statt dessen einen Teil einer "Zwischenlösung" durch, die insge-samt auf dasselbe Ziel gerichtet ist wie der untersagte Zusammenschluss, so erledigt sich dadurch das [X.]erfahren über die Beschwerde gegen die [X.] grundsätzlich nicht. Das gilt auch dann, wenn ein bisher an dem [X.] nicht Beteiligter an der "Zwischenlö-sung" mitwirkt. b) Die einzelnen Teile der "Zwischenlösung" sind gesondert anzumelden, so-weit die [X.]oraussetzungen des § 35 GWB erfüllt sind. [X.], [X.]uss vom 31. Mai 2006 - [X.] 1/05 - [X.] - 2 - [X.] hat am 31. Mai 2006 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Hirsch und [X.], Prof. [X.], Dr. Raum und Dr. [X.] beschlossen: 1. Die Gerichtskosten des [X.]erfahrens tragen die [X.] und das [X.] je zur Hälfte. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. 2. Der Wert des [X.]erfahrensgegenstandes beträgt bis zur überein-stimmenden [X.]rklärung der [X.]rledigung in der Hauptsache 5.000.000,00 •. Gründe: [X.] Die Beteiligte zu 3 (im Folgenden: [X.]) ist eine Holdinggesellschaft, die über verbundene Unternehmen europaweit Fruchtzubereitungen produziert und vertreibt. In [X.] war [X.] über die [X.]-[X.] GmbH (im [X.]: [X.]) tätig, an der sie 60% der Anteile hielt. Gesellschafter der [X.] war die Beteiligte zu 4 (im Folgenden: [X.]). Die Beteiligte zu 2 (im Folgenden: [X.]) ist ebenfalls auf dem Markt für Fruchtzubereitungen tätig. Sie ist Teil eines von der Beteiligten zu 1 (im Folgenden: [X.]) geführten Konzerns. 1 [X.] beabsichtigte, stufenweise das gesamte Stammkapital an [X.] zu erwerben. Dieses [X.]orhaben hat das [X.] - auf eine Anmeldung von [X.] und [X.] - mit [X.]uss vom 21. April 2004 untersagt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sich der inländische Marktanteil von 2 - 3 - [X.] auf dem Markt für Fruchtzubereitungen durch den beabsichtigten [X.] auf rund 26% erhöhe, was dazu führe, dass [X.] zusam-men mit der Beigeladenen zu 2 ([X.]) die Marktanteilsschwelle überschreite, an die § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB die [X.]ermutung des engen [X.] knüpfe. 3 Gegen diesen [X.]uss haben [X.] und [X.] am 19. Mai 2004 Beschwerde eingelegt. Um den Zusammenschluss soweit wie möglich schon vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens vollziehen zu können, spalteten [X.], [X.] und [X.] das Fusionsvorhaben nach Rücksprache mit dem Bun-deskartellamt im Juni 2004 auf. In einem ersten Schritt übertrug [X.] ihren 60%-igen Geschäftsanteil an der [X.] auf deren [X.], zwei [X.] Familien. Um einen Rückerwerb für den Fall einer rechtskräfti-gen Aufhebung der Untersagungsverfügung zu gewährleisten, wurden eine Call-Option für die veräußernde [X.] und eine Put-Option für die erwerbenden [X.] vereinbart. In einem zweiten Schritt begann [X.] mit dem stufenweisen [X.]rwerb des Stammkapitals der [X.] - nunmehr ohne deren Beteiligung an der [X.]. Diesen Zusammenschluss, der [X.]nde 2006 ab-geschlossen sein wird, hat das [X.] am 21. Juli 2004 im [X.]orprüf-verfahren nach § 40 Abs. 1 GWB freigegeben. Die gegen die Untersagungsverfügung eingelegte Beschwerde, mit der die Beschwerdeführerinnen die Aufhebung der [X.]erfügung, hilfsweise die [X.] von deren Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit begehrt haben, hat das Beschwerdegericht mit [X.]uss vom 17. November 2004 verworfen ([X.] [X.]/[X.] D[X.]-R 1435). Mit der - vom [X.] zuge-lassenen - Rechtsbeschwerde haben die Beschwerdeführerinnen die Aufhe-bung der Beschwerdeentscheidung und die Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht erstrebt. Dabei haben sie nur noch ihren Hauptantrag 4 - 4 - verfolgt und sich gegen die Kostenentscheidung des [X.] ge-wehrt. 