Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.03.2000, Az. VII ZR 370/98

BUN[X.]ESGERICHTSHOFBESCHLUSS[X.]Verkündet am:30. März 2000Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinZPO § 50; [X.]-Vertrag Art. 43, Art. 48[X.]er [X.] legt dem [X.] fol-gende Fragen zur Vorabentscheidung vor:a) Sind Art. 43 und Art. 48 [X.] dahin auszulegen, daß es im Widerspruch zur Nie-derlassungsfreiheit für [X.]en steht, wenn die Rechtsfähigkeit und die[X.]keit einer [X.], die nach dem Recht eines Mitgliedsstaateswirksam gegründet worden ist, nach dem Recht des Staates beurteilt werden, inden die [X.] ihren tatsächlichen Verwaltungssitz verlegt hat, und wennsich aus dessen Recht ergibt, daß sie vertraglich begründete Ansprüche dortnicht mehr gerichtlich geltend machen kann?b) Sollte der Gerichtshof diese Frage bejahen:[X.] es die Niederlassungsfreiheit für [X.]en (Art. 43 und Art. 48[X.]), die Rechtsfähigkeit und die [X.]keit nach dem Recht des [X.] zu beurteilen?[X.], Beschluß vom 30. März 2000 - [X.] - [X.] LG [X.]üsseldorf- 2 -[X.]er VII. Zivilsenat des [X.]s hat am 30. März 2000 durch [X.] [X.]r. Ullmann und [X.] Haß, [X.],[X.] und [X.]:I. [X.]as Verfahren wird ausgesetzt.II. [X.]er [X.] legt dem Gerichtshof der Europäischen Ge-meinschaften folgende Fragen zur Vorabentscheidung [X.]. 43 und Art. 48 [X.] dahin auszulegen, daß es im [X.] zur Niederlassungsfreiheit für [X.]en steht, wenndie Rechtsfähigkeit und die [X.]keit einer [X.], dienach dem Recht eines Mitgliedsstaates wirksam gegründet wordenist, nach dem Recht des Staates beurteilt werden, in den die [X.] ihren tatsächlichen Verwaltungssitz verlegt hat, [X.] sich aus dessen Recht ergibt, daß sie vertraglich [X.] dort nicht mehr gerichtlich geltend machen [X.] Sollte der Gerichtshof diese Frage bejahen:[X.] es die Niederlassungsfreiheit für [X.]en (Art. 43und Art. 48 [X.]), die Rechtsfähigkeit und die [X.]keit nachdem Recht des Gründungsstaates zu [X.]:[X.] [X.] liegt die Revision einer [X.] [X.](Besloten [X.] met beperkte aansprakelijkheid) vor. [X.]ie Klägerin, diedie Revision führt, wurde in [X.] wirksam gegründet. Sie schloßeinen Bauvertrag mit der Beklagten und verlegte danach ihren tatsächlichenVerwaltungssitz in die [X.]. Vor den [X.] macht sie aus dem Bauvertrag einen Anspruch auf Ersatz von [X.] die Beseitigung von Mängeln und von Schäden geltend. [X.] haben die Klage als unzulässig abgewiesen, weil die Kläge-rin nach [X.] Recht nicht rechtsfähig und damit auch nicht parteifähigsei. [X.]er [X.] hält für sein Urteil eine Entscheidung des [X.] über die Auslegung der [X.]. 43 und 48[X.] für erforderlich.[X.] Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde:[X.]ie Klägerin ist seit 1990 im [X.] und [X.] als "Besloten [X.]" ([X.]) eingetragen. [X.]as Grundbuch weist [X.] Eigentümerin eines Grundstücks in [X.] aus, auf dem ein größeresGaragengebäude und ein Motel stehen. Mit Generalübernehmervertrag vom27. November 1992 verpflichtete sich die Beklagte, eine in der [X.] ansässige [X.], gegenüber der Klägerin zur [X.] beiden Gebäude. [X.]ie Leistungen sind erbracht. [X.]ie Klägerin behauptet- 4 [X.] der Malerarbeiten. Im Jahre 1995 forderte sie die Beklagte erfolglos [X.] dieser Mängel auf. Mit der Klage macht sie 1.163.657,77 [X.]M nebstZinsen als Kostenaufwand für die Beseitigung der Mängel und daraus entstan-dener Schäden geltend.Zum Jahreswechsel 1994/95 erwarben [X.] und [X.] sämtliche Ge-schäftsanteile an der Klägerin. Nach den Feststellungen des [X.] die [X.] seit dem Erwerb durch [X.] und [X.] ihren tatsächlichenVerwaltungssitz in [X.].II.[X.]as Landgericht hat die 1996 erhobene Klage als unzulässig abgewie-sen. [X.]as Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Es hat die [X.] vertreten, die Klägerin sei als [X.] [X.] Rechts in[X.]eutschland nicht parteifähig. [X.] sei nach § 50 ZPO, wer [X.]