Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2013, Az. VII ZR 241/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 241/12
Verkündet am:

18. Juli 2013

Anderer,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 2, § 795 Satz 1, §§ 767, 104; [X.] § 387
a)
Die Zwangsvollstreckung einer Forderung ist unzulässig, wenn der Schuldner die-ser Forderung mit einem prozessualen Kostenerstattungsanspruch aufgerechnet hat, der in einem rechtskräftig abgeschlossenen Kostenfestsetzungsverfahren [X.] festgesetzt worden ist (im [X.] an [X.], Urteil vom 8.
Januar
1976
III
ZR
146/73, [X.] 1976, 332).

b)
Dies gilt auch für den Fall, dass die Kostengrundentscheidung in einem gegen Sicherheitsleistung vollstreckbaren Urteil ergangen und die Sicherheitsleistung von dem [X.] nicht erbracht worden ist.

[X.], Versäumnisurteil vom 18. Juli 2013 -
VII ZR 241/12 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
Juli 2013
durch den
Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.], die Richterin [X.] und [X.], Kosziol und Dr.
Kartzke
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] vom 18.
Juli
2012 wird zu-rückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit der Vollstreckungsabwehrklage gegen die Zwangsvollstreckung, die die Beklagte auf der Grundlage zweier im Verfahren 3
O

[X.] [X.] ergangener
[X.] vom 5.
April
2005/19.
März
2007
und 19.
März
2007
betreibt,
und verlangt die [X.] der vollstreckbaren Ausfertigungen der Vollstreckungstitel.
Die B.-
GmbH erwirkte
im Verfahren 23
O

[X.] B. auf-grund eines vorläufig gegen Sicherheitsleistung vollstreckbaren Urteils zwei [X.] vom 19.
Juli
2005 und 19.
September
2008 ge-gen die Beklagte. Die daraus resultierenden Forderungen trat sie ebenso wie 1
2
-
3
-
eine weitere im Verfahren 7
O

[X.] B. geltend gemachte Forde-rung in Höhe von 1.780,99

.
Der Kläger rechnete am 13.
April
2007 gegen die aus dem [X.] vom 19.
März
2007 resultierende Forderung mit derjenigen aus dem [X.] vom 19.
Juli
2005 in gleicher Höhe auf.
Des Weiteren erklärte der Kläger gegen die sich aus dem Kostenfestsetzungs-beschluss vom 5.
April
2005/19.
März
2007
ergebende Forderung
die Aufrech-nung in gleicher Höhe mit der Forderung aus dem [X.] vom 19.
September
2008 und der weiteren Forderung von 1.780,99

.
Das [X.] hat antragsgemäß die Zwangsvollstreckung aus den beiden [X.]n vom 5.
April
2005/19.
März
2007 und 19.
März
2007 für unzulässig erklärt und die Beklagte verurteilt, die ihr erteilten vollstreckbaren Ausfertigungen der [X.] an den Klä-ger herauszugeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Das [X.] hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die Beklagte wendet sich mit der Revision dagegen, dass die Zwangsvollstre-ckung aus dem [X.] vom 19.
März
2007 und aus dem weiteren [X.] vom 5.
April
2005/19.
März
2007 hin-sichtlich eines Betrags von 3.412,02

r-ausgabe der vollstreckbaren Ausfertigungen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.
3
4
5
-
4
-
I.
Das Berufungsgericht
ist der Auffassung, die Zwangsvollstreckung aus den [X.]n vom 5.
April
2005/19.
März 2007 und vom 19.
März
2007 sei unzulässig, weil die Forderungen der Beklagten nach §
389 [X.] durch Aufrechnung erloschen seien. Die Beklagte habe daher in entspre-chender
Anwendung des §
371 [X.] die Schuldtitel an den Kläger herauszuge-ben.
Die Aufrechnung des [X.] mit den Forderungen aus den [X.] vom 19.
Juli
2005 und 19.
September
2008 sei wirksam. Mit einem spätestens mit der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostengrundent-scheidung fälligen Kostenerstattungsanspruch könne aufgerechnet werden, wenn die Höhe der zu erstattenden Kosten in einem [X.] rechtskräftig festgestellt worden sei. Der Aufrechnung stehe nicht ent-gegen, dass die zur vorläufigen Vollstreckung der Kostengrundentscheidung notwendige Sicherheitsleistung nicht erbracht worden sei.
Der Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten könne nach §
103 Abs.
1 ZPO bereits aufgrund eines zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titels geltend gemacht werden. Der Kostenerstattungsanspruch sei im Hinblick auf die angeordnete Sicherheitsleis-tung auch nicht als einredebehaftet anzusehen. Die fehlende Sicherheitsleis-tung sei einem bloßen Vollstreckungshindernis und deshalb den nicht §
390 [X.] unterfallenden Prozesseinreden gleichzustellen.

