Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.09.2012, Az. VI ZR 92/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI [X.]/11
Verkündet am:

11. September 2012

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 826 Gd, 830
Zur Haftung eines Vorstandsmitglieds, des Aufsichtsratsvorsitzenden und eines Steuerberaters mit Vollmacht zur Stimmrechtsausübung, wenn die von einer Aktiengesellschaft ausgegebenen Aktien wertlos sind.
[X.], Urteil vom 11. September 2012 -
VI [X.]/11 -
OLG [X.]

LG Aschaffenburg

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
11. September 2012
durch den Vorsitzenden [X.], [X.], Pauge
und Stöhr sowie die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der [X.]n wird das Urteil des 1.
Zivilsenats des [X.] vom 17.
März 2011 im Kosten-punkt
und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die [X.]n als Gesamtschuldner auf [X.] im Zusammenhang mit dem Erwerb von Wertpapieren, u.a. von Aktien der mittlerweile insolventen [X.] in Anspruch.
Der [X.] zu 1 war nach einer Tätigkeit als Angestellter für die [X.] vom 23. März 2001 bis 31. August 2003 Vorstandsmitglied der [X.], deren Vorstandsvorsitzender [X.] war.
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Der [X.] zu 2 war seit dem 26. Mai 2000 Mitglied des Aufsichtsrats, ab 30. Mai 2000 übernahm er nach "einstimmiger Wahl" im Aufsichtsrat dessen Vorsitz, am 24. August 2000 wurde er zum Vorsitzenden gewählt.
Der [X.] zu 3 war von
2000 bis 2004 als Steuerberater für die [X.] insbesondere mit der Erstellung der Jahresabschlüsse sowie eines Berichts zur Prüfung der Finanzlage der [X.] vom 19. Dezember 2000 betraut.
Die [X.] betrieb Anlageberatung
und -vermittlung. [X.] waren im Wesentlichen Aktien der Firmen [X.] und [X.]. Der Wert der [X.]-Aktie entwickelte sich zunächst positiv von 2 US$ auf 8 US$, der [X.] verfiel jedoch sodann seit dem Höchststand im August 1998 auf schließlich nur noch 0,075 US$ am 17. August 2000. In Folge eines Beschlusses des [X.] der [X.] vom 17. Juli 2000 wurden die Rekapitalisierung und Namensänderung der [X.] durchgeführt. Die [X.] erfolgte durch [X.] sämtlicher in Aktiendepots eingelager-ten [X.]-Aktien im Verhältnis von 156 : 1 in Aktien der DEVX.
Beinahe zeitgleich verfiel der Wert der [X.]-Aktien, nachdem über das Vermögen der [X.] am 5. September 2000 das Konkursverfahren in [X.] eröffnet und außerdem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen deren [X.] Tochter mangels Masse abgelehnt worden war.
Der umfassende und annähernd vollständige Wertverlust sämtlicher von der [X.] gehandelter Fremdaktien betraf diese in besonderer Weise. Sie [X.] mit den von ihr vermittelten Erwerbern der Fremdaktien regelmäßig sog. Put-Optionen vereinbart, wonach sie verpflichtet war, in der Regel
nach Ablauf ei-nes Jahres die Fremdaktien zu einem fest vereinbarten Preis zu erwerben. Um diese Ankaufverpflichtungen erfüllen zu können, hätte die [X.] ab [X.] 2000 sukzessive insgesamt rund 40. Mio. DM aufbringen müssen. Hierfür reich-3
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ten die Mittel der [X.] nicht. Das Kapital der [X.] wurde daher im Sep-tember 1999 sowie in den Jahren 2000 und 2001 erhöht. Mit den neu ausgege-benen FG-Aktien sollten die Verpflichtungen der [X.] aus den Put-Optionen abgelöst werden. Soweit die [X.] sich darauf einließen, erhielten sie für die [X.]-Aktien bzw. [X.]-Aktien -
anstelle des vereinbarten Kaufpreises
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die neu ausgegebenen FG-Aktien.
Im Oktober 2000 stellte die [X.] Insolvenzantrag gegen die [X.]. Der auch als Rechtsanwalt tätige [X.] zu 2 vertrat die [X.] im Insol-venzverfahren;
der [X.] zu 3 erstellte mit Datum vom 19. Dezember 2000 einen "Bericht über die Prüfung der Vermögenslage"
(im Folgenden: "[X.]"), in dem er u.a. ausführte,
eine Überschuldung und Zahlungsunfähig-keit der [X.] bestehe nicht. In der Folge wurde der Insolvenzantrag zurück-genommen.
