Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.02.2000, Az. II ZR 236/98

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.]/98Verkündet am:21. Februar 2000VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 21. Februar 2000 durch [X.] h.c. Röhricht, [X.] Prof. Dr. [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 15. Juli 1998 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe weiterer5.529,60 [X.] nebst Zinsen abgewiesen worden ist.Unter teilweiser Abänderung des Urteils der [X.] vom 29. Juni 1995 wird der [X.] ver-urteilt, an den Kläger weitere 5.529,60 [X.], also insgesamt39.700,86 [X.] nebst 12,75 % Zinsen seit dem 17. Juni 1993 zuzahlen.Die in dem Verfahren vor dem [X.] entstandenen Kostentragen der Kläger zu 44 % und der [X.] zu 56 %. Die Ko-sten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 31 % [X.] [X.] zu 69 %. Die Kosten des Revisionsverfahrens tra-gen der Kläger zu 30 % und der [X.] zu 70 %.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Parteien betrieben von Anfang 1990 bis November 1990 in Gesell-schaft bürgerlichen Rechts den Verkauf von Kraftfahrzeugen in den neuenBundesländern. Beide kauften die Fahrzeuge jeweils im eigenen Namen [X.] verkauften sie auch im eigenen Namen. Der nach Abzug der für den [X.] aufgewendeten Beträge und sonstiger Kosten verbleibende Gewinn ausden Geschäften sollte zwischen ihnen hälftig geteilt werden. Eine ordnungs-gemäße Buchführung über die Geschäftsvorfälle gibt es nicht. Mit Klage [X.] verlangen die Parteien Zahlung des ihnen nach ihrer Ansicht zu-stehenden Auseinandersetzungsguthabens. Der Kläger hat [X.] geltend gemacht, der [X.] im Wege der Widerklage176.303,54 [X.] verlangt. Das [X.] hat der Klage in Höhe von130.589,64 [X.] stattgegeben, die weitergehende Klage und die [X.]. Das Berufungsgericht hat die landgerichtliche Entscheidung aufdie Berufung des [X.]n insoweit abgeändert, als es den [X.]n nurnoch zur Zahlung von 34.171,26 [X.] verurteilt hat. Gegen das Berufungsurteilhaben beide Parteien Revision eingelegt. Die Revision des [X.]n ist nichtangenommen worden, diejenige des [X.] ist in Höhe von 5.529,60 [X.] an-genommen worden. Im Umfang der Annahme verfolgt der Kläger sein [X.] weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision des [X.] ist hinsichtlich 5.529,60 [X.] begründet. Der[X.] hat ihm insgesamt 39.700,86 [X.] nebst Zinsen zu [X.] 4 -I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat das [X.] zu UnrechtAufwendungen des [X.] für Fahrzeugeinkäufe bei den Firmen [X.] in Höhe von 389.609,20 [X.] berücksichtigt. Ein prozessuales Geständ-nis beider Parteien liege entgegen dem [X.] nicht vor, so daß lediglichAufwendungen des [X.] in Höhe von 348.550,-- [X.] zugrunde zu legen [X.]. Als Erlös, der dem Kläger aus Verkäufen an die Firma [X.]. zugeflossenist, nimmt das Berufungsgericht 863.981,-- [X.] an. In diesem Betrag sind nachdem Vorbringen beider Parteien 10.000,-- [X.] enthalten, die an den [X.]ngezahlt und vom Kläger nur quittiert worden sind. Eine nach dem Ergebnis [X.] vom Berufungsgericht als bewiesen angesehene, nicht quit-tierte Barzahlung der Firma [X.]. an den Kläger in Höhe von 70.000,-- [X.]hat das [X.] nicht in die Auseinandersetzungsrechnung [X.], weil nicht zweifelsfrei feststehe, daß sie ein gemeinsames Geschäft [X.] und nicht etwa ein Eigengeschäft des [X.] betroffen habe.Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Nichtberück-sichtigung von Aufwendungen im Gesamtbetrag von 41.059,20 [X.] zu Lastendes [X.] beruht auf einer unrichtigen Würdigung des beiderseitigen Partei-vorbringens durch das Berufungsgericht. Das [X.] hat bei derErmittlung des dem Kläger zugeflossenen Erlöses hinsichtlich 10.000,-- [X.]unstreitigen Parteivortrag zu Unrecht nicht beachtet und bezüglich der an [X.] über die in die Abrechnung eingestellten Beträge hinaus gezahlten70.000,-- [X.] die Beweislastverteilung zum Nachteil des [X.]n verkannt.II. Für Fahrzeugkäufe des [X.] bei den Firmen [X.]und [X.]muß ein Aufwand von insgesamt 389.609,20 [X.] angenommen werden. Der[X.] hat diesen Betrag