Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.05.2017, Az. XI ZR 308/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:090517U[X.]308.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

9. Mai 2017

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 Bl Cb
[X.] §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
Die in den von einer Bausparkasse für eine Vielzahl von Vertragsverhältnissen vorformulierten Darlehensverträgen enthaltene Bestimmung
"[X.]: derzeit je Konto 9,48 [X.] jährlich (gemäß [X.])"
sowie die in den von der Bausparkasse regelmäßig verwendeten und in die Darlehensverträge einbezogenen [X.] ([X.]) enthaltene Bestimmung

sind im Verkehr mit Verbrauchern gemäß §
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.] unwirksam.
[X.], Urteil vom 9. Mai 2017 -
XI [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9.
Mai 2017 durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, [X.]
Grüneberg, [X.] und Pamp
sowie die Richterin Dr.
Menges
für Recht erkannt:
Auf die
Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 16.
Juni 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben
als der Klage im nachfolgenden Umfang entsprochen wird,
sowie
das Urteil der 10.
Zivilkammer des [X.] vom 6.
Dezember 2013
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgel-des bis zu 250.000

haft bis zu sechs [X.], im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu vollstrecken an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern, zu [X.], die nachfolgenden
und/oder diesen
inhaltsgleichen
[X.]
in Bezug auf [X.]en bei Gewährung eines Bauspar-darlehens zu verwenden, sofern nicht der Vertrag mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen Tätigkeit handelt (Unternehmer):
a)
"[X.]: derzeit je Konto 9,48 [X.]
jährlich (gemäß [X.])"
b)
in § 17
Abs. 1,
vierter Abschnitt der [X.]:
"Für ein Konto in der Darlehensphase beträgt die [X.] 9,48

."
-
3
-
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 250

in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
seit dem 3.
April 2013 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Rechtsmittel des Klägers werden zurückge-wiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger, ein eingetragener Verein, nimmt nach seiner Satzung [X.] wahr und ist als qualifizierte Einrichtung gemäß §
4 [X.] eingetragen. Die beklagte Bausparkasse verwendet in ihren für eine Vielzahl von Vertragsverhältnissen
vorformulierten Darlehensverträgen u.a. folgende Bestimmung:
"I.
1 Bauspardarlehen

b) Kosten des Bauspardarlehens
1
-
4
-
Über die Zinsen und die Tilgung hinaus fallen bei planmäßigem Verlauf des Bauspardarlehens folgende Kosten an.
[X.]: derzeit je Konto 9,48
[X.]
jährlich (gemäß [X.])

."
§
17 Abs.
1 der von der [X.] regelmäßig verwendeten und in die Darlehensverträge einbezogenen [X.] ("[X.]") lautet:
"Die Bausparer bilden eine Zweckgemeinschaft. Ihre Verträge bilden das Bausparkollektiv. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des [X.] berechnet die Bausparkasse für bauspartechnische Verwaltung, [X.] und Führung einer Zuteilungsmasse eine [X.].
Die [X.] wird dem Bausparer jährlich zu Jahresbeginn für jedes Konto berechnet. Im [X.] wird sie bei Vertragsbeginn anteilig be-lastet. Wird ein Konto im Laufe eines Jahres abgerechnet, erfolgt eine anteilige Rückvergütung.
Für ein Konto in der Sparphase beträgt die [X.] 9,48

. Die Sparphase beginnt mit der Anlage eines [X.], sie endet mit der Auflösung des [X.] oder mit der ersten (Teil-)Auszah-lung des Bauspardarlehens.
Für ein Konto in der Darlehensphase beträgt die [X.] 9,48

. Die Darlehensphase
beginnt mit der ersten (Teil-)Auszahlung des Bauspar-darlehens."
2
-
5
-
Der Kläger ist der Ansicht, die in den Darlehensverträgen
unter I. 1. b)
enthaltene Klausel "[X.]: derzeit je Konto 9,48
[X.] jährlich (gemäß [X.])"
und
die in §
17 Abs.
1, vierter
Abschnitt der [X.] der [X.] [X.] "Für ein Konto in der Darlehensphase beträgt die [X.] 9,48

