Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2006, Az. I ZR 83/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 26. Januar 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Abschleppkosten-Inkasso UWG §§ 3, 8 Ein [X.], der auf Weisung der Polizeibehörde [X.] wegen des Abschleppens eines verbotswidrig abgestellten [X.] geltend macht, handelt nicht im geschäftlichen Verkehr, sondern als verlängerter Arm der Behörde. Gegen seine Mitwirkung bei der Einziehung der Kostenforderung sind deshalb wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche ausgeschlossen. [X.], [X.]. v. 26. Januar 2006 - [X.]/03 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 26. Januar 2006 durch [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 25. Februar 2003 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagte betreibt in [X.]
einen Abschleppdienst. Der Kläger ist Rechtsanwalt mit Kanzleisitz in [X.] . 1 Am 15. Dezember 2000 schleppte die Beklagte im Auftrag des örtlichen Polizeipräsidiums das verbotswidrig abgestellte Kraftfahrzeug des [X.] ab und verbrachte es auf ihr Betriebsgelände. Als der Kläger sein Kraftfahrzeug am selben Tag abholen wollte, sich aber nur bereit erklärte, die entstandenen Kosten nach Zusendung einer Rechnung oder mit Kreditkarte, nicht aber bar zu begleichen, verweigerte ein Mitarbeiter der Beklagten auf Anweisung des [X.] - ständigen Sachbearbeiters der Polizeibehörde die Herausgabe des [X.]. Auch ein weiterer Versuch des [X.] im Januar 2001, das Kraftfahr-zeug bei der Beklagten abzuholen, schlug fehl. Der Geschäftsführer der [X.] war nur bereit, den Pkw gegen Zahlung der entstandenen Kosten in [X.]. Das Kraftfahrzeug erhielt der Kläger Anfang Februar 2001 [X.], nachdem er die geforderten Kosten überwiesen und der Prozessbevoll-mächtigte des [X.]

sich in einem verwaltungsgerichtli- chen Verfahren damit einverstanden erklärt hatte, dass der Kläger den Pkw ab-holen könne. Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte verstoße durch die Geltendma-chung der Abschleppkosten gegen das [X.] und verhalte sich deshalb wettbewerbswidrig. Sie übe eine erlaubnispflichtige Inkassotätig-keit aus, ohne über die erforderliche Erlaubnis zu verfügen. 3 Der Kläger hat, soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung, zu-letzt beantragt, 4 die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] Ansprüche der Ordnungs- oder Polizeibehörden im eigenen oder fremden Namen gegenüber Eigentümer, Halter oder Fahrer von Kraftfahrzeugen geltend zu machen, die aus Abschleppmaßnahmen dieser Stellen erwachsen sind. Die Beklagte hat geltend gemacht, sie sei an die Weisungen der [X.] gebunden. Diese entschieden über die Herausgabe der Kraftfahrzeu-ge, wenn die Kraftfahrzeughalter zur Zahlung der Kosten nicht bereit seien. Sie 5 - 4 - übe keine Inkassotätigkeit aus, sondern sei bei der Kostenerstattung nur Zahl-stelle. 6 Das [X.] hat dem Unterlassungsantrag stattgegeben ([X.] 2002, 342). Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen ([X.] OLG-Rep 2003, 475). Mit seiner (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zu-rückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Unterlassungs-antrag weiter. 7 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch des [X.] als unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt: 8 Auf den zur Beurteilung anstehenden Fall seien vorrangig Amtshaftungs-grundsätze anzuwenden. Eine Inanspruchnahme der Beklagten auf Unterlas-sung eines bestimmten Verwaltungshandelns sei danach ausgeschlossen. Die Beklagte handele nicht als privater Unternehmer, sondern in Ausübung eines öffentlichen Amtes, indem sie die Herausgabe im Auftrag der Polizeibehörde [X.] Fahrzeuge von der Bezahlung der entstandenen Kosten ab-hängig mache. Der [X.] sei gleichsam Erfüllungsgehilfe der Polizei und in seiner Stellung einem Verwaltungshelfer angenähert. Diese für den [X.] geltenden Grundsätze seien auch auf die [X.] der Herausgabe anzuwenden. Die verschiede-nen Phasen des [X.]s und seiner Abwicklung seien rechtlich ein-9 - 5 - heitlich einzuordnen und nicht in einen hoheitlichen und einen privatrechtlichen Teil aufzuspalten. Der [X.] mache mit der Entgegennahme der Zahlung den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch als Beauftragter der Behörde geltend. Mit der Übermittlung der Erklärung der Polizeibehörde an den Halter, an dem Kraftfahrzeug werde bis zur Zahlung der Kosten ein Zurückbe-haltungsrecht geltend gemacht, übermittle der Unternehmer als Bote nur eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung