Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.12.2010, Az. 2 StR 495/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 495/10 vom 15. Dezember 2010 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 15. Dezember 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.] am [X.] Prof. [X.], Prof. Dr. [X.], [X.], [X.]in am [X.] Dr. [X.], Richterin am [X.]als Vertreterin der [X.], Rechtsanwältin als Verteidigerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 16. Juni 2010 im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft, deren Rechtsmittel mit einer Verfahrensrüge in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg hat. 1 [X.] Nach den Feststellungen des [X.] hatte der Angeklagte in der Nacht vom 26. auf den 27. November 2009 in der [X.] von 23.30 Uhr bis 03.00 Uhr mit seinem Bekannten [X.]in der Diskothek in [X.] und Tequila getrunken. Sein Blutalkoholgehalt betrug danach bis zu 2,51 Pro-mille. Der Angeklagte stand gegen 04.00 Uhr vor der Diskothek, als die Ge-schädigte, die er nur flüchtig kannte, sich auf den Weg zu einer Bushaltestelle machte, um nach Hause zu fahren. Er bot ihr seine Begleitung an, die sie an-nahm, um nicht alleine im Dunkeln gehen zu müssen. Der Angeklagte war aber entschlossen, mit der Geschädigten notfalls gegen deren Willen sexuell zu [X.] - 4 - kehren. In Höhe des Anwesens erklärte er wahrheitswidrig, sie müssten zur Abkürzung des Weges den Hof überqueren. Tatsächlich wollte er dort sexuelle Handlungen vornehmen. Die Geschädigte ahnte unlautere Absich-ten des Angeklagten und versuchte zunächst vergeblich mit ihrem Mobiltelefon Kontakt zu einer Freundin aufzunehmen. Sie wollte dann aus der Hofeinfahrt fliehen, was der Angeklagte verhinderte, indem er sie festhielt. Er öffnete seine Hose und verlangte von der Geschädigten, die "völlig überfordert und geschockt war", dass sie ihn mit der Hand befriedigen solle, was sie auf seine wiederholte Aufforderung tat. Es gelang ihr dann, heimlich die Notruftaste des Mobiltelefons zu drücken und nach anfänglichem Abbruch der Verbindung über die Wahlwie-derholung eine feste Telefonverbindung zur Polizei herzustellen. Ab diesem [X.]punkt wurden Äußerungen am [X.] aufgezeichnet. Nachdem beim Angeklagten die sexuelle Befriedigung durch Manipulati-onen mit der Hand des Opfers an seinem Geschlechtsteil ausgeblieben waren, fasste er die Geschädigte an den Haaren, drückte ihren Kopf nach unten und erzwang den Oralverkehr sowie anschließend auch die Duldung des [X.] durch die Geschädigte, wobei er sie festhielt. Anschließend entschuldigte sich der Angeklagte und versuchte, sein Verhalten mit der Alkoholisierung zu erklären, bevor er den [X.] verließ. Die Geschädigte litt schon vor der Tat und leidet bis heute unter Angst- und Schlafstörungen und sieht in ihren Träumen, dass [X.] mit einem Messer" sie verfolgt und verletzt. 3 Am Tage vor der Hauptverhandlung schlossen der Verteidiger des Ange-klagten und die anwaltliche Vertreterin der Geschädigten eine Vereinbarung, durch die ein Täter-Opfer-Ausgleich herbeigeführt werden sollte. 4 Das [X.] hat seine Feststellungen auf das Geständnis des Ange-klagten und auf die Angaben der Geschädigten gestützt. [X.] hat der [X.] allerdings, dass er die Geschädigte mit dem Einsatz eines Messers bedroht habe. Dies hatte die Geschädigte als Zeugin bekundet und dazu er-klärt, sie habe die sexuellen Handlungen vor allem deshalb hingenommen, weil 5 - 5 - der Angeklagte mehrfach gesagt habe, er führe ein Messer bei sich und werde es herausholen, wenn sie nicht tue, was er verlange. Gesehen habe sie das Messer nicht. Hinsichtlich der Behauptung einer solchen Drohung des Ange-klagten ist das [X.] der Darstellung der Geschädigten nicht gefolgt. Es hat ausgeführt, die Niederschrift der Aufzeichnungen des Notrufs, die im Selbst-leseverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt wurde, enthalte keine Äuße-rung des Angeklagten über eine Drohung mit einem Messer. Auch unter Be-rücksichtigung der Tatsache, dass manche Passagen des Notrufs schwer ver-ständlich seien und nach zwei Minuten und vierzig Sekunden ab dem Beginn der akustischen Aufzeichnungen ausschließlich gut verständliche Äußerungen nachträglich auch in Schriftform übertragen worden seien, sei die [X.] davon überzeugt, dass dann, wenn eine Drohung mit einem Messer stattgefun-den hätte, zumindest "einzelne Textstellen vorhanden sein müssten, aus denen sich zumindest andeutungsweise eine entsprechende Vorgehensweise des [X.]n gegenüber der Zeugin entnehmen lässt". Daran fehle es jedoch. Das [X.] hat den Sachverhalt als Vergewaltigung im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB gewertet. Es hat aber die Re-gelwirkung des Abs. 2 Satz 2 entfallen lassen und unter Berücksichtigung des Vorliegens von Milderungsgründen nach §§ 21, 46a StGB einen minder schwe-ren Fall gemäß § 177 Abs. 5 Halbsatz 1 StGB angenommen. 