"
seien unwirksam, weil sie einer Inhaltskontrolle nicht standhielten. Mit der Unterlassungsklage nach §
1 [X.] begehrt er die Verurteilung der [X.], es zu unterlassen, diese oder eine inhaltsgleiche Klausel gegenüber
Pri-vatkunden zu verwenden oder sich darauf zu berufen. Darüber hinaus verlangt
er von der [X.] die Erstattung von Abmahnkosten
in Höhe von 250

nebst Zinsen.
Die der [X.] am 2.
April 2013 zugestellte Klage ist in beiden [X.] erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Re-vision verfolgt der Kläger
seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat überwiegend Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht,
dessen Urteil in [X.], 2039
ff. veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die beiden angegriffenen Klauseln verstießen nicht
gegen das Transpa-renzgebot des §
307 Abs.
1 Satz
2 [X.]. Die im Bauspardarlehensvertrag ent-haltene Klausel einerseits und die in den [X.] befindliche Klausel andererseits dürften nicht unabhängig voneinander betrachtet werden. Durch die Verweisung 3
4
5
6
7
-
6
-
in der im Darlehensvertrag enthaltenen Klausel auf die [X.] solle eine Über-frachtung des [X.] vermieden werden. Daher werde zur [X.] der näheren inhaltlichen Ausgestaltung des Entgeltes und der mit ihm abgegoltenen Tätigkeiten §
17 [X.]
in Bezug genommen. Ein Verständnis
der Ziffer I. 1.
b) des Darlehensvertrages als abschließender Regelung sei [X.] ausgeschlossen. Sowohl die Zahlungspflicht des Kunden (der Höhe und dem Fälligkeitszeitpunkt nach) als auch die Verrechnungsweise bei [X.] oder Beendigung eines Vertrages würden unmissverständlich dargestellt; weitergehende Informationen könnten nicht verlangt werden. Soweit die Berufung moniere, die Bezeichnung des Entgelts als "[X.]" sei irre-führend, weil nicht klar werde, dass es sich eigentlich um einen "kollektiven [X.]" handele, verkenne sie die Reichweite des [X.].
Entgegen der Annahme des [X.] handele es sich bei den ange-griffenen Klauseln nicht um gemäß §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] der Inhaltskontrol-le entzogene [X.]. Dass die [X.] ([X.]) das gesamte Tarifwerk der [X.] geprüft und genehmigt habe, entziehe die Klauseln nicht der
Inhaltskontrolle. Unter Zugrundelegung der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe lägen kontrollfähige [X.] vor.
Die Unklarheitenregelung des §
305c Abs.
2 [X.] greife im Streitfall nicht ein, da die Auslegung der Klauseln ergebe, dass die [X.] kein
Konto-führungsentgelt darstelle, sondern für die "bauspartechnische Verwaltung, Kol-lektivsteuerung und Führung einer Zuteilungsmasse"
erhoben werde. Die bei-den in ihrer Gesamtheit zu betrachtenden Klauseln im Darlehensvertrag sowie in §
17 [X.] seien insoweit eindeutig. Die Führung des [X.] sei dem-gegenüber schon Gegenstand von §
16 [X.].
8
9
-
7
-
Die Kontrollfreiheit
der Klauseln folge nicht daraus, dass die mit der Kon-togebühr abgedeckte [X.] es überhaupt erst ermögliche, unter Abstimmung der wechselseitigen Individualinteressen der Mitglieder des [X.] den einzelnen Bausparvertrag zu führen. Selbst wenn bei Wegfall der
[X.]
das kalkulatorische
Gefüge aus Guthabenzinsen, Zuteilungs-verfahren und Darlehenszinsen neu ausgerichtet werden
müsse, mache
allein dies die Gebühr noch nicht zu einem Teil des Gefüges aus Leistung und Ge-genleistung des [X.]. Hierfür sei allein entscheidend, ob es sich bei der [X.] um die Festlegung des Preises für eine von der [X.] angebotene vertragliche Leistung handele.
Umgekehrt ergebe sich die Kontrollfähigkeit der Klauseln nicht schon aus der Aufspaltung des [X.] in einen Vertrag in der Ansparphase ei-nerseits und einen späteren Darlehensvertrag andererseits. Unabhängig davon, welche rechtliche
Konstruktion man hinsichtlich des Abschlusses des [X.] zugrunde lege, definiere §
1 Abs.
2 [X.] (BSpkG)
den Bausparvertrag als einen Vertrag, durch den der Bausparer nach Leistung von [X.] einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens erwerbe. Infolge dieser Verzahnung der beiden Verträge aus den unterschiedlichen Phasen müsse der Bausparvertrag als Ganzes in den Blick genommen werden und könne nicht isoliert auf die vermeintlichen Haupt-leistungspflichten eines herausgegriffenen Zeitraums