II.
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

6
7
8
-
5
-
Die Forderungen der Beklagten aus den [X.]n vom 5.
April
2005/19.
März 2007 und 19.
März
2007 sind durch die Aufrech-nung des [X.] mit Gegenforderungen in gleicher Höhe erloschen. [X.] ist die von der Beklagten auf Grundlage dieser Kostenfestsetzungs-beschlüsse betriebene Zwangsvollstreckung unzulässig und sind die vollstreck-baren Ausfertigungen in entsprechender Anwendung des §
371 [X.] an den Kläger herauszugeben
(vgl. [X.], Urteil vom 14. Juli 2008
-
II
ZR 132/07, NJW-RR 2008, 1512).
1. Die an den Kläger abgetretenen [X.] sind spätestens mit der vorläufigen Vollstreckbarkeit der im Verfahren 23
O

[X.] B. ergangenen Kostengrundentscheidung

auflösend bedingt
fäl-lig geworden (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Januar
1976
III
ZR
146/73, [X.] 1976, 332, 333). Aufgrund der vorläufigen Vollstreckbarkeit ist der [X.] berechtigt, vom
Schuldner die Erstattung seiner Prozesskosten zu verlangen und diese
im Kostenfestsetzungsverfahren gemäß §§
103
ff. ZPO geltend zu machen. Der [X.] hat keine rechtsgestaltende, an-spruchs-
oder fälligkeitsbegründende Funktion ([X.], Urteil vom 8.
Januar
1976

III
ZR
146/73, aaO). Mit ihm wird lediglich die Höhe der zu erstattenden Kos-ten betragsmäßig festgelegt und der zur Vollstreckung notwendige Titel (vgl. §
794 Abs.
1 Nr.
2 ZPO) geschaffen ([X.], Urteil vom 21.
April
1988

IX
ZR
191/87,
NJW 1988, 3204, 3205). Er ist in seiner Wirksamkeit vom Be-stand der Kostengrundentscheidung abhängig und wird gegenstandslos, wenn diese entfällt.
2. Als auflösend bedingter Anspruch ist der als Forderung aus einem ge-setzlichen Schuldverhältnis zu wertende
prozessuale Kostenerstattungsan-spruch aufrechenbar ([X.], Urteil vom 8.
Januar
1976
III
ZR
146/73, aaO). Im
Klageverfahren kann die Aufrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch 9
10
11
-
6
-
aus einem anderen Prozess allerdings wirksam nur erklärt oder geltend ge-macht werden, wenn der Kostenerstattungsanspruch im
Kostenfestsetzungs-verfahren rechtskräftig festgesetzt oder
auch der Höhe nach
unbestritten ist ([X.], Urteil vom 10.
Januar
1963
III
ZR
90/61, NJW 1963, 714). Das Pro-zessgericht kann über einen
nach Grund und/oder Höhe streitigen prozessua-len Kostenerstattungsanspruch nicht entscheiden. Einer Entscheidung über den Grund steht die anderweitige Rechtshängigkeit entgegen; über die Höhe des prozessualen [X.] ist ausschließlich in dem gegenüber dem Streitverfahren völlig selbständigen Kostenfestsetzungsverfahren gemäß §
103
ff. ZPO zu entscheiden ([X.], Urteil vom 10.
Januar
1963
III
ZR
90/61, aaO).
Wird
die Aufrechnung dementsprechend im Rahmen einer Vollstre-ckungsabwehrklage nach §
794 Abs. 1 Nr. 2, § 795 Satz 1, § 767 ZPO geltend gemacht, muss der Kostenerstattungsanspruch betragsmäßig durch einen rechtskräftigen [X.] festgestellt sein, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe des [X.] einig sind.
3. Diese Voraussetzungen für die Aufrechenbarkeit der vom Kläger gel-tend gemachten [X.] hat das Berufungsgericht [X.]. Beanstandungen werden von der Revision insoweit nicht erhoben. Die Parteien streiten im Revisionsverfahren nur noch darum, ob die Aufrechnung des [X.] mit den Forderungen aus den im Verfahren 23
O