Der Kläger erwarb im Juni 2001, im September 2001 und im Februar 2003 Aktien und Beteiligungen, die heute wertlos sind. Den dadurch entstande-nen Schaden verlangt er von den [X.]n ersetzt. Er macht geltend, die [X.] sei spätestens Ende 2000 zahlungsunfähig, die von ihm erworbenen Aktien seien daher von Anfang an wertlos gewesen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht der Klage teilweise stattgegeben. Dagegen [X.] sich die [X.]n mit den
vom Berufungsgericht zugelassenen Revisio-nen.
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Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht führt u.a. aus:
Hinsichtlich der im Jahre 2001 erfolgten Aktienkäufe im Umfang von [X.].
Der [X.] zu 2 hafte als Aufsichtsrat dem Kläger gegenüber gemäß §§
826, 830 Abs.
1 und 2, §§
249 ff.
[X.].
In Anbetracht der klar auf der Hand liegenden und im Wesentlichen un-streitigen Fakten sei eine Haftung des [X.]n zu 2 zu bejahen. Bereits Ende 2000 habe eine Überschuldung der [X.] und eine schon zu diesem [X.]punkt bestehende Verpflichtung zur Insolvenzantragstellung bestanden. Im August und September 2000
sei bei den von der [X.] vermittelten Fremdaktien ein dauerhafter bzw. endgültiger Wertverlust eingetreten. Das Risiko des [X.] habe ausschließlich die [X.] getroffen, weil sie mit den von ihr vermit-telten Anlegern sog. Put-Optionen, also die Verpflichtung, die von ihr vermittel-ten Fremdaktien nach Ablauf eines Jahres zu einem fest vereinbarten Preis, der dem Wert des ursprünglichen Anschaffungspreises [X.] eines Aufschlags ent-sprach, zu erwerben, vereinbart gehabt habe. Ende 2000 hätten die sich aus den Put-Optionen ergebenden aktuellen und innerhalb kurzer [X.] fällig wer-denden Zahlungsverpflichtungen insgesamt ca. 40 Mio. DM betragen. Im Er-gebnis sei die [X.] also verpflichtet gewesen, vollständig oder annähernd wertlose Fremdaktien zu einem
zwar möglicherweise ehemals realistischen, nun aber völlig überhöhten Preis von ihren Anlegern zu erwerben. Tatsächlich habe die [X.] aber nicht über die Mittel verfügt, ihre in den Put-Optionen ein-11
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gegangenen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, dies umso weniger, als sie bereits in der Hauptversammlung vom Dezember 1999 den Gegenstand des Unternehmens dahin geändert habe, nicht mehr Anlagevermittlung, sondern nur noch die Verwaltung eigenen Vermögens zu betreiben. Der Wert der von der [X.] erworbenen und verwahrten Aktien habe entgegen den in die Bilanzen 2000 bis
2003 eingestellten Beträgen von 13 bis 20 Mio. Euro nur noch ca. -AG habe es weder Ende 2000 noch in den Folgejahren gegeben.
Der Vorstandsvorsitzende [X.] habe sämtliche Tatumstände gekannt und bei dem von ihm initiierten und durchgeführten Verkauf von FG-Aktien -
jedenfalls ab Ende 2000
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mit direktem [X.] gehandelt. Der [X.] zu 2 habe an diesen betrügerischen und sittenwidrigen Handlun-gen des Vorstandsvorsitzenden [X.] objektiv mitgewirkt, diese durch eigene Handlungen unterstützt und dabei zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Er habe von der oben dargestellten ausweglosen Situation der [X.] stets zeitnah Kenntnis gehabt, jedenfalls aber habe er in ordnungsgemäßer Wahrnehmung seiner sich aus §
111 AktG ergebenden Pflichten eine solche Kenntnis haben können und müssen. Insgesamt hätten aus Sicht des [X.]n zu 2 jedenfalls ab September 2000 sowohl klar erkennbare Tatsachen als auch weitere starke Verdachtsmomente vorgelegen, die für das kriminelle Handeln des [X.] gespro-chen hätten. Der [X.] zu 2 habe davon positiv gewusst, jedenfalls aber [X.] er die sich bietenden Möglichkeiten, sich Klarheit zu
verschaffen, bewusst nicht wahrgenommen, weil er habe vermeiden wollen, dass aus einem begrün-deten Verdacht Gewissheit werde. Darüber hinaus habe
der [X.] zu 2 trotz der ihm bekannten Tatsachen und einer unübersehbaren Verdichtung von [X.] für das kriminelle Handeln des [X.] an diesem Verhalten ab September 2000 wiederholt und in erheblichem Umfang mitgewirkt und nicht einen einzigen Versuch unternommen, diesem Verhalten, soweit dadurch Dritte 15