hier der Darlehenspha-se

abgestellt werden.
Maßgebend für die Einordnung der streitigen Klauseln als [X.]n sei danach allein, dass die [X.] auch bei Betrachtung
des [X.]
als Ganzem
nicht zur Abgeltung einer konkreten vertraglichen Gegenleistung der [X.] erhoben werde. Nach §
17 [X.] decke die [X.] mit ihr hauptsächlich
die Kosten der [X.] und der Führung 10
11
12
-
8
-
einer Zuteilungsmasse ab. Selbst wenn die [X.] und ständige (Neu-)Bewertung der Zuteilungsmasse wegen der Besonderheiten des [X.] Voraussetzung
dafür sein sollten, dass den wechselseitigen Indi-vidualinteressen der Mitglieder dieses Kollektivs im Ergebnis

durch die Zutei-lung des gewünschten Darlehens

überhaupt nachgekommen werden könne, seien
diese "Hintergrundtätigkeiten"
keine Gegenleistung der [X.], die sie
auf rechtsgeschäftlicher Grundlage an den dem Kollektiv [X.] zu erbringen habe. Zwar liege die fortlaufende Analyse des Spar-
und Til-gungsverhaltens, der Tilgungsmoral und der Tarifkalkulation auch im Interesse des [X.], dem das Bauspardarlehen nur aus den Mitteln zugeteilt wer-den könne, die durch die Spar-
und Tilgungsleistungen der anderen Sparer er-wirtschaftet würden, so dass sich die Wartezeit bis zur Zuteilung bei entspre-chend hohem Mittelzufluss

der durch rechtzeitig ergriffene
Steuerungsmaß-nahmen sichergestellt werden könne