der Behörde. Daran ändere die Erstellung einer Rechnung über die entstandenen Kosten durch die Beklagte nichts. Stelle sich der Forderungseinzug der Beklagten gegen den Halter eines abgeschlepp-ten Fahrzeugs als Verwaltungshandeln der Polizeibehörde dar, könne das Un-terlassungsbegehren des [X.] nicht gegen die Beklagte geltend gemacht werden. Gegen einen Beamten könne auch nicht mit Hilfe eines Schadenser-satzanspruchs ein Rechtszwang auf seine weitere Amtsführung ausgeübt wer-den, die der öffentlich-rechtlichen Körperschaft zugerechnet werde, deren [X.] der Beamte ausübe. Ansonsten würde über das Verfahren gegen den [X.] auf das Verwaltungshandeln der öffentlich-rechtlichen Körperschaft Ein-fluss genommen und in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsbehörde eingegriffen. Diese Erwägungen seien im Streitfall entsprechend anzuwenden. Eine Inanspruchnahme der Beklagten könne auch nicht mit einer Doppelnatur der Betätigung der öffentlichen Hand begründet werden, die je nach der Bezie-hung, in der sie Wirkungen äußere, einmal als hoheitlich und zum anderen als privatrechtlich zu beurteilen sei. Es liege ein rein hoheitliches Handeln vor, das einheitlich als öffentlich-rechtlich einzustufen sei. I[X.] Die Revision ist nicht begründet. 10 Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch we-gen eines Verstoßes gegen das [X.] zu. Dies gilt sowohl nach altem (§ 1 UWG a.F. i.V. mit Art. 1 § 1 Satz 1 [X.]) als auch nach [X.] - 6 - em Recht (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 Satz 1 [X.]). Ein Unterlas-sungsanspruch des [X.] setzt ein Handeln der Beklagten im geschäftlichen Verkehr voraus. Daran fehlt es im Streitfall. Die Frage, ob die Beklagte und das [X.], dessen örtlich zuständige Polizeibehörde die [X.] eingeschaltet hat, durch ihr Verhalten dem [X.] zuwi-der gehandelt haben, kann daher offen bleiben. 1. Ein Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG a.F. setzt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraus. Dies gilt auch für einen auf § 3 UWG gestützten Unterlassungsanspruch, der eine [X.]handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG voraussetzt (vgl. [X.]/[X.], UWG, § 2 Rdn. 16; [X.] in [X.]/ Loschelder, Handbuch des [X.]rechts, 3. Aufl., § 11 Rdn. 2; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], [X.]recht, 24. Aufl., § 2 UWG Rdn. 4). Daran fehlt es, wenn die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird (vgl. [X.], [X.]. v. 17.3.1953 - I ZR 118/52, GRUR 1953, 293, 294 - Fleischbezug; [X.]. v. [X.] - I ZR 166/58, [X.], 384, 386 - Mampe Halb und Halb; [X.] GRUR 2004, 169, 171; Harte/[X.]/ [X.], UWG, § 2 Rdn. 25). Dieser Bereich staatlichen Handelns ist anders als die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand (vgl. [X.], [X.]. v. 21.7.2005 - I ZR 170/02, [X.], 960, 961 = [X.], 1412 - Friedhofs-ruhe) und die allgemeine öffentliche Aufgabenerfüllung ohne ausdrückliche ge-setzliche Ermächtigung (vgl. hierzu: [X.], [X.]. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, [X.], 550, 554 = [X.], 527 - Elternbriefe) einer Überprüfung an-hand des [X.]rechts entzogen (vgl. [X.] in [X.], 2. Aufl., § 2 Rdn. 5; [X.]/[X.] aaO § 2 Rdn. 25; Harte/[X.]/[X.] aaO § 2 Rdn. 25; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 4 UWG Rdn. 13.21). 12 2. Von einem hoheitlichen Handeln ist bei dem von dem Kläger bean-standeten Verhalten der Beklagten im Streitfall auszugehen, weil diese von der 13 - 7 - Polizeibehörde des [X.] zur Durchführung ihrer hoheit-lichen Tätigkeit eingeschaltet worden ist und hiergegen gerichtete [X.], wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, sich ausschließlich gegen die öffentliche Hand und nicht gegen die Beklagte richten. 14 a) Nach der Rechtsprechung des [X.] handelt ein Ab-schleppunternehmer, der von der Polizeibehörde durch privatrechtlichen [X.] mit dem Abschleppen eines Fahrzeugs beauftragt wird, bei der [X.] der polizeilich angeordneten Abschleppmaßnahme in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes. Seine Stellung ist derjenigen eines Verwal-tungshelfers angenähert. Er wird ohne eigene Entscheidungsmacht als verlän-gerter Arm der Verwaltungsbehörden tätig (vgl. [X.] 48, 98, 103; 121, 161, 165; [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 1 Rdn. 59). Der [X.] stellt sich materiell-rechtlich als polizeiliche Vollstreckungsmaßnahme dar (vgl. [X.] 121, 161, 164 ff.). Die polizeiliche Maßnahme war im Streitfall auf die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 43 Polizeigesetz des [X.] ([X.]) gestützt. Danach kann die