. Über die Rechtsfähigkeit sei nach dem Personalstatut einer [X.]zu befinden. [X.]ieses ergebe sich aus dem Sitz der Hauptverwaltung. So seiauch anzuknüpfen, wenn eine [X.], die in [X.] wirksamgegründet worden sei, ihren Sitz in die [X.] verlege.[X.]ie Klägerin habe 1994/1995 ihre Hauptverwaltung in die [X.] verlegt.[X.]ie Klägerin hat gegen das Urteil des Berufungsgerichts Revision ein-gelegt, mit der sie ihren Antrag auf Zahlung von 1.163.657,77 [X.]M nebst Zinsenweiter [X.] -B.Vor Entscheidung über die Revision ist das Verfahren auszusetzen.Gemäß Art. 234 Abs. 1 a, Abs. 3 [X.] ist eine Vorabentscheidung des [X.] zu den im [X.] gestelltenFragen einzuholen. [X.]ie Entscheidung des [X.]s hängt von [X.] der Art. 43 und 48 [X.] [X.] [X.]ie Klage einer Partei, die nicht parteifähig ist, ist nach [X.] Zi-vilprozeßrecht als unzulässig abzuweisen. [X.]keit ist die Fähigkeit,Haupt- oder Nebenpartei eines Prozesses zu sein, in [X.] wie demvorliegenden also Kläger, Beklagter oder Streithelfer. Nach § 50 Abs. 1 ZPO istparteifähig, wer rechtsfähig ist. [X.]iese Regelung gilt auch für [X.]en.[X.]ie [X.]keit der Klägerin hängt demgemäß nach [X.] Recht da-von ab, ob sie rechtsfähig ist. Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger [X.] und Pflichten zu sein.2. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s be-urteilt sich die Frage, ob eine [X.] rechtsfähig ist, nach [X.], das am Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes gilt ([X.]). [X.]as gilt auch dann, wenn eine [X.] in einem anderenStaat wirksam gegründet worden ist und sodann ihren tatsächlichen Verwal-tungssitz in die [X.] verlegt. [X.]ie einmal [X.] setzt sich nicht ohne weiteres in [X.]eutschland fort. Es kommtvielmehr darauf an, ob die [X.] nach dem Recht des [X.] fortbesteht und ob sie auch nach [X.] Recht rechtsfähig ist (vgl.[X.], Urteile vom 30. Januar 1970 - [X.], [X.]Z 53, 181, 183 und vom21. März 1986 - [X.], [X.]Z 97, 269, 271 f.). [X.]ie herrschende Lehre inder [X.] teilt diese Auffassung der [X.] 6 -(vgl. [X.], in: [X.]/[X.], Internationales Vertragsrecht, 5. Aufl.,[X.]. 1538 ff.; [X.], [X.], 3. Aufl., Band 11, Internationales[X.]srecht, [X.]. 313 ff.; [X.], [X.], 13. Bearb. ([X.] 1998), Internationales [X.]srecht, [X.]. 38 ff.).[X.]ie Anknüpfung an den tatsächlichen Verwaltungssitz führt dazu, [X.] im Ausland wirksam gegründete, in der [X.] [X.] als rechtsfähig anerkannte [X.] ihre Rechtsfähigkeit verliert,wenn sie ihren ständigen Verwaltungssitz in der [X.] nimmt. Siekann, soweit sie der [X.] Rechtsordnung unterliegt, weder Träger [X.] und Pflichten noch Partei in einem Gerichtsverfahren sein. Um [X.] teilnehmen zu können, muß sie sich in einer Weise neu grün-den, die zur Rechtsfähigkeit nach [X.] Recht führt (vgl. [X.], Urteil vom21. März 1986 - [X.], [X.]Z 97, 269, 272). Ungeklärt ist, ob auf eineNeugründung verzichtet werden kann und eine Umwandlung entsprechend [X.] der §§ 362 bis 393 [X.] in Betracht kommt. Ob die Klägerin nachdieser Regelung eine Umwandlung hätte bewirken können, bedarf keiner Ent-scheidung. [X.]enn sie hat keine Anstrengungen in diese Richtung unternommen.b) [X.]ie Rechtsprechung des [X.]s ist umstritten.aa) Nach einer im Schrifttum vertretenen Meinung sind die [X.] einer [X.], also auch deren Rechtsfähigkeit nach dem [X.] zu bestimmen, in dem die [X.] gegründet worden ist (so-genannte Gründungstheorie; vgl. [X.]/[X.], [X.], § 1 [X.]. 58, 65 [X.]