verkürze. Diese Abhängigkeit mache aus der [X.] jedoch keine vertragliche Leistung der Bausparkasse gegenüber ihren einzelnen Kunden, auf deren Erbringung diese einen rechtli-chen Anspruch hätten. Eine entsprechende vertragliche Einigung lasse sich dem Bausparvertrag nicht entnehmen; auch §
5 Abs.
3 Nr.
3 BSpkG sei
inso-weit
unergiebig.
Bei einem Verständnis als Preisnebenabrede hielten die angegriffenen Klauseln der hierdurch
eröffneten
Inhaltskontrolle nach §
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] allerdings stand.
Die Klauseln seien nicht mit wesentlichen gesetzlichen Grundprinzipien unvereinbar. Ob dies aus
§
5 Abs.
3 Nr.
3 BSpkG folge, könne dahinstehen. Vielmehr ergebe sich bereits aus der besonderen Systematik des kollektiven [X.], dass die Umlegung der Kosten für die [X.] und die Führung einer Zuteilungsmasse nicht von wesentlichen Grundprinzipien des 13
14
-
9
-
dispositiven Rechts abweiche. Die streitigen Klauseln stellten keine nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung unzulässige Entgeltrege-lung
dar. Aus §
238
HGB, §
15 Abs.
1, §
21 Abs.
2 [X.] lasse sich nicht herleiten, dass die Bausparkasse
mit den durch die [X.] bepreisten Tätigkeiten lediglich ihre gesetzlichen Pflichten
erfülle. Das erhobene Entgelt diene nicht nur der "bauspartechnischen Verwaltung",
sondern unstreitig vor allem der "[X.] und Führung einer Zuteilungsmasse", also der Auswertung und Beobachtung der einzelnen Bausparverträge, der Kontrolle der Kollektiventwicklung, der Steuerung der Qualität des Gesamtbestandes und der Überwachung des individuellen Sparer-Kassen-Leistungsverhältnisses. Die Bausparkassen seien ihren Kunden gegenüber weder aus dem Gesetz noch aus den geschlossenen Bausparverträgen verpflichtet, diese Tätigkeiten vorzu-nehmen, ohne dafür ein gesondertes Entgelt zu verlangen.
Die Erhebung der [X.] sei auch nicht deshalb mit wesentlichen gesetzlichen Grundgedanken unvereinbar, weil

wie die Berufung meine

das Bauspargeschäft ohne die bepreisten Tätigkeiten nicht durchführbar sei und die Beklagte vor allem ihr eigenes Gewinnerzielungsinteresse verfolge. Dies lasse die Besonderheiten, die sich aus der Rechtsnatur des [X.] sowie
den Vorschriften des [X.]es ergäben
und die die materiellen Wertungen im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §
307 [X.] beeinflussen könn-ten, unberücksichtigt. Beim Bausparen komme die stetige Überwachung des Gesamtbestandes und die Führung der Zuteilungsmasse

anders als in einem bilateralen Austauschvertrag

gerade nicht nur dem Unternehmer zu Gute, sondern unmittelbar auch der [X.]. Die Bausparkassen näh-men daher mit den durch die [X.] vergüteten Tätigkeiten auch [X.] wahr. Dies ergebe sich daraus, dass die Zuteilung der zinsgünstigen Bauspardarlehen nur aus den Mitteln erfolgen könne, die durch die [X.], Zins-
und Tilgungsleistungen anderer Bausparer erwirtschaftet 15
-
10
-
würden. Dabei verzichte der Bausparer in diesem geschlossenen System [X.] auf einen marktüblichen Einlagezins, um dann später nach Zuteilung der Bausparsumme von einem günstigen

marktunabhängigen

Darlehenszins zu profitieren. Aus der Begrenzung der [X.] ergebe sich jedoch ande-rerseits auch das dem
Bauspargeschäft innewohnende strukturelle Risiko. Die Bausparkassen könnten sich nicht verpflichten, die Darlehen zu einem be-stimmten Zeitpunkt auszuzahlen (§
4 Abs.
5 BSpkG). Vielmehr könne
eine