5 Während des [X.] ist eine der beiden in [X.] belegenen Betriebsstätten der [X.] an die Beigeladene zu 1 (Wild) veräußert worden. Das [X.] hat diesen [X.]rwerbsvorgang freigege-ben. Außerdem hat [X.] bei dem [X.] den beabsichtigten [X.]r-werb der Anteile an der [X.] von den [X.] Gesellschaftern - nun ohne die eine der beiden Betriebsstätten - angemeldet. Daraufhin haben die [X.] und das [X.] das Beschwerdeverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Rechtsbeschwerdeführerinnen haben beantragt, 6 die Kosten des [X.]erfahrens dem [X.] aufzuerlegen, hilfsweise, den angefochtenen [X.]uss des [X.] inso-weit aufzuheben, als die Rechtsbeschwerdeführerinnen den Beigela-denen zu 1 und 2 die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten haben. Das [X.] hat beantragt, 7 die Kosten des [X.]erfahrens den Rechtsbeschwerdeführerinnen auf-zuerlegen. I[X.] Aufgrund der übereinstimmenden [X.]rledigungserklärungen hat der [X.] nur noch über die Kosten des [X.]erfahrens zu entscheiden. Diese [X.]ntschei-dung kann gemäß § 69 Abs. 1, § 76 Abs. 5 Satz 1 GWB im schriftlichen [X.]erfah-ren ergehen, nachdem die Parteien hierzu ihr [X.]inverständnis erklärt haben. 8 - 5 - Nach § 78 GWB i.[X.].m. § 161 Abs. 2 Satz 1 [X.]wGO, § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist über die Kosten des in der Hauptsache für erledigt erklärten [X.] nach billigem [X.]rmessen unter Berücksichtigung des bishe-rigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Dabei genügt eine summarische Prüfung der [X.]rfolgsaussicht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. Ist der [X.] danach offen, sind die Gerichtskosten hälftig zu teilen, und die außergerichtlichen Kosten sind nicht zu erstatten ([X.], [X.]. v. 16.11.1999 - [X.] 10/98, [X.]/[X.] D[X.]-R 420 - [X.]rledigte Beschwerde). 9 So liegt der Fall hier. 10 1. Das Beschwerdegericht hat - nach einer gesonderten [X.]erhandlung über die Zulässigkeit - die Beschwerde als unzulässig verworfen mit der [X.], die angefochtene [X.]erfügung habe sich erledigt. Dazu hat es ausge-führt: Für die Untersagung möge es bei rein wirtschaftlicher Betrachtung ohne Belang sein, ob [X.] die Mehrheitsbeteiligung an der [X.] - wie angemeldet - unmittelbar durch eine Übernahme der [X.] erhalte oder - wie anschließend geplant - dadurch, dass die von ihr bereits übernommene oder in Zukunft auf sie übergehende [X.] die Option zum Rückerwerb der Geschäftsanteile aus-übe. Sowohl in der angemeldeten wie in der später beabsichtigten [X.]rwerbsform sei es Ziel der Fusion, [X.] die Mehrheitsbeteiligung an [X.] einschließlich der [X.] zu verschaffen. Daraus sei indes nicht herzuleiten, dass das untersag-te [X.] in seinem Wesen unverändert bleibe und sich die Untersagungsverfügung vom 21. April 2004 in [X.] auf beide [X.]varianten gleichermaßen erstrecke. An den beiden Zusammen-schlussvorgängen seien auf der Seite der [X.]eräußerer unterschiedliche Perso-nen beteiligt. Während die Gesellschaftsanteile bei der angemeldeten Fusion - mittelbar - von [X.] übertragen würden, erhalte [X.] die Beteiligung nach der späteren [X.]orgehensweise - über die mit ihr verbundene [X.] - von den 11 - 6 - [X.]n der [X.]. Dieser [X.]rwerbsvorgang werde von der angefochtenen Untersagungsverfügung nicht erfasst, da das [X.] ihn seiner Prüfung nicht habe zugrunde legen können. Als [X.]eräußerer - und damit [X.] - müssten die [X.] an einem Fusionskontrollverfahren, das über die wettbewerbsrechtliche Zulässig-keit eines Rückerwerbs der 60%-igen Gesellschaftsbeteiligung durch [X.] be-finde, beteiligt werden. Sie selbst seien zwingend Adressaten einer etwaigen Untersagungsverfügung und ihnen stehe hiergegen ein eigenes Beschwerde-recht zu. Dies alles würde missachtet, wenn man annähme, dass die [X.] [X.]erfügung nicht nur den angemeldeten Zusammenschluss, sondern auch den später beabsichtigten [X.]rwerb der Geschäftsanteile von den Minderheitsge-sellschaftern untersage. 