/[X.], [X.] 154 (1990), 325, 345 f., 355; [X.], [X.] im [X.] [X.]srecht, S. 105 ff., 136; [X.],[X.] 1990, 449 ff.; [X.], [X.] 83 (1984), 129, 139 ff.; im [X.] auch Zimmer, Internationales [X.]srecht, S. 232 ff., 414 f.). [X.] wird vor allem angeführt, es sei einfach und zuverlässig festzu-stellen, wo und demgemäß nach welchem Recht eine [X.] gegründetworden ist; das trage zur Rechtssicherheit bei. [X.]ie Anerkennung des ausländi-schen Gründungsaktes fördere die Mobilität international tätiger [X.] damit die internationalen Wirtschaftsbeziehungen. Innerhalb der [X.] sei es mit der Niederlassungsfreiheit nicht zu vereinbaren, an dentatsächlichen Verwaltungssitz anzuknüpfen.bb) Andere wollen die Rechtsverhältnisse einer [X.] nicht nacheiner einzigen Rechtsordnung beurteilen, sondern nach verschiedenen Kriteri-en differenzieren. So soll einerseits etwa für die Fragen der Existenz und derRechtsfähigkeit der [X.] sowie die Rechtsbeziehungen der Gesell-schafter untereinander ("Innenverhältnis") das Recht des Gründungsstaatesmaßgebend sein, für die Betätigung der [X.] und den Schutz ihrerGläubiger ("Außenverhältnis") das Recht des Sitzstaates (vgl. Grasmann, Sy-stem des internationalen [X.]srechts, [X.]. 622 ff.; [X.]/[X.], GmbHG, 8. Aufl., Einleitung [X.]. 125 ff.; [X.], [X.] 42(1978), 227, 246 f., 250 ff.).c) [X.]er [X.] erwägt beim derzeitigen Stand des [X.] des [X.]srechts innerhalb der [X.], an der Recht-sprechung des [X.]s festzuhalten.[X.]ie Rechtsverhältnisse einer [X.] sollten einheitlich angeknüpftwerden. [X.]er differenzierende Lösungsansatz (vgl. vorstehend 2. b bb) führt zuRechtsunsicherheit, weil sich die [X.], die [X.] unterstellt werden sollen, nicht eindeutig voneinander ab-grenzen lassen. Er vernachlässigt den sachlichen Zusammenhang zwischendiesen [X.]n. [X.]ie Regeln zum "Innen"- und zum "[X.] 8 -nis" ergeben erst im Zusammenspiel ein sinnvolles Ganzes; die [X.] des [X.]skapitals hängt unter anderem von den [X.], die an einen Haftungsdurchgriff auf die [X.]er gestellt werden.Schließlich führt die Mischung von Normen aus unterschiedlichen Rechtsord-nungen zu unlösbaren Anpassungsproblemen. Beispielsweise ist nicht erkenn-bar, wie die unternehmerische Mitbestimmung des [X.] Rechts in einerausländischen [X.] verwirklicht werden soll, die keinen Aufsichtsrathat.[X.]ie einheitliche Anknüpfung an den Ort der Gründung kommt den Grün-dern der [X.] entgegen, die mit dem Gründungsort gleichzeitig die ih-nen genehme Rechtsordnung wählen können. Hierin liegt die entscheidendeSchwäche der "Gründungstheorie". [X.]iese vernachlässigt den Umstand, daßdie Gründung und Betätigung einer [X.] auch die Interessen dritterPersonen und des Sitzstaates berühren. [X.]ie Anknüpfung an den tatsächlichenVerwaltungssitz gewährleistet demgegenüber, daß Bestimmungen zum Schut-ze dieser Interessen nicht durch eine Gründung im Ausland umgangen werdenkönnen. Wenn eine derart einfache Umgehungsmöglichkeit bestünde, liefenden Gründern unangenehme Schutzvorschriften im Ergebnis leer. Es ist zubefürchten, daß sich im dergestalt eröffneten "Wettbewerb der [X.]" gerade die Rechtsordnung mit dem schwächsten Schutz dritter Interessendurchsetzen würde ("race to the [X.] sind insbesondere die Gläubiger der [X.]. [X.]as[X.] [X.]srecht gewährt diesen Schutz vor allem durch detaillierteRegelungen über das [X.]skapital, das heißt darüber, wie die [X.] zur Verfügung stehende Haftungsmasse bereitzustellen und zu [X.] ist (z.B. §§ 5, 7, 9, 19 ff, 24, 30 ff, 42 GmbHG). [X.] sind- 9 -weiter bei Verbindungen von Unternehmen die abhängigen [X.]en undderen [X.]. [X.]iesem Schutz dienen in [X.]eutschland diekonzernrechtlichen Regeln zu qualifizierten Zustimmungserfordernissen (§ 293Abs. 1 und 2 [X.]), zur Entschädigung (§ 304 Abs. 1 und 2 [X.]) und zur Ab-findung (§ 305 [X.]) außenstehender [X.]er bei Beherrschungs- [X.]