zeitnahe

Zuteilung nur dann erfolgen, wenn dem Bausparkollektiv nicht nur fortlaufend neue Mittel zugeführt, sondern vor allem die bereits vorhandenen Mittel und Bemessungsfaktoren konstant überwacht und bei drohender
Nichter-füllbarkeit der Bausparverträge Gegenmaßnahmen ergriffen würden. Die mit jedem Bausparvertrag bezweckte Zuteilung der Bausparsumme sei
hierdurch unmittelbar mit der Entwicklung der zur Verfügung stehenden [X.] verknüpft. Es widerspreche daher dem gesetzlichen Leitbild des [X.] nicht, wenn die Kosten, die für Aufrechterhaltung und Pflege der Kollektivmittel anfielen, von den neu in die [X.] eintretenden und später in der [X.] befindlichen [X.] zu tragen seien.
Die streitigen Klauseln benachteiligten die [X.] zudem nicht
entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.
Dem [X.] an den mit der [X.] bepreisten [X.] werde nicht schon
durch den Verzicht der Kunden auf einen marktüblichen
Zins in der Ansparphase und die
Zahlung einer Abschlussgebühr hinreichend Rechnung getragen. Hierdurch [X.] sich der Bausparkunde die Option auf ein Darlehen, dass später systembedingt und marktunabhängig zu einem [X.] und regelmäßig im Vergleich zum Marktzins niedrigeren Garantiezins verzinst werde. Daher habe der Verzicht auf eine Verzinsung der Einlage indivi-16
17
-
11
-
duelle Gründe und tauge nicht als Abwägungsmaterial gegen die Kollektivinte-ressen. Die Abschlussgebühr wiederum decke ganz andere Kosten ab.
Es
bestehe auch kein Interessengegensatz zwischen "[X.]" und "[X.]", die durch die beanstandete Regelung bei Abruf des Bauspardarlehens erneut mit der [X.] belastet würden.
Die Sparer, die mittlerweile die Darlehensphase erreicht hätten, beteiligten sich mit Abschluss des [X.] ebenfalls an der [X.] der Bausparer und den Vorteilen des kollektiven [X.]. Auch sie profitierten von der Führung, Überwachung und Steuerung der Zuteilungsmasse, aus der sie ihr Darlehen erhielten und in die neben den [X.] der "[X.]" auch und gerade die Tilgungsleistungen der "[X.]" [X.]. Diesem [X.] Systemzweck des [X.] entspreche
eine Regelung, die

wie die streitgegenständliche

die Kosten der [X.] durch eine gesonder-te Gebühr auch in der Darlehensphase decke. Dass diese nicht prozentual, sondern in einem Festbetrag erhoben werde, ändere daran nichts.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§
1, 3
Abs.
1
Satz
1
Nr.
1
[X.]
auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen Klauseln
über die Berechnung einer [X.] in der [X.]
des [X.].
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass es sich bei den beanstandeten Klauseln um vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen (§
305 Abs.
1 Satz
1 [X.]) handelt, die der Inhaltskon-18
19
20
-
12
-
trolle nach §
307
Abs.
1 und Abs.
2 [X.] nicht bereits deshalb entzogen sind, weil die
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ([X.]) das gesamte Tarifwerk der [X.] geprüft und genehmigt hat. Die Besonderheiten, die sich aus der Rechtsnatur des [X.] und den Vorschriften des [X.] ergeben, können die
materiellen Wertungen im Rahmen der Inhaltskontrolle nach den §§
307
ff. [X.] beeinflussen. Die Spezialkontrolle der [X.] durch die [X.] gemäß §§
3,
8 und 9 BSpkG, die auf die Berücksichtigung dieser Besonderheiten ausgerichtet ist, führt zu keiner
Einschränkung der Kontrollfähigkeit nach §
307 Abs.
3 [X.] (Senatsurteil
vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
11
mwN, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen).
2.
Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat
das Berufungsgericht ferner angenom-men, dass die angegriffenen Klauseln einer Inhaltskontrolle nach §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] unterliegen, da sie von Rechtsvorschriften abweichende und diese ergänzende Regelungen enthalten. Die Bestimmungen unter Ziffer I.
1. b) des Darlehensvertrages sowie
in §
17 Abs.
1, vierter Abschnitt der [X.] der [X.] stellen insoweit eine einheitliche Regelung dar, die insgesamt an §
307 Abs.
1 und 2 [X.] zu messen ist. Hierdurch wird weder ein
([X.] für die Erfüllung einer vertraglichen Hauptleistungspflicht der [X.] vereinbart noch das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte,
zusätzlich angebotene Son-derleistung der Bausparkasse.
a)
Nach §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] sind Gegenstand der Inhaltskontrolle solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Hierunter fallen weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte,
zusätzlich angebotene Sonderleistung. [X.], die keine echte 21
22
-
13
-
(Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der [X.] allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt, die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen (st. Rspr., Senatsurteile vom 21.
April 2009