2. Diese Begründung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. 12 a) [X.]ine [X.]rledigung der Hauptsache im [X.]erfahren über die Anfechtung eines [X.]erwaltungsakts - hier der Untersagungsverfügung des Bundeskartell-amts - tritt dann ein, wenn die angefochtene [X.]erfügung keine rechtlichen [X.] mehr entfalten kann und deshalb gegenstandslos ist ([X.], [X.]. v. 29.10.1985 - [X.] 1/84, [X.]/[X.] [X.] 2211, 2213 - [X.]; [X.]. v. 26.5.1987 - [X.] 3/86, [X.]/[X.] 2425, 2426 f. - Niederrheinische Anzeigenblät-ter; [X.]. v. 19.12.1989 - [X.] 2/88, [X.]/[X.] 2620, 2621 - [X.]). Das ist bei einem angemeldeten [X.] nicht schon immer dann anzunehmen, wenn die Beteiligten nach [X.]rlass der [X.] den Zusammenschluss zunächst in einer veränderten Form vollzie-hen. [X.]rforderlich ist vielmehr, dass die Abweichung gegenüber dem [X.] [X.]orhaben aus dem Zusammenschlusstatbestand herausführt und das angemeldete und untersagte [X.]orhaben in seinem Wesen verändert, so dass es 13 - 7 - von [X.] der [X.]erbotsverfügung nicht mehr erfasst wird ([X.] 136, 268, 273 - Stromversorgung [X.]; [X.] [X.]/[X.] 2211, 2217 - [X.]). 14 b) Diese [X.]oraussetzung war hier entgegen der Meinung des Beschwer-degerichts nicht schon wegen der Beteiligung eines [X.] an der "Zwischenlö-sung" erfüllt. Zwar stellen die drei Schritte der "Zwischenlösung" jeweils einen Zusammenschlusstatbestand dar, nämlich die Übertragung der Anteile der [X.] an der [X.] auf die [X.] [X.], die Übertragung der Anteile an der [X.] - nun ohne die [X.] - von [X.] auf [X.] und schließlich die (Rück-)Übertragung der Anteile an der [X.] von den [X.] Gesell-schaftern auf die [X.] aufgrund der Option. Diese drei Zusammenschlussvor-haben mussten auch - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeführe-rinnen - sämtlich nach § 39 GWB angemeldet werden, sofern die Schwellen-werte des § 35 GWB überschritten waren. Das ändert aber nichts daran, dass die Beteiligten auch mit der "Zwischenlösung" immer noch dasselbe Ziel ver-folgten, das bereits Gegenstand des ursprünglich angemeldeten Zusammen-schlussvorhabens war. In einer derartigen Situation entspricht es der [X.]erfahrensökonomie, das begonnene [X.]erfahren weiterzuführen und die Frage, ob das [X.] den ursprünglich angemeldeten Zusammenschluss zu Recht untersagt hat, einer gerichtlichen Klärung zuzuführen. [X.]ntschließen sich die Zusammen-schlussbeteiligten - nach dem sie Klarheit darüber gewonnen haben, dass das [X.] ihr ursprüngliches [X.]orhaben nicht freigibt - unter Aufrechter-haltung dieses Zieles zu einer Zwischenlösung, so sollen damit die wirtschaft-lich nachteiligen Folgen, die sich aus einer längeren Zeit der Ungewissheit über die Durchführbarkeit des geplanten [X.]s ergeben, möglichst gering gehalten werden. Denn während das Gesetz für eine mögliche Untersagungsverfügung der Kartellbehörde eine verhältnismäßig kurze Frist 15 - 8 - vorsieht (§ 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 GWB), kennt es für gerichtliche [X.]nt-scheidungen im Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren keine Fristen. [X.]ine solche "Zwischenlösung" wird im Allgemeinen in Abstimmung mit dem [X.] erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass die als erster Schritt ins Auge gefasste Teilveräußerung ohne weiteres freigegeben werden kann. Wird in einem solchen Fall eine gerichtliche Klärung darüber herbeigeführt, ob der ursprünglich geplante Zusammenschluss zu Recht untersagt worden ist, hat dies für die [X.]erfahrensbeteiligten eindeutige [X.]orteile: Wenn die [X.] des [X.]s bestätigt wird, steht damit zugleich fest, dass auch die "Zwischenlösung" nicht zu [X.]nde geführt werden kann. Wird die [X.]erfü-gung dagegen aufgehoben, muss zwar das Prüfverfahren in Bezug auf den