6 Hiergegen richtet sich die zuungunsten des Angeklagten eingelegte und auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Die Beschwerdeführerin vermisst die Anwendung von § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB und macht die Verletzung von § 261 StPO geltend. 7 I[X.] Die Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Verfahrensrüge Erfolg, soweit sie den Rechtsfolgenausspruch angreift. Der Schuldspruch bleibt unbe-rührt, während die nach der Verfahrensbeanstandung in Betracht kommende Feststellung der Anwendung eines weiteren [X.] durch den [X.] - 6 - klagten neben der vom [X.] angenommenen Gewalt (§ 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB) durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben des Opfers (§ 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB) bei der Strafzumessung Bedeutung erlangen kann. Auf die Sachbeschwerde kommt es nicht mehr an; ein weiter gehender Erfolg des Rechtsmittels kann damit nicht erzielt werden. 1. Die Annahme des Tatgerichts, es könne nicht festgestellt werden, dass der Angeklagte tatsächlich im Sinne von § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB ein Mes-ser bei sich geführt oder es sogar nach § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB verwendet hat, ist rechtsfehlerfrei. Der Angeklagte selbst hat schon eine Äußerung über das Mitführen eines Messers bestritten. Die Geschädigte hat zwar von einer [X.] gesprochen, zugleich aber angegeben, sie habe ein Messer tatsächlich nicht gesehen. Sonstige Beweismittel dafür, dass der Angeklagte zur Tatzeit ein Messer bei sich führte, waren nicht vorhanden und sind nicht ersichtlich. 9 2. Das [X.] hat jedoch § 261 StPO verletzt, soweit es um die [X.] einer Drohung des Angeklagten mit dem Einsatz eines Messers geht. Nach dieser Vorschrift hat das Tatgericht sein Urteil aus dem Inbegriff der [X.] zu schöpfen. Es muss dann aber auch alle wesentlichen Tatsachen und Beweisergebnisse, die dem Inbegriff der Hauptverhandlung zu entnehmen sind, erschöpfend in einer Gesamtschau würdigen (vgl. BGHSt 44, 153, 158 f.; 49, 112, 122 f.). Daran fehlt es hier. 10 Da die Niederschrift des bei dem Notruf der Geschädigten gefertigten Mitschnitts Gegenstand des [X.] in Form des Selbstleseverfah-rens war, kann der Senat ihren Inhalt mit den Mitteln des Revisionsrechts re-konstruieren (vgl. BGHSt 43, 212, 214). Daraus ergibt sich, dass die [X.] unmittelbar nach der Tat noch am [X.] geäußert hat, der Täter habe ein "Messer dabei". Es drängte sich auf, diese Äußerung der Geschädigten in die Gesamtwürdigung aller Umstände einzubeziehen. Die Urteilsgründe lassen [X.] nicht erkennen, dass sie berücksichtigt wurde. Insoweit besteht eine [X.]. 11 - 7 - Der Senat kann auch unter Berücksichtigung der schon vor der Tat bei der Geschädigten vorhandenen Angststörungen nicht sicher ausschließen, dass das Tatgericht die in Zeugenaussagen der Geschädigten erwähnte [X.] des Angeklagten mit dem Einsatz eines Messers festgestellt hätte, wenn sie ergänzend die in unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Nähe zur Tat [X.] gemachte Äußerung der Geschädigten berücksichtigt hätte. Dies gilt auch deshalb, weil die Geschädigte bei ihrer Äußerung am [X.] davon ausgegan-gen war, die Polizeibeamten hätten über den Notruf "alles mitbekommen". 12 3. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklag-ten zur Tatzeit im Sinne von § 21 StGB nach den bisherigen Feststellungen, nach denen weder dem Zeugen [X.] noch der Geschädigten besondere Ausfallerscheinungen aufgefallen sind und der Angeklagte bei der Tatbegehung zielgerichtet gehandelt hat, nicht nahe liegt. Bei der weiteren Frage, ob eine Verminderung der Steuerungsfähigkeit im Sinne von § 21 StGB "erheblich" ist, handelt es sich um eine Rechtsfrage, die der Tatrichter in eigener Verantwor-tung zu beantworten hat. Darin fließen normative Überlegungen ein. Die [X.] hängt danach vor 13 - 8 - allem von den Ansprüchen ab, welche durch die Rechtsordnung an das Wohl-verhalten eines Berauschten gestellt werden müssen (vgl. BGHSt 43, 66, 77). Auch das kann bei der neuen Entscheidung näher zu erörtern sein. [X.] Prof. Dr. [X.] ist Fischer [X.] wegen Eintritts in den Ruhestand an der
Unterschriftsleistung gehindert. Fischer [X.] [X.]