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geschädigt wurden, in einer geeigneten und wirksamen Form entgegenzutreten, obwohl ihm dies nach den Umständen ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre. Das Handeln des [X.]n zu 2 stelle auch eine ausreichende Beihilfeleistung dar, weil hierdurch das betrügerische und sittenwidrige Verhal-ten des Vorstandes nicht nur gefördert, sondern, jedenfalls zum Teil, auch erst ermöglicht worden sei.
Der [X.] zu 1 hafte gemäß §§
826, 830 Abs.
1 und 2, §
249 [X.] sowie nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (c.i.c.). Zwar sei er lediglich im [X.]raum vom 23. März 2001 bis 31. August 2003 [X.] der [X.] gewesen. An den den Aktienkäufen des [X.] zugrunde liegenden Beschlüssen, Entscheidungen und Genehmigun-gen zur Kapitalerhöhung habe er nicht aktiv mitgewirkt. Das gegen ihn wegen des Verdachts des Betruges geführte st[X.]tsanwaltschaftliche Ermittlungsver-fahren sei gemäß §
170 Abs.
2 [X.] eingestellt worden. Maßgeblich für seine Haftung sei indes, dass er mit dem Kläger vor dessen Aktienkäufen im Juni und September 2001 in persönlichen Kontakt getreten und sein Handeln jedenfalls mitursächlich für den Aktienerwerb gewesen sei. Unter Berücksichtigung seiner jedenfalls zu diesen beiden [X.]punkten bestehenden tatsächlichen bzw. zu-zurechnenden Kenntnissen
einerseits sowie seiner aktiven Betätigung im Zu-sammenhang mit dem Aktienerwerb durch den Kläger andererseits sei seine Haftung gegenüber dem Kläger zu bejahen. Soweit der [X.] zu 1 eine [X.]de bzw. unzureichende Kenntnis von
den tatsächlichen Verhältnissen be-haupte und sich auf Falschinformationen des Vorstandsvorsitzenden berufe, denen er habe Glauben schenken dürfen, verkenne er die Informationspflichten eines Vorstandsmitglieds. Der [X.] zu 1 habe zumindest bewusst die [X.] vor den sich aufdrängenden Betrugshandlungen des Vorstandsvorsitzen-den [X.] verschlossen, die sich bietenden Gelegenheiten zur Aufklärung bewusst nicht wahrgenommen und trotz des Vorliegens von Tatsachen sowie einer [X.]
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übersehbaren Verdichtung von Verdachtsmomenten für das kriminelle Handeln des [X.] daran aktiv mitgewirkt.
Auch der [X.] zu 3 hafte dem Kläger gegenüber gemäß §§
826, 830 Abs.
1 und 2, §§
249 ff.
[X.]. Auch die Mitwirkungshandlungen des [X.]n zu 3 seien jedenfalls als eine Gehilfentätigkeit an der durch den Vorstandsvor-sitzenden [X.] begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Aktionä-re, mithin auch des [X.], zu bewerten. Der [X.] zu 3 sei für die [X.] nicht nur als Steuerberater und Verantwortlicher für die Erstellung des [X.]es sowie
der Jahresabschlüsse seit 2000 tätig gewesen, sondern auch als Bevollmächtigter sämtlicher [X.]. Er habe hierzu gegenüber dem Berufungsgericht eingeräumt, dass die Fertigung der von sämtlichen Aktionären unterzeichneten "Vollmachten zur Ausübung des Stimmrechts" mit seinem Wis-sen und Einverständnis erfolgt sei. Der [X.] zu 3 habe folglich gewusst, dass Vollmachten und damit verbundene Aktienkäufe nicht zuletzt auf seine, in den [X.] zum Ausdruck gebrachte Seriosität als Steuerberater gegründet worden sei. Auch wenn dies aus den vorliegenden Protokollen nicht ersichtlich sei, so habe der [X.] zu 3 doch eingeräumt, in Ausübung dieser Vollmachten an Hauptversammlungen der [X.], u.a. an der Hauptversamm-lung vom 24. August 2000, teilgenommen und für die Entlastung der Organe gestimmt zu haben. Bereits aufgrund dieser Bevollmächtigung und deren Aus-übung sei es auch dem [X.]n zu 3 verwehrt, sich auf eine falsche oder un-zureichende Information durch den Vorstandsvorsitzenden [X.] zu berufen. [X.] hätte er sich schon wegen der ihn treffenden Verpflichtung, die in [X.] der Aktionäre wahrzunehmenden Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen zu können, die notwendigen Kenntnisse jedenfalls aus frei verfügbaren Quellen beschaffen müssen. Selbst wenn man den Vortrag des [X.]n zu 3, er habe von nichts gewusst, als richtig unterstelle, wäre sein Verhalten zu bewerten als ein bewusstes Sich-Verschließen vor Erkenntnissen oder Bedenken, die sich 17
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ihm nach den Umständen hätten aufdrängen müssen und die insbesondere das kriminelle Handeln des Vorstandsvorsitzenden [X.] offenbart hätten.