letzten Teil der "Zwischenlösung" noch durchgeführt werden. Dabei wird das [X.] eine etwaige Untersagung aber nur auf neue, in dem gericht-lichen [X.]erfahren noch nicht geklärte Gesichtspunkte stützen. Der Umstand, dass nach der "Zwischenlösung" die [X.] Gesell-schafter, die bislang noch nicht an dem [X.]orhaben beteiligt waren, als [X.]eräuße-rer auftreten sollten, ändert nichts daran, dass eine Fortsetzung der Prüfung des ursprünglich geplanten [X.]s im Rahmen des an-hängigen [X.]erfahrens vorzugswürdig war. Dadurch konnten die schutzwürdigen Interessen der [X.] Gesellschafter nicht beeinträchtigt werden. Denn sie hatten die Anteile an der [X.] erworben und zugleich bedingt zurückübertragen in voller Kenntnis und Billigung des Umstandes, dass diese beiden Geschäfte eine "Zwischenlösung" im Rahmen des ursprünglichen, sie selbst nicht betref-fenden [X.]s darstellen sollten und dass die Frage, ob ihnen die [X.]-Anteile dauerhaft verbleiben würden, von dem Ausgang des [X.] laufenden Beschwerdeverfahrens abhing. 16 - 9 - 3. Damit ist die Frage nach der [X.]rfolgsaussicht der Beschwerde aber noch nicht erschöpfend beantwortet. Selbst wenn nämlich der Senat - hätten die Parteien das Beschwerdeverfahren nicht übereinstimmend für erledigt [X.] - den angefochtenen [X.]uss aufgehoben hätte, wäre der Ausgang des Beschwerdeverfahrens offen gewesen. Da das Beschwerdegericht nur über die Zulässigkeit der Beschwerde verhandelt und entschieden hat, hätte die Sache an das Beschwerdegericht zurückverwiesen werden müssen, damit - erstmals - die Begründetheit der Beschwerde hätte geprüft werden können. 17 Dabei kommt es im Rahmen der hier zu treffenden, an billigem [X.]rmes-sen zu orientierenden Kostenentscheidung nicht darauf an, ob die formell-rechtlichen [X.]inwendungen der Beschwerdeführerinnen gegen die Untersa-gungsverfügung des [X.]s - fehlende Zustellung an die Beteiligte zu 1 innerhalb der Frist des § 40 Abs. 2 Satz 2 GWB und damit Freigabe des Zusammenschlusses allein schon wegen der Fristversäumung, fehlerhafte Be-setzung der [X.]ussabteilung des [X.]s und [X.]erletzung des rechtlichen Gehörs - begründet gewesen wären. Denn das hätte allenfalls zu einer Aufhebung der [X.]erfügung aus formalen Gründen führen können. Dann aber wäre die Frage offen geblieben, ob das [X.] mate-riell-rechtlich zulässig war und ob dementsprechend der dritte Schritt der "Zwi-schenlösung", die (Rück-)Übertragung des 60%-igen [X.]-Anteilspakets von den [X.] Gesellschaftern auf [X.] von dem [X.] hätte ge-nehmigt werden müssen. Die "Zwischenlösung" hätte nur dann ihren Zweck erfüllen können, wenn in dem Ausgangsverfahren Klarheit über die materielle Rechtslage geschaffen, also auch die materiell-rechtlichen [X.]inwände der Be-schwerdeführerinnen beschieden worden wären. 18 4. Weiter ist im Rahmen der hier zu treffenden Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen, dass die "Zwischenlösung" nur so lange Bestand hatte, wie die 19 - 10 - [X.] Gesellschafter an die Call-Option der [X.] gebunden waren. Inso-weit war eine Frist vereinbart worden, die mittlerweile abgelaufen ist. Dann aber hätte [X.] die [X.]-Anteile nur aufgrund eines neuen [X.]ertrages von den [X.] Gesellschaftern erwerben können. Die Zulässigkeit dieses neuen [X.]s hätte sich nicht notwendigerweise nach dem [X.]r-gebnis der Beurteilung des ursprünglichen [X.]orhabens im Rahmen des [X.] Beschwerdeverfahrens gerichtet. 5. Bei dieser jedenfalls im [X.]ndergebnis völlig offenen Sach- und [X.] erscheint es - insoweit dem Antrag der Rechtsbeschwerdeführerinnen fol-gend - nicht angemessen, eine [X.]rstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen gemäß § 78 Satz 1 GWB anzuordnen. [X.] [X.] Bornkamm Raum [X.] [X.]orinstanz: [X.], [X.]ntscheidung vom 17.11.2004 - [X.] ([X.]) -