XI
ZR 78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
16, vom
7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
26, vom 7.
Juni 2011

XI
ZR 388/10, [X.]Z 190, 66 Rn.
19, vom 22.
Mai 2012

XI
ZR 290/11, [X.]Z 193, 238 Rn.
10, vom 13. No-vember 2012

XI
ZR 500/11, [X.]Z 195, 298 Rn.
13, vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
24, vom 27.
Januar 2015

XI
ZR 174/13, [X.], 519 Rn.
9, vom 16.
Februar 2016

XI
ZR 454/14, [X.]Z 209, 71 Rn.
23 und vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
18). Das gilt auch dann, wenn die [X.] in einem Regelwerk enthalten ist, das [X.] für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt (Senatsurteile vom 18.
Mai 1999

XI
ZR 219/98, [X.]Z 141, 380, 383, vom 13.
November 2012 aaO und vom 27.
Januar 2015
aaO).
Eine [X.] ist zudem nicht bereits deshalb kontrollfrei, weil dem Kunden das Entgelt bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend klar vor Augen geführt wird, so dass davon ausgegangen werden kann, dass er es bei seiner Abschlussentscheidung berücksichtigt hat (Senatsurteil vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
27). Lässt eine Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen für den Kunden hinreichend deutlich erkennen, so wahrt sie damit zwar die Anforderungen des [X.] gemäß §
307 Abs.
1 Satz
2 [X.] ([X.], Urteile vom 24.
März 1999

IV
ZR 90/98, [X.]Z 141, 137, 143 und vom 9.
Mai 2001

IV
ZR 138/99, [X.]Z 147, 373, 377
f.). Dies allein lässt jedoch weder die Möglichkeit noch das Bedürfnis
entfallen, die Klausel darüber hinaus einer inhaltlichen [X.] nach §
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] zu unterziehen. Dieses Bedürfnis besteht 23
-
14
-
allein deshalb, weil der Kunde

auch wenn er eine Klausel zur Kenntnis ge-nommen hat

bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die inhaltliche Aus-gestaltung der Regelungen keinen Einfluss nehmen kann (Senatsurteil vom 7.
Dezember 2010
aaO).
b)
Die beanstandeten Klauseln enthalten von Rechtsvorschriften abwei-chende oder diese ergänzende Regelungen im vorstehenden Sinne.
aa)
Der Inhalt einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ist durch Ausle-gung zu ermitteln, die
der Senat selbst vornehmen kann (Senatsurteile vom 13.
November 2012

XI
ZR 500/11, [X.]Z 195, 298 Rn.
15, vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
26,
vom 27.
Januar 2015

XI
ZR 174/13, [X.], 519 Rn.
12 und vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
20). Dabei ist,
ausgehend von den [X.] eines rechtlich nicht vorgebildeten [X.],
nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel zu fragen. Sie ist so auszu-legen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (Senatsurteile vom 13.
November 2012 aaO
Rn.
16, vom 27.
Januar
2015
aaO
und vom 8.
November 2016
aaO). Sind mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, kommt die Unklarheitenregel des §
305c Abs.
2 [X.] zur Anwendung (Senatsurteile vom 21.
April 2009

XI
ZR 78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
11, vom 29.
Juni 2010

XI
ZR 104/08, [X.]Z 186, 96 Rn.
31 und vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 437/11, [X.], 1344 Rn.
34). Danach ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden [X.], soweit sie erst die Inhaltskontrolle eröffnet bzw. zu einer unangemesse-nen Benachteiligung und damit der Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel führt (vgl. Senatsurteile vom 7.
Dezember 2010
XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
35 und vom 8.
Mai 2012 aaO). Außer Betracht bleiben dabei nur solche 24
25
-
15
-
[X.], die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernlie-gend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (Senatsurteile vom 21.
April 2009