II.
Die Revisionen der [X.]n haben Erfolg. Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann die Verurteilung der [X.]n mit der vom Berufungsge-richt dafür gegebenen Begründung keinen Bestand haben.
Das Berufungsgericht stützt sein Urteil weitgehend auf die von ihm [X.] der Aktenlage und der Anhörung der Parteien gewonnene Überzeugung. Nach §
286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht nach §
559 ZPO gebunden ist. [X.] ist lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrich-ter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und [X.] auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und recht-lich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsurteil vom 10.
Juli 2012 -
VI
ZR 341/10, ZIP
2012, 1552 Rn.
28, mwN). Derartige Rechtsfehler sind hinsichtlich der Verurteilung aller drei [X.]n gegeben.
1. Die Revision des [X.]n zu 1:
a) Das Berufungsgericht bejaht die Haftung des [X.]n zu 1 aus §§
826, 830 Abs.
1 und 2 [X.].
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Den Urteilsgründen ist nicht eindeutig zu entnehmen, ob und inwieweit ein gemeinschaftliches Handeln mit dem Vorstandsvorsitzenden [X.] im Sinne des §
830 Abs.
1 [X.] bejaht werden soll. Das Berufungsgericht dürfte eher von einer [X.] (§
830 Abs.
2 [X.]) ausgegangen sein, weil sich der [X.] zu 1 auf der Hand liegenden Erkenntnissen über das strafrechtlich rele-vante Handeln des Vorstandsvorsitzenden [X.] verschlossen hat. Unter beiden Gesichtspunkten reichen die Feststellungen des Berufungsgerichts für die [X.] nicht aus.
[X.]) Dabei kann mit dem Berufungsgericht davon ausgegangen werden, dass der [X.] zu 1 mit dem Kläger vor dessen Aktienkäufen in Kontakt ge-treten ist, seine positiven Angaben zur [X.] gegenüber dem Kläger
jedenfalls mitursächlich für den Aktienerwerb waren, der Aktienvertrieb an
Interessenten objektiv dazu diente, die Insolvenz
der [X.] zu verschleppen,
und der
[X.]
zu 1 derart das sittenwidrige Handeln des [X.] durch [X.] objektiv gefördert hat.
Die Haftung des [X.]n zu
1 scheitert daran, dass nach den bisherigen Feststellungen die subjektiven Erfordernisse einer Teilnahme an [X.] vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§
826, 830 [X.]) nicht als erfüllt angesehen werden können.
bb) Rechtlich richten sich
die Voraussetzungen für eine Teilnahme im Sinne des §
830 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 [X.] an einer unerlaubten Handlung nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Danach verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern; objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen [X.] muss ein Verhalten festgestellt werden, das den rechtswidrigen Eingriff in 22
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ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatum-stände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. etwa Senatsurteile vom 4. November 1997 -
VI
ZR 348/96, [X.]Z 137, 89, 102
f.;
vom 13. Juli 2004 -
VI
ZR 136/03, [X.], 1273, 1275;
vom 15.
Mai 2012 -
VI
ZR 166/11, [X.], 1038). Gehilfe ist gemäß §
27 Abs.
1 StGB, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidri-ger Tat Hilfe leistet. Als Hilfeleistung in diesem Sinne ist grundsätzlich jede Handlung anzusehen, die die Herbeiführung des [X.] durch den Haupt-täter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den Eintritt dieses Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht [X.] (vgl. Senatsurteile vom 15. Mai 2012 -
VI
ZR 166/11, VersR
2012, 1038 Rn.
17; vom 10. Juli 2012 -
VI
ZR 341/10, ZIP
2012, 1552 Rn.
15, zur Veröffent-lichung in [X.]Z vorgesehen, jeweils mwN).