Landge-
richt B. ergangenen [X.]n daran scheitert, dass vor der Aufrechnung die angeordnete Sicherheitsleistung nicht erbracht wurde. Die Revision vertritt die Auffassung, der Gläubiger eines prozessualen [X.], der auf einem gegen Sicherheitsleistung vorläufig voll-streckbaren Urteil beruhe, könne Befriedigung nur erlangen, wenn der Kosten-schuldner sich im Falle der nachträglichen Abänderung des Kostentitels an der Sicherheitsleistung schadlos halten könne; erst dann solle der [X.] die Erfüllung der vorläufigen Kostenforderung erzwingen können. Dieser 12
-
7
-
Grundsatz würde unterlaufen,
wenn der [X.] mit der [X.] vor Sicherheitsleistung aufrechnen könnte. Ein Grund, weshalb das [X.] im Verhältnis zur Erfüllung ausnahmsweise dergestalt privilegiert werden müsste, dass es die Beitreibung der Forderung ohne Sicherheitsleis-tung gestatte, sei nicht erkennbar. Jedenfalls sei die Kostenforderung im [X.] auf die zu erbringende Sicherheitsleistung einredebehaftet.
4. Damit hat die Revision keinen Erfolg.
a) Die Aufrechnung mit einem prozessualen Kostenerstattungsanspruch scheitert nicht daran, dass nach dem ihm zugrunde
liegenden Urteil die [X.] nur gegen Sicherheitsleistung erfolgen darf. Eine angeordnete [X.] muss für die Wirksamkeit der Aufrechnung nicht erbracht sein ([X.], [X.] 1984, 148; [X.],
FamRZ
1987, 1289; [X.], [X.] 1988, 782 und NJW-RR 1989, 503; [X.], NJW 1994, 593; [X.]/[X.], [X.] [2011], §
387 Rn.
141; [X.], [X.], 13.
Aufl., §
387 Rn.
19a; [X.]/[X.], ZPO, 29.
Aufl.,
§
104 Rn.
21, Stichwort "Aufrechnung";
Stein/[X.], ZPO, 22.
Aufl.,
§
104 Rn.
18). Voraussetzung für eine wirksame Aufrechnung ist, dass die Forderung desjenigen, der die [X.] erklärt, durchsetzbar ist; der Forderungsinhaber muss die ihm gebüh-rende Leistung fordern können ([X.], Urteil vom 20.
November
2008

IX
ZR
139/07, [X.] 2009, 290). Im Regelfall kann der Gläubiger die ihm ge-bührende Leistung sofort, das heißt mit dem Entstehen der Forderung verlan-gen,
§
271 Abs.
1 [X.]. Der Kostenerstattungsanspruch wird mit der in einem vorläufig vollstreckbaren Urteil getroffenen Kostengrundentscheidung fällig. Der Gläubiger der Forderung kann daher von dem Schuldner bereits zu diesem Zeitpunkt die Erstattung seiner Kosten verlangen. Dementsprechend erfolgt die Kostenfestsetzung auf Antrag des Gläubigers ohne Rücksicht darauf, ob nach dem Urteil die Zwangsvollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung zugelassen 13
14
-
8
-
und diese erbracht worden ist. Eine dahingehende Überprüfung erfolgt erst bei der Vollstreckung aus dem [X.] ([X.], [X.] 2010, 104; Musielak/[X.], ZPO, 10.
Aufl.,
§
103 Rn.
5).
Daraus erschließt sich, dass die angeordnete Sicherheitsleistung nur zu erbringen ist, wenn der Kostenerstattungsanspruch im Wege der Zwangsvollstreckung und damit unter Zuhilfenahme staatlichen Zwangs durchgesetzt werden soll. Dem entspricht auch die Anordnung in dem vorläufig vollstreckbaren Urteil, wonach
lediglich

