Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2009, Az. 1 StR 727/08

[X.] vom 21. Januar 2009 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßiger Geldfälschung - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 21. Januar 2009 beschlos-sen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 6. August 2008, soweit es diesen Ange-klagten betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte der Geldfälschung schuldig ist, und b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen, da die Nachprü-fung des Urteils aufgrund der [X.] inso-weit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten er-geben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des [X.]. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßiger [X.] zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Daneben hat es gegen den Angeklagten und drei Mitangeklagte den Verfall von Wertersatz in Höhe von 4.500 Euro angeordnet. Die auf eine Verfahrensrüge und die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 I. Nach den Urteilsfeststellungen erwarb der Angeklagte von dem ander-weitig Verfolgten [X.] im Nennwert von mindestens 19.550 Euro, um sie als echt in den Verkehr zu bringen. Aufgrund eines ge-meinsamen [X.] mit den drei Mitangeklagten [X.], M. und [X.] ver-äußerte er diese Geldscheine am 4. Oktober 2007 gegen eine Summe von 5.000 Euro an einen Abnehmer, bei dem es sich - was der Angeklagte nicht wusste - um eine Vertrauensperson der Polizei handelte. 2 II. [X.] (§ 146 Abs. 2 StGB) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Hierzu hat der [X.] zutreffend ausgeführt: 3 - 4 - —Das Urteil enthält keine Feststellungen dazu, dass der [X.] war. Da das Tatbestandsmerkmal 'als [X.] einer Bande' als ein persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB zu betrachten ist (vgl. BGHSt 47, 214, 216), findet der qualifizierte Tatbestand des § 146 Abs. 2 StGB auf einen [X.], der nicht als Bandenmitglied gehandelt hat, keine An-wendung (vgl. [X.], 120, 128). [X.] Handeln im Sinne des § 146 Abs. 2 StGB hat das [X.] ausdrücklich verneint.fi Der [X.] ändert den Schuldspruch entsprechend ab auf Geldwäsche gemäß § 146 Abs. 1 StGB. Er schließt aus, dass ein neues Tatgericht Feststel-lungen treffen könnte, welche die Annahme gewerbsmäßigen Handelns oder der Bandenmitgliedschaft des Angeklagten rechtfertigen könnten. Die Vorschrift des § 265 StPO steht einer Schuldspruchänderung nicht entgegen, da der An-geklagte sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als gesche-hen hätte verteidigen können. 4 Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des [X.] mit den zugehörigen Feststellungen nach sich. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass das Tatgericht, wenn es der Strafzumessung statt des Strafrahmens des § 146 Abs. 2 StGB den Strafrahmen des § 146 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt hätte, eine niedrigere Freiheitsstrafe verhängt hätte. Das neue 5 - 5 - Tatgericht wird Gelegenheit haben, die zu treffende Entscheidung über die [X.] der in [X.] erlittenen Auslieferungshaft ([X.]) in die Ur-teilsformel aufzunehmen (vgl. BGHSt 27, 287, 288). RiBGH Dr. Graf ist erkrankt und deshalb an der Unterschrift gehindert. [X.]Wahl [X.]