cc) Gemessen daran sind die Feststellungen, die das Berufungsgericht bisher im Hinblick auf eine Teilnahme des [X.]n zu 1 an den Straftaten des [X.] getroffen hat, unzureichend.
(1) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass der [X.] zu 1 keine Kenntnis
von dem sittenwidrigen Handeln des [X.] hatte.
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat das Berufungsge-richt nicht festgestellt, der [X.] zu 1 habe die Wertlosigkeit der vom Kläger erworbenen Aktien gekannt. Es lässt vielmehr dahinstehen,
ob aufgrund der in der Sitzungsniederschrift vom 24. Februar 2010 protokollierten Angaben des [X.]n zu 1 trotz dessen Vortrag in der Berufungsinstanz eine derartige Schlussfolgerung gezogen werden kann und meint, der [X.] zu 1 habe sich die notwendigen Kenntnisse jedenfalls spätestens zum [X.]punkt des Eintritts in den Vorstand beschaffen können und müssen. Damit bleibt offen, ob das [X.], wie die Revisionserwiderung meint, dem Vortrag des [X.]n 25
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zu
1 in seiner
Berufungserwiderung, er sei aufgrund der Rückkaufverpflichtung eines [X.] davon ausgegangen, dass den [X.]-
und [X.]-Aktien eine gleichwertige Forderung gegenüberstehe, keine Bedeutung im Sinne eines Be-streitens zugemessen hat. Das Berufungsgericht führt dazu lediglich aus, der [X.] zu 1 hätte sich insoweit nicht auf die Behauptungen
des [X.] verlassen dürfen.
Weitere konkrete Feststellungen zum Kenntnisstand des [X.]n zu 1 sind dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen. Mit Recht rügt die Revision, dass nicht ersichtlich ist, welche konkreten Kenntnisse aufgrund welcher Informatio-nen der [X.] zu 1 gehabt haben soll, die ihn in die Lage versetzt haben könnten, das strafrechtlich relevante Verhalten des [X.] zu erkennen und zu ver-hindern. Weder der [X.] noch die Bilanz für das [X.] wiesen darauf hin. Dass er das auf den Handel mit [X.]-
und [X.]-Aktien gestützte "Geschäftsmodell" der [X.] positiv gekannt hat, besagt nichts darüber, dass ihm auch die Unregelmäßigkeiten bekannt waren. Auch zum [X.]punkt der un-terstellten Kenntnis fehlen Feststellungen. Das Berufungsgericht führt selbst aus, dass der [X.] zu 1 an den den Aktienkäufen des [X.] zugrunde liegenden Beschlüssen, Entscheidungen und Genehmigungen zur Kapitalerhöhung nicht aktiv
mitgewirkt hat, zumal er dem Vorstand
erst ab dem
23. März 2001 angehörte.
(2) Da danach Feststellungen dazu fehlen, welche konkreten Kenntnisse über das strafbare Handeln des [X.] und die tatsächliche Lage der [X.] zu 1 zu welchen [X.]punkten hatte, ist die Annahme eines Gehil-fenvorsatzes, der die Kenntnis der Tatumstände und den auf die Rechtsguts-verletzung gerichteten Willen voraussetzt,
bisher nicht gerechtfertigt.
Auch dazu, dass eine deliktische Haftung aufgrund einer Verkaufsbera-tung in Betracht
kommt, weil dem [X.]n zu 1
selbst der Vorwurf eines Be-28
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trugs oder einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemacht werden kann,
trifft das Berufungsgericht keine tragfähigen Feststellungen. Eine Aufklä-rung
des [X.]
dahin, vom
Erwerb
der
FG-Aktien gänzlich abzusehen,
war aus der Sicht des [X.]n zu 1 nur dann geboten, wenn er über die Gefahren des Erwerbs im Bilde war. Das Berufungsgericht spricht insoweit vom "Vorlie-gen von Tatsachen sowie einer unübersehbaren Verdichtung von Verdachts-momenten", ohne dies nachvollziehbar zu erläutern. Deshalb kann auch die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] zu 1 habe sich der Kenntnis der wahren Sachlage verschlossen, nicht nachvollzogen werden.
Ein bewusstes Verschließen vor
der Kenntnis von [X.] ist dann anzunehmen, wenn die Unkenntnis auf einem gewissenlosen oder grob fahr-lässigen (leichtfertigen) Handeln beruht ([X.], Urteil vom 20. März 1995 -
II
ZR 205/94, [X.]Z 129, 136, 176), etwa Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt wurden, dass das Verhalten als bedenken-
und gewissenlos zu be-zeichnen ist ([X.], Urteil vom 6. Mai 2008 -
XI
ZR
56/07, [X.]Z 176, 281 Rn. 46). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schluss-folgerung ergeben, dass mit [X.] gehandelt worden ist; von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig ge-handelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss ([X.], Urteil vom 9. März 2010 -
XI
ZR
93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
39, mwN). Für eine solche Annahme bieten die im Streitfall bisher getroffe-nen Feststellungen keine Grundlage.