Polizei oder ein von ihr beauftragter Dritter eine Sa-che sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwenden. Auf diese Be-stimmung hat die Polizei ausweislich des von der Beklagten vorgelegten polizei-lichen Merkblatts, in dem auch die Höhe des [X.] ausgewiesen ist, das Abschleppen des Fahrzeugs des [X.] gestützt. Die Verantwortlichkeit für ein als Amtspflichtverletzung zu [X.] Fehlverhalten der Beklagten bei dem [X.] trifft allein die öffentlich-rechtliche Körperschaft, die die Beklagte beauftragt hat (Art. 34 Satz 1 GG i.V. mit § 839 BGB). Daneben haftet der [X.] nicht, soweit nicht seine hier nicht interessie-rende Halterhaftung nach § 7 StVG in Rede steht (vgl. [X.] 121, 161, 167 f.). Entsprechendes gilt für eine Inanspruchnahme der Beklagten auf Unterlassung 15 - 8 - der mit dem [X.] zusammenhängenden Handlungen, die die [X.] ausschließlich auf Anweisung der Polizei vornimmt. Der Unternehmer handelt hier nur als verlängerter Arm der Verwaltungsbehörde ohne eigene Entschließungsfreiheit. 16 b) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass auch die Geltendmachung der [X.] aus dem [X.] durch die Beklagte dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen ist, der dem [X.]recht nicht unterliegt. Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind sichergestellte Sachen in Verwahrung zu nehmen; die Verwahrung kann, etwa wenn sie bei der Polizeibehörde unzweckmäßig erscheint, [X.] werden (§ 44 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 [X.]). Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 3 [X.] kann die Herausgabe der Sache von der Zahlung der Kosten abhängig gemacht werden. Die Verwahrung des abgestellten Kraftfahrzeugs und seine Herausgabe vollziehen sich ausschließlich nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Der Polizeibehörde steht kraft öffentlichen Rechts die Befugnis zu, wegen des auch ohne Leistungsbescheid fälligen Kostenerstattungsanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben (vgl. [X.] DVBl 1983, 1074). Dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzuordnen ist dementsprechend die in § 46 Abs. 3 Satz 3 [X.] vorgesehene Ermächtigung, die Herausgabe der Sa-che von der Zahlung der Kosten abhängig zu machen (vgl. [X.] DVBl 1983, 1074, 1075). c) Nichts anderes gilt im Übrigen, wenn der [X.], nicht wie im Streitfall auf die landesgesetzlichen [X.] über die Sicherstel-lung und Verwahrung von Gegenständen gestützt wird, sondern auf eine Er-satzvornahme. Danach kann die Durchsetzung des mit Verkehrszeichen oder Verkehrseinrichtungen verbundenen Gebots, ein dort abgestelltes Fahrzeug alsbald wegzufahren, im Wege der Ersatzvornahme durch Abschleppen unter 17 - 9 - Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen (vgl. BVerwG NVwZ 1988, 623; [X.] NVwZ-RR 1999, 23; [X.], NJW 2001, 3526, 3527). Auch in diesem Fall ist die Maßnahme der öffentlich-rechtlichen [X.] zuzuordnen. Die Erstattung der Kosten für die Ersatzvornahme vollzieht sich ebenfalls nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Die Herausgabe des abgeschleppten Kraftfahrzeugs kann auch in diesem Fall von der Zahlung der Kosten abhängig gemacht werden (vgl. [X.] NVwZ-RR 1999, 23, 27). Rechtsgrundlage für die Kostenerstattung im Falle der Ersatzvornahme ist § 52 Abs. 1 [X.] i.V. mit § 77 VwVG [X.]. Nach § 77 Abs. 5 VwVG [X.] kann die Herausgabe der Sache von der Zahlung eines Vorschusses bis zur voraussichtlichen Höhe der noch festzusetzenden Kosten abhängig ge-macht werden. d) Die Revision bringt ohne Erfolg vor, die Polizeibehörde schließe mit dem [X.] auf privatrechtlicher Grundlage Geschäfte ab. Es handele sich um die kommerzielle Beschaffung sachlicher und personeller [X.] (Dienstleistungen). Diese [X.] unterstünden den Regeln des Privatrechts. Auch der Einzug öffentlich-rechtlicher Kostenerstattungsforde-rungen erfolge auf privat-rechtlicher Grundlage. 18 Das Beschaffungsgeschäft ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Der Kläger hat seinen Unterlassungsantrag nicht gegen eine Vereinbarung zwischen der Polizeibehörde und der Beklagten als Abschleppun-ternehmerin gerichtet, sondern er erstrebt das Verbot der Geltendmachung der [X.] aufgrund von Abschleppmaßnahmen durch die Beklagte. Deren Geltendmachung erfolgt jedoch auf öffentlich-rechtlicher Grundlage (vgl. Abschn. [X.]). 19 - 10 - II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 20 v. Ungern-Sternberg [X.] Büscher

Schaffert Bergmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.03.2002 - 12 O 161/01 - [X.], Entscheidung vom 25.02.2003 - 20 U 1/03 -