. [X.]em Schutz der von der [X.] beschäf-tigten Arbeitnehmer dienen die Vorschriften zur Mitbestimmung auf [X.] etwa nach dem [X.] vom 4. Mai 1976 ([X.]l. I S. 1153). [X.] Regelungen bestehen nicht in allen Mitgliedsstaaten der [X.]; der Gläubigerschutz wird teilweise auf administrativem Wegeverwirklicht.3. Es ist umstritten, insbesondere für den vorliegenden Fall einer grenz-überschreitenden Sitzverlegung, ob die in Art. 43, 48 [X.] garantierte Niederlas-sungsfreiheit für [X.]en der Anknüpfung an deren tatsächlichen [X.] entgegensteht. [X.]er Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro-päischen Gemeinschaften kann die Entscheidung dieser Frage nicht eindeutigentnommen werden.a) Im Urteil vom 27. September 1988 ([X.] - "[X.]aily Mail" -,EuGHE 1988, 5483 = NJW 1989, 2186) hat der Gerichtshof ausgeführt, [X.]en könnten von ihrer Niederlassungsfreiheit durch Gründung vonAgenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften sowie dadurchGebrauch machen, daß sie ihr Kapital vollständig auf eine neu gegründete [X.] übertrügen. Sie hätten im Gegensatz zu natürlichen Personen [X.] ihrer jeweiligen nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und ihreExistenz regele, keine Realität. [X.]er Vertrag habe die kollisionsrechtlichen [X.] -terschiede im Recht der Mitgliedsstaaten hingenommen und die Lösung derdamit verbundenen Probleme zukünftiger Rechtsetzung vorbehalten.b) Im Urteil vom 9. März 1999 ([X.]. [X.]/97 - "[X.], NJW 1999,2027) hat der Gerichtshof die Weigerung einer [X.] Behörde beanstan-det, die Zweigniederlassung einer [X.] im Handelsregister einzutra-gen, die im [X.] nach den dortigen Bestimmungen wirksamgegründet worden war. [X.]ie [X.] hatte ihren Sitz nicht verlegt. [X.] sich von der Gründung an der [X.] im [X.], der tatsächliche Verwaltungssitz in [X.]änemark. Es ist lebhaft umstritten,welche Folgerungen aus dieser Entscheidung für die Anknüpfung im Falle ei-ner grenzüberschreitenden Sitzverlegung zu ziehen [X.]) Im [X.] Schrifttum herrscht die Ansicht vor, der [X.] mit diesem Urteil eine Abkehr von den Grundsätzen der "[X.]aily Mail"-Entscheidung vollzogen und die Sitzanknüpfung für unvereinbar mit der Nie-derlassungsfreiheit unvereinbar erklärt. Es finden sich auch Stimmen, die [X.] jedenfalls für den Fall grenzüberschreitender Sitzverlegung keine Abkehrvon den Grundsätzen der "[X.]aily Mail"-Entscheidung entnehmen können.4. [X.]er [X.] hält zum Erlaß seines Urteils eine Entscheidung über [X.] 1 und gegebenenfalls 2 für erforderlich.a) Wenn der Gerichtshof die Vorlagefrage 1 hinsichtlich der [X.] oder der [X.]keit verneinte, wäre die Revision zurückzuweisen.In diesem Falle wäre der [X.] nicht gehindert, mit der bisherigen Rechtspre-chung des [X.]s die Rechtsfähigkeit und die [X.]keit derKlägerin nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die Klägerin ihrentatsächlichen Verwaltungssitz hat. [X.]as ist nach den von der Revision erfolglos- 11 -angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die [X.]. Nach [X.] Recht ist die Klägerin nicht rechtsfähig unddeshalb auch nicht parteifähig. [X.]as [X.] Recht kennt die "[X.]" nicht. [X.]ieVoraussetzungen für eine wirksame Entstehung einer ihr vergleichbaren deut-schen [X.], der GmbH, liegen nicht vor; insbesondere ist die Klägerinnicht im [X.] Handelsregister eingetragen (§ 11 Abs. 1 GmbHG). [X.]ieKlage wäre zu Recht abgewiesen worden.b) Wenn der Gerichtshof die Vorlagefrage 1 bejahte, könnte die Abwei-sung der Klage mit der bisherigen Begründung nicht bestehen bleiben. Es [X.] dann für die Entscheidung über die Revision darauf an, nach welchem an-deren Kriterium das Recht zu bestimmen ist, das über die Rechtsfähigkeit unddie [X.]keit der [X.] Klägerin entscheidet. Wenn der Ge-richtshof die Vorlagefrage 2 bejahte, stünde jetzt schon fest, daß die [X.] hätte, weil die Klägerin nach dem [X.] [X.] und parteifähig ist.[X.]Haß [X.]Kniffka [X.]