b) Das Berufungsgericht bejaht die Haftung des [X.]n zu 1 ferner aus Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.). Auch insoweit kann das Urteil mit der gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten
werden. Dabei ist mit dem Berufungsgericht durchaus davon auszugehen, dass dann, wenn organschaftli-che Vertreter einer kapitalsuchenden [X.] persön-31
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lich mit dem Anspruch gegenüber treten, sie über die für eine Anlageentschei-dung wesentlichen Umstände zu informieren, die organschaftlichen Vertreter für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit ihrer Angaben nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (c.i.c.) haften ([X.], Urteil vom 2. Juni 2008 -
II
ZR 210/06, [X.]Z 177, 25). Nicht getragen durch die bisherigen Fest-stellungen wird aber
die Annahme des Berufungsgerichts, durch "das Ver-schweigen der tatsächlichen wirtschaftlichen und finanziellen Situation der [X.] und der grob falschen Darstellung einer werthaltigen Aktie" lägen sämtliche Voraussetzungen für eine solche Haftung des [X.]n zu 1 nach den Grundsätzen der c.i.c. vor. Wie bereits ausgeführt, fehlen konkrete Feststellun-gen dazu, dass und
ggfls. ab wann dem [X.]n
zu 1
die tatsächliche wirt-schaftliche und finanzielle Situation der [X.] bekannt war
oder hätte bekannt sein müssen, so dass von einer
vorsätzlichen oder fahrlässigen falschen [X.] der Lage der [X.] gegenüber dem Kläger ausgegangen werden könnte.
2. Die Revision des [X.]n zu 2:
Das Berufungsgericht bejaht die Haftung des [X.]n zu
2 gemäß §§
826, 830 Abs.
1 und 2, §§
249
ff. [X.]. Diese Beurteilung erweist sich auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen als rechtsfehlerhaft.
a) Auch hinsichtlich des [X.]n zu 2 sind die Voraussetzungen für ei-ne eigene Täterschaft oder für eine Mittäterschaft i.[X.]. §
830 Abs.
1 [X.] nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. Mittäterschaft setzt nach den auch im Rahmen von §
830 [X.] maßgeblichen strafrechtlichen Grundsätzen einen ge-meinsamen [X.] voraus, der die einzelnen Tatbeiträge zu einer ge-meinschaftlich begangenen Tat verbindet (vgl. etwa [X.],
Urteil vom 15.
Januar 1991 -
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StR 492/90, [X.]St 37, 289, 291). Dafür fehlen jegliche Feststellungen.
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b) Das Berufungsgericht stellt fest, der [X.] zu 2 habe durch sein Verhalten als Vorsitzender des Aufsichtsrats das sittenwidrige Handeln des [X.] objektiv gefördert. Davon kann, ungeachtet der
dagegen gerichteten [X.] der Revision, für das Revisionsverfahren ausgegangen werden. Auch
insoweit [X.] indes
tragfähige Feststellungen für einen [X.] des [X.]n zu 2.
Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, dass die objektive Unterstüt-zung des [X.] von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsguts-verletzung gerichteten Willen getragen war.
[X.]) Eine Kenntnis des Aufsichtsrats von den
für seine Amtsführung maßgeblichen Tatsachen, ist konkret festzustellen. Eine Vermutung der
Kennt-nis eines Aufsichtsratsmitglieds von denjenigen Tatsachen, über die der [X.] pflichtgemäß durch den Vorstand unterrichtet werden muss, kommt nicht in Betracht (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Juni 2011 -
IX
ZR 102/09, ZIP
2011, 1418
Rn.
2).
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass dem [X.]n zu 2 das rechtswidri-ge Handeln des [X.] und eine Überschuldung der [X.] bekannt waren, stellt das Berufungsgericht nicht, jedenfalls nicht verfahrensfehlerfrei,
fest.
(1) Soweit das Berufungsgericht
die Geschäftsentwicklung unter Berück-sichtigung des strafbaren Verhaltens des [X.] nachvollzieht und die Wirkung der Put-Optionen erläutert, ist damit für die erforderliche Kenntnis des [X.]n zu 2 nichts gewonnen. Es mag sein, dass die [X.] bereits Ende 2000 insolvenz-reif war. Dass der [X.] zu 2 die negative Entwicklung der [X.]-Aktie [X.] seiner Teilnahme an der Hauptversammlung vom 24. August 2000 hätte erkennen müssen,
vermag den erforderlichen Vorsatz nicht zu begründen. Dies könnte lediglich einen [X.] rechtfertigen (vgl. Senatsurteil vom 20.
Dezember 2011 -
VI
ZR 309/10, [X.], 454 Rn.
10).
Abgesehen davon erschließt sich dieser Vorwurf nicht, solange nicht festgestellt ist, was 36
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dem Aufsichtsrat dort vom Vorstand vorgetragen wurde und welche Schlussfol-gerungen daraus zu ziehen waren.