die ([X.] erfolgen muss.
b) Eine Gleichbehandlung von Aufrechnung und Zwangsvollstreckung ist nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften, die bei der zwangsweisen Durchsetzung eines
nur vorläufig vollstreckbaren Urteils die vorherige Leistung einer Sicherheit anordnen, nicht erforderlich. Das [X.] Aachen (NJW-RR 1987, 1406), auf dessen Entscheidung sich die Revision beruft, führt zwar zutreffend aus, dass bei einer Aufrechnung mit dem prozessualen Kostenerstat-tungsanspruch ohne Erbringung der Sicherheitsleistung dem Schuldner die Durchsetzung seiner Gegenforderung verwehrt ist, ohne dass seine Interessen für den Fall, dass das vorläufig vollstreckbare Urteil im Nachhinein abgeändert wird, in gleicher Weise wie bei einer Zwangsvollstreckung gewahrt werden. Denn bei einer Zwangsvollstreckung müsste die Sicherheitsleistung erbracht werden und könnte sich der Schuldner wegen seines Schadensersatzan-spruchs gemäß §
717 Abs.
2 ZPO aus der Sicherheitsleistung befriedigen. Die-ser Umstand rechtfertigt
jedoch eine Gleichbehandlung von Aufrechnung und Vollstreckung nicht.
aa) Eine Forderung verliert ihre Eignung zur Aufrechnung nicht dadurch, dass sie in einem Prozess eingeklagt worden ist. Dies gilt selbst dann, wenn die Aufrechnung in einem Prozess erklärt und die Forderung in einem anderen Prozess eingeklagt wird ([X.], Urteil vom 11.
November
1971
VII
ZR
57/70, 15
16
-
9
-
[X.]Z 57, 242, 243; Urteil vom 29.
Mai
2002
XII
ZR
263/00, NJW-RR 2002, 1513, 1514; [X.]/[X.], [X.] [2011],
§
387 Rn.
148 m.w.[X.]).
Die mit einem gegen Sicherheitsleistung
vorläufig vollstreckbaren Urteil zugesprochene Hauptforderung kann daher ohne weiteres aufgerechnet werden, ohne dass die angeordnete Sicherheitsleistung erbracht werden müsste. Auch insoweit ist der Schuldner nicht dadurch geschützt, dass er sich wegen eines eventuellen Schadensersatzanspruchs aus §
717 Abs.
2 ZPO aus der angeordneten Si-cherheit befriedigen könnte. Es besteht keine Veranlassung, die [X.] des prozessualen [X.] davon abweichend von der Erbringung einer für den Fall einer zwangsweisen Durchsetzung des Anspruchs angeordneten Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Soweit in der älteren Rechtsprechung ([X.],
HRR 1937 Nr.
233) und dem folgend (Soergel/
[X.], [X.], 13.
Aufl.,
§
387 Rn.
9;
Palandt/[X.], [X.], 72.
Aufl.,
§
387 Rn.
11) eine abweichende Meinung vertreten wird, beruht dies auf der Annahme, dass der Kostenerstattungsanspruch erst mit Schaffung der Vollstre-ckungsvoraussetzungen fällig werde. Diese Auffassung ist jedoch durch die Rechtsprechung des [X.] überholt.
bb) Dass der
Aufrechnungsgegner
das Risiko einer Insolvenz des [X.] trägt, weil er erst nach einer eventuellen
Abänderung der Kosten-grundentscheidung zu seinen
Gunsten die eigene Forderung wieder
geltend machen könnte, stellt keine Besonderheit dar. Diese Situation ist bei einer [X.] mit auflösend bedingten Forderungen stets gegeben ([X.]/
[X.], [X.] [2011], §
387 Rn.
141).
c) Die Aufrechnung mit den [X.]n des [X.] scheitert auch nicht an §
390 [X.]. Danach kann eine Forderung, der eine Ein-rede entgegensteht, nicht aufgerechnet werden. Den Kostenerstattungsansprü-chen des [X.] steht eine derartige Einrede nicht entgegen. Aus dem Um-17
18
-
10
-
stand, dass das den Kostenerstattungsanspruch des [X.] begründende Ur-teil die Vollstreckung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht hat, ist der Beklagten eine Einrede gegen die [X.] des [X.] nicht erwachsen. Die fehlende Sicherheitsleistung stellt lediglich ein Vollstreckungs-hindernis dar, das
den [X.] selbst nicht entgegengesetzt werden kann und damit eine Aufrechnung nicht hindert ([X.]/[X.], [X.] [2011], §
390 Rn.
21).

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.
[X.]
[X.]
Halfmeier

Kosziol

Kartzke

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.07.2011 -
3 [X.]/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 18.07.2012 -
7 [X.]/11 -

19