zugestanden, § 288 ZPO. Entgegen der [X.] 5 -sung des Berufungsgerichts rechtfertigt die übereinstimmende Erklärung [X.] beider Parteien im Termin vom 22. März 1994 "[X.] Einkaufslisten werden unstreitig gestellt" die Annahme eines [X.] Geständnisses des [X.]n hinsichtlich dieser Abrechnungsposi-tion. Der Betrag ergibt sich aus den Listen, die in dem [X.] 1 ent-halten sind, das dem Schreiben des Steuerberaters [X.]vom 12. März1993 angefügt ist. Es unterliegt keinem Zweifel, daß sich die Erklärung [X.] in der bezeichneten Verhandlung auf die diesem Schreiben beige-fügten Listen bezog. Denn das [X.] hat in seinem [X.] vom29. März 1994, mit dem die Einholung eines schriftlichen [X.] angeordnet wurde, den Sachverständigen angewiesen, die [X.]slisten aus dem [X.] 1 zum Schreiben des [X.]vom 12. März 1993 bei seinen Untersuchungen zugrunde zu legen, undzur Begründung ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Parteien diese [X.] unstreitig gestellt hätten. Daß der Einzelrichter des [X.]s etwaversehentlich eine den Parteierklärungen nicht entsprechende Vorgabe in den[X.] aufgenommen haben könnte, ist auszuschließen, da diemündliche Verhandlung erst sieben Tage zurücklag. Für die inhaltliche Richtig-keit seiner Vorgabe spricht zudem, daß der [X.] dem [X.]nicht widersprochen, sondern den (von beiden Parteien geforderten) Ausla-genvorschuß von 5.000,-- [X.] ohne Vorbehalt gezahlt hat.Da beide Parteien - sogar noch in der Begründung ihrer Revisionen -übereinstimmend vortragen, daß der Betrag von 863.981,-- [X.] 10.000,-- [X.]beinhaltet, die nicht der Kläger, sondern der [X.] erhalten hat, ist für [X.] insoweit nur ein Betrag von 853.981,-- [X.] in die Abrechnung aufzu-- 6 -nehmen, während 10.000,-- [X.] auf seiten des [X.]n als Erlös zu berück-sichtigen sind.Der an den Kläger über die vorstehend genannten 853.981,-- [X.] hinausnach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der Firma [X.]. ge-zahlte Betrag von 70.000,-- [X.] ist auf das als Gegenrüge zu behandelnde Re-visionsvorbringen des [X.]n in die Auseinandersetzungsrechnung als Er-lös des [X.] aufzunehmen. Den Kläger traf die Beweislast dafür, daß diedurch die Aussage der Zeugin [X.]. bewiesene Zahlung nicht auf [X.] Geschäfte der Parteien, sondern auf seine Eigengeschäfte geleistet [X.]. Da die Beweisaufnahme nach Auffassung des Berufungsgerichts Klarheitinsoweit nicht gebracht hat, muß sich dies zu Lasten des [X.] auswirken.III. Eine Berücksichtigung der nach dem Vorstehenden erforderlichenKorrekturen der der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrundeliegendenAbrechnung ergibt, daß dem Kläger 5.529,60 [X.] mehr zustehen als das Be-rufungsgericht ihm zuerkannt hat, nämlich insgesamt 39.700,86 [X.]. Da [X.] um 41.059,20 [X.] höhere Aufwendungen hatte, als das Berufungsge-richt angenommen hat, sind die Positionen Gesamtaufwendungen und Auf-wendungen des [X.] jeweils um diesen Betrag zu erhöhen. Um70.000,-- [X.] ist die Position Gesamterlöse zu erhöhen, die Position Erlöse des[X.] nur um 60.000,-- [X.], da 10.000,-- [X.] aus dieser Position bei den Er-lösen des [X.]n zu erfassen sind. Danach errechnet sich der Gesamtge-winn der Parteien, die Differenz ihrer Aufwendungen, die sich auf1.438.605,36 [X.] belaufen, und ihrer Erlöse, die 1.627.997,50 [X.] ausmachen,mit 189.392,14 [X.]. Der Kläger hat die Hälfte des Gewinns, das sind94.696,07 [X.], und Ersatz seiner Aufwendungen, 908.997,92 [X.], zu [X.] 7 -spruchen, also 1.003.693,99 [X.]. Unstreitig steht ihm gegen den [X.]n einDarlehensrückzahlungsanspruch von 200.000,-- [X.] sowie ein [X.] wegen verauslagter Steuern in Höhe von 1.457,49 [X.] zu. Auf [X.] dieser Beträge - 1.205.151,48 [X.] - muß er sich die ihm zugeflossenenErlöse, 1.035.688,62 [X.], und den sich aus den wechselseitigen Zahlungender Parteien zugunsten des [X.]n ergebenden Überschuß, der wegen deran den [X.]n von der Firma [X.]. gezahlten 10.000,-- [X.] aber nicht139.762,-- [X.] beträgt, sondern nur 129.762,-- [X.], anrechnen lassen. [X.] sich ein Betrag von 39.700,86 [X.].Röhricht[X.]Kurzwelly [X.] Münke