(2) Entsprechendes gilt, soweit das Berufungsgericht meint,
die Kenntnis des [X.]n zu 2 daraus herleiten zu können, dass er anlässlich der [X.] vom 24. August 2000 weitere Kenntnisse erlangt habe, da auch der Jahresabschluss für 1999 erörtert worden sei. Ob -
wie die Revision rügt
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damit nicht festgestellt ist, dass die Werthaltigkeit der im Jahresabschluss zum 31.
Dezember 1999 ausgewiesenen Forderungen für die wirtschaftliche Ent-wicklung der [X.] in irgendeiner Form bedeutsam gewesen wäre, kann da-hinstehen. Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist jedenfalls nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit zu entnehmen, dass der [X.] zu 2 aus den ihm in den Hauptversammlungen bekannt gewordenen Tatsachen die gebotenen Schlussfolgerungen auf das sittenwidrige Handeln des [X.] nicht nur hätte ziehen können, sondern auch gezogen hat.

(3) Auch den Ausführungen des Berufungsgerichts zu der Teilnahme des [X.]n zu 2 an der außerordentlichen Hauptversammlung der [X.] am 12. März 2001 lässt sich nichts für einen [X.] entnehmen. Das [X.] stellt darauf ab, dass [X.] in der Hauptversammlung wie auch in den weiteren Hauptversammlungen zugleich als Bevollmächtigter aller Aktionäre auftrat. Es meint, auch dieser Umstand hätte für den [X.]n zu 2 Anlass zu aufmerksamerer und strengerer Überwachung sein müssen, da er erkannte oder jedenfalls hätte erkennen müssen, dass eine Kontrolle des Vorstandshan-delns durch die Aktionäre tatsächlich nicht stattfand und es sich bei den [X.] Ermächtigungen zur Kapitalerhöhung letztlich um [X.] des Vorstandsvorsitzenden und des Aufsichtsratsvorsitzenden gehandelt habe. Selbst wenn dies zuträfe, könnte daraus nichts für eine positive Kenntnis des sittenwidrigen Handelns des [X.] hergeleitet werden.
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bb) Die Auffassung
des Berufungsgerichts, für die Haftung reiche es aus, dass der [X.] zu 2 die maßgeblichen Umstände
bei ordnungsgemäßer Ausübung seines Amts jedenfalls hätte kennen müssen, ist rechtsfehlerhaft. Dabei kann dahinstehen, wie ein Aufsichtsratsmitglied seine Überwachungs-aufgabe
wahrzunehmen, insbesondere
unter welchen Umständen eigene [X.] zum [X.] der Aktie der Gesellschaft anzustellen hat. Ein Kennen-müssen reicht für die Bejahung des [X.] nicht aus.
cc) Für die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] zu 2 habe sich einer positiven Kenntnis der Tatsachen bewusst verschlossen mit der Folge, dass eine Haftung gemäß §§
826, 830
[X.] zu bejahen sei, fehlt es an einer tragfähigen Grundlage. Die vorgenannten Ausführungen zur notwendigen Kenntnis des [X.]n zu 2 reichen dazu nicht aus.
Mit Recht rügt die Revision in diesem Zusammenhang, dass das [X.] dem Inhalt der von der [X.] zur Insolvenzantragstellung vorge-legten eidesstattlichen Versicherung für die (mögliche) Kenntnis des [X.]n zu 2 Bedeutung beimisst, obwohl es offenbar selbst davon ausgeht, dass die eidesstattliche Versicherung dem [X.]n zu 2 gerade
nicht bekannt war. Die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] zu 2 habe die Insolvenzreife der [X.] gekannt bzw. sich einer naheliegenden Erkenntnis verschlossen, lässt auch außer Betracht, dass auf den Insolvenzantrag hin ein Gutachten ([X.]) erstattet wurde, in dem Zahlungsunfähigkeit und Überschul-dung verneint wurden und dass der Insolvenzantrag in der Folge zurückge-nommen wurde. Noch die Bilanz für 2000 enthält keinen Hinweis auf eine Insol-venzreife.
3. Die Revision des [X.]n zu 3:
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Das Berufungsgericht bejaht eine Haftung des [X.]n zu 3 gemäß §§
826, 830 Abs.
1 und 2, §§
249
ff.
[X.]. Es führt aus, zu seiner Überzeugung seien auch die Mitwirkungshandlungen des [X.]n zu
3 jedenfalls als eine Gehilfentätigkeit an der durch
den Vorstandsvorsitzenden [X.] begangenen vor-sätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Aktionäre, mithin auch des [X.], zu bewerten. Dies wird, wie die Revision mit Recht rügt, durch die getroffenen Feststellungen nicht getragen.
a) Das Berufungsgericht sieht die Beihilfe des [X.]n zu
3 zur uner-laubten Handlung des [X.] darin, dass er nicht nur als Steuerberater und Verant-wortlicher für die Erstellung des [X.]es sowie der [X.] seit 2000 tätig geworden, sondern auch als Bevollmächtigter sämtlicher [X.] aufgetreten sei. "Vollmachten und damit verbundene Aktienkäufe" seien nicht zuletzt auf seine Seriosität als Steuerberater gegründet worden. Aufgrund der Vollmachten habe er u.a. an der Hauptversammlung der [X.] teilgenommen
und für die Entlastung der Organe gestimmt.
Es ist schon fraglich, ob durch das Verhalten des [X.]n zu
3 die Herbeiführung des [X.] durch den Haupttäter, d.h. der Erwerb wertloser FG-Aktien durch den Kläger objektiv gefördert oder erleichtert
worden ist.
b) Jedenfalls fehlt es an den -
oben dargelegten
-
subjektiven Vorausset-zungen einer Beihilfe zu vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung.
Das Berufungsgericht will den [X.] offenbar daran knüpfen, dass der [X.] zu 3 sich der Kenntnis des betrügerischen Systems des [X.] verschlossen habe. Zwar mag die Annahme nahe
liegen, dass der [X.] zu 3 die desolate Situation der [X.] durchaus hätte erkennen können. Es ist nicht ohne weiteres ersichtlich, aus welchen Gründen der Wert der von der [X.] in Verwahrung genommenen Aktien im [X.]
vom 19. Dezem-46
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19