XI
ZR 78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
11, vom 7.
Dezember 2010
aaO
Rn.
29, vom 13.
November 2012
aaO
Rn.
16, vom 13.
Mai 2014
aaO
Rn.
25 und vom 27.
Januar 2015 aaO).
bb)
Nach diesen Maßstäben stellen sich die beiden angegriffenen [X.] nach dem Verständnis eines
[X.]
als einheitliche Rege-lung
dar. Im Darlehensvertrag wird die [X.] unter "b) Kosten des [X.]"
mit dem einleitenden Satz "Über die Zinsen und die Tilgung hinaus fallen bei planmäßigem Verlauf des Bauspardarlehens folgende Kosten an:

"
aufgeführt. Sie wird beschrieben als "[X.]: derzeit je Konto 9,48
Euro jährlich (gemäß [X.])". Es werden weder die Fälligkeit (zu [X.]) noch die Abrechnung im Falle des unterjährigen Abschlusses (anteilige Erhebung) oder der unterjährigen Beendigung (anteilige Erstattung) des [X.] geregelt. Ebenso wenig werden
der Grund für die Erhebung der Gebühr und die damit
abgegoltenen Leistungen der [X.] angegeben. Erst in der Zusammenschau mit den
hierzu
in §
17 Abs.
1 der [X.] der [X.] enthaltenen Regelungen kann der Kunde den Grund und die Konditionen dieser Gebühr ersehen.
[X.])
Die so verstandene einheitliche Regelung
über die Erhebung einer [X.]
in der Darlehensphase enthält eine kontrollfähige [X.] im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechungsgrundsätze. §
17 Abs.
1, erster und vierter Abschnitt der [X.] der [X.] legen
ausdrücklich fest, dass die [X.] auch in der Darlehensphase für die "bauspartechnische Verwaltung, [X.] und Führung einer Zuteilungsmasse"
berechnet wird. In der

von der vorliegenden Unterlassungsklage allein betroffenen

[X.]
ist mit diesen Tätigkeiten weder die Erfüllung einer
Hauptleis-26
27
-
16
-
tungspflicht
der [X.] noch eine rechtlich nicht geregelte Sonderleistung verbunden.
(1) Im Rahmen von Bausparverträgen abgeschlossene Darlehensverträ-ge unterfallen als Gelddarlehen (vgl. §
1 Abs.
1 Satz
1 BSpkG) in Form von [X.] ebenfalls dem
Pflichtenprogramm des §
488 Abs.
1 [X.] ([X.] vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
23; zur [X.] siehe auch Senatsurteil vom 21. Februar 2017 -
XI [X.], [X.], 616 Rn. 20 ff., zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen). Gemäß §
488 Abs.
1 [X.] zählt die Kapitalüberlassung zu den gesetzlich geregelten Hauptleistungspflichten des Darlehensgebers, die
ebenso wie dessen Verpflichtung zur fortdauernden Belassung der Darlehensvaluta im synallagmatischen Verhältnis zur Zinszahlungspflicht steht. Der laufzeitabhän-gige Zins ist deshalb im Regelfall nicht nur Entgelt für die Belassung der Darle-hensvaluta, sondern mit ihm werden zugleich interne Kosten im [X.] mit der Kapitalüberlassung abgegolten (Senatsurteile vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
45
f. und vom 8.
November 2016 aaO
Rn.
22). Zwar ist der [X.] in der konkreten Ausgestaltung seines [X.] grundsätzlich frei, er kann also insbesondere das Entgelt für seine Leistung auch in mehrere Preisbestandteile aufteilen (Senatsurteil vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
31 mwN). Beim Darle-hensvertrag kann
daher ein Disagio als zinsähnliches (Teil-)Entgelt, das neben dem Nominalzins für die zeitweilige Kapitalnutzung in Gestalt eines Einmalent-gelts erhoben wird, einer Inhaltskontrolle entzogen sein, wenn es integraler Be-standