Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.11.2017, Az. I ZR 1/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:161117BIZR1.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 1/17
vom
16. November 2017
in dem Rechtsstreit

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2
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Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat am 16.
November 2017 durch [X.] Dr.
Büscher, [X.]
[X.], die Richterin Dr. [X.], den Richter [X.] und die Richterin Dr. Marx
beschlossen:
Der Antrag der Beklagten
auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der [X.] gegen das Urteil des 5.
Zivilsenats des Kam-mergerichts vom 21.
Oktober 2016
wird zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Beklagten
gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem vorgenannten Urteil wird auf ihre Kosten verworfen.
Der Streitwert wird auf 40.000

Gründe:
[X.] Die Beklagte
führte den Namen
R.

& O.

GmbH. Der
Kläger hat die Beklagte wegen Verletzung seines Namensrechts auf Unterlas-sung, Löschung
und
Auskunft in Anspruch
genommen und die Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt. Das Berufungsgericht hat die in erster Instanz erfolgreiche Klage auf die Berufung der Beklagten nur zum Teil abgewiesen
und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Die Revision gegen sein Urteil hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.
Das Berufungsurteil ist den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten in vollständig abgefasster Form am 2.
Dezember 2016
zugestellt worden. Mit ihrer beim [X.] am 4.
Januar
2017
eingegangenen 1
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Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich die Beklagte
gegen die unterbliebene Zulassung der Revision im Berufungsurteil. Zudem hat sie Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der [X.] gegen das Berufungsurteil beantragt.
I[X.] Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die [X.] der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Beklagte hat die Nichtzulassungsbeschwerde nicht fristgerecht beim [X.] eingelegt. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten
ist daher als unzulässig zu verwerfen.

1. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß §
233 ZPO kommt nicht in Betracht, weil die Beklagte
nicht ohne ihr Verschulden verhindert war, das Rechtsmittel rechtzeitig einzulegen. Dabei ist der Beklagten
das Ver-schulden ihres Bevollmächtigten gemäß §
85 Abs.
2 ZPO zuzurechnen.
a) Die Beklagte
hat zur Begründung ihres Wiedereinsetzungsantrags vorgetragen, die Fristversäumung habe ihre Ursache in einem Versehen ihres Bevollmächtigen
D.

K.

, der eigens mit der Mandatierung eines Rechtsan-
walts beim [X.] zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde beauftragt gewesen sei. Bei diesem handele es sich nicht um einen
gesetzli-chen Vertreter
der Beklagten. Diese
habe neben ihrem Geschäftsführer keine Angestellten. Soweit rechtliche Angelegenheiten anfielen, würden diese durch die R.

GmbH erledigt. Dort sei der von ihr Bevoll-
mächtigte angestellt, der mit der Handhabung von Fristen vertraut sei. Zwar sei durch die Prozessbevollmächtigen I[X.]
Instanz das Datum der Zustellung und des Fristablaufs für die Einlegung zutreffend mitgeteilt worden. Diese Mitteilung ha-be der Bevollmächtigte am 6.
Dezember 2016
erhalten.
Wegen seines Geburts-tags am selben Tag habe er
die Fristerfassung erst am Folgetag vorgenommen. Am 7.
Dezember 2016 habe der Bevollmächtigte zudem Kenntnis von der Zu-3
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stellung einer Entscheidung in einem Parallelverfahren
erhalten. Deswegen und wegen einer Verwechslung mit dem Parallelverfahren unter ähnlichem Rubrum habe er das Datum der Zustellung für beide Entscheidungen irrtümlich auf den 7.
Dezember 2016 notiert. Dem am 3.
Januar 2017 mit der Einlegung der Nicht-zulassungsbeschwerde beauftragten Rechtsanwalt beim [X.] habe er irrtumsbedingt den 7.
Dezember 2016 anstatt des
2.
Dezember 2016
als Datum der Zustellung mitgeteilt.
b) Mit diesem Vorbringen kann die Beklagte
ein ihr gemäß §
85 Abs.
2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Bevollmächtigen, der
den Rechtsan-walt
beim [X.] zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nach Verstreichen der Rechtsmittelfrist und unter Hinweis auf ein unzutreffen-des
Zustelldatum beauftragt
hat,
nicht ausräumen.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] setzt §
85 Abs.
2 ZPO eine Prozessvollmacht im strengen Sinn nicht voraus. Bevollmäch-tigter in diesem Sinn ist auch derjenige, der als Nichtanwalt die Korrespondenz mit dem Prozessbevollmächtigten führt ([X.], Beschluss vom 27.
April 1995

III
ZR
169/93, BeckRS 1995, 03027; Beschluss vom 8.
Oktober 1980

VIII
ZB
27/80, [X.], 79; Beschluss vom 10.
Oktober 1991

VII
ZB
2/91, BeckRS 1991, 31062161). Dem Bevollmächtigten
der Beklagten wurde nach ihrem eigenen Vortrag und ausweislich der Anlage [X.] das Datum der Zustel-lung und auch das Ende des Fristlaufs durch die Prozessbevollmächtigten I[X.]
Instanz zutreffend mitgeteilt. Diese Mitteilung hat der Bevollmächtigte [X.] fahrlässig nicht richtig erfasst
und den Fristlauf unzutreffend berechnet. Letztlich hat er aufgrund dieses Irrtums den Rechtsanwalt
beim Bundesge-richtshof erst nach Verstreichen der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbe-schwerde am 3.
Januar 2017 beauftragt.
2. Die Beklagte
hat die Beschwerde nicht binnen der Frist des
§
544 Abs.
1 Satz
2 ZPO eingelegt. Nach dieser Bestimmung
ist die Beschwerde in-6
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nerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Für den Fristbeginn kommt es danach grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Zustellung an. Das Berufungsurteil ist der Beklagten in vollständig abgefasster Form am 2.

Dezember 2016 zugestellt worden. Die Monatsfrist
lief am Montag, dem 2.
Januar 2017 ab und war
bei Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde am 4.
Januar 2017 überschritten.
Nach alledem
ist die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulas-sung der Revision in dem angefochtenen Urteil als unzulässig zu verwerfen.
II[X.] [X.] beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.
Büscher
[X.]
[X.]

[X.]
Marx
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.07.2013 -
96 O 24/13 -

Kammergericht, Entscheidung vom 21.10.2016 -
5 [X.] -

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