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ber 2000
mit 6.442,80 DM angenommen wurde, während er in den [X.] für das Geschäftsjahr 2000 vom 24. Juli 2001 mit ca. 26 Mio. DM ein-gestellt ist. Der Steuerberater
darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass die ihm mitgeteilten Zahlen zutreffend sind. Anderes kann aber gelten, wenn dem [X.] Umstände ersichtlich sind, die gegen die Richtigkeit der Vorgaben sprechen (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Juli 1971 -
VII
ZR 295/69, WM
1971, 1206; OLGR Celle
2005, 595). Wären solche Umstände im Streitfall anzunehmen und hatte der [X.] zu
3 sich hieraus ergebende Prüfungspflichten verletzt mit der Folge eines nicht zutreffenden
Berichtes oder Jahresabschlusses, könnte hieraus jedoch noch nicht auf [X.] geschlossen werden.
Denn es ist nicht festgestellt, dass der [X.] vom [X.]n zu 3 vorsätzlich nicht nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Durchführung erstellt wurde, um eine Erledigung des Insolvenzantrags zu erreichen und die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit der [X.] zu ermöglichen; ebensowenig steht fest, dass der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2000 vorsätzlich nicht nach den dafür geltenden Grundsätzen erstellt wurde, um dem [X.] den weiteren Vertrieb der Aktien zu ermöglichen.
Dem Berufungsurteil ist nicht hinreichend nachvollziehbar zu entneh-men, dass der [X.] zu 3 nicht nur die Augen vor der desolaten Situation der [X.] verschlossen hat, sondern auch von einem strafbaren Handeln
eines oder mehrerer Organe oder anderer Angestellten der [X.] ausge-gangen ist bzw. davor
bewusst die Augen verschlossen hat und die "[X.]"
fördern wollte.
c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, bereits aufgrund der Bevoll-mächtigung des [X.]n zu 3 durch sämtliche Aktionäre zur Ausübung des Stimmrechts und deren Ausübung sei es dem [X.]n zu 3 verwehrt, sich auf eine falsche oder unzureichende Information durch den Vorstandsvorsitzenden 51
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[X.] zu berufen, vielmehr hätte er sich schon wegen der ihn treffenden Verpflich-tung, die in Vollmacht der Aktionäre wahrzunehmenden Aufgaben ordnungsge-mäß erfüllen zu können, die notwendigen Kenntnisse jedenfalls aus frei verfüg-baren Quellen beschaffen müssen, führt nicht zur Bejahung der [X.]. Allein aus der unzureichenden Wahrnehmung der Vollmacht, die auch auf Fahr-lässigkeit beruhen kann, lässt sich jedenfalls für den [X.] nichts [X.].
Ob der [X.] zu 3 insoweit auf vertraglicher Grundlage haftet, hat das
Berufungsgericht ausdrücklich dahinstehen lassen.

III.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit auf der Grundlage der Rechtsauffassung des erkennenden Senats abschließende Feststellungen, ggfls. auch zu den vom Berufungsgericht nicht erörterten An-spruchsgrundlagen
getroffen werden können.
Bei der neuen Verhandlung und

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Entscheidung wird das Berufungsgericht das gesamte Revisionsvorbringen der Parteien, auch soweit es für das vorliegende Revisionsurteil nicht erheblich war, in Erwägung zu ziehen haben.
Galke
Zoll
Pauge

Richter
am Bundesgerichtshof
von Pentz

Stöhr ist erkrankt und deshalb

gehindert zu unterschreiben

Galke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.05.2010 -
3 O 519/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.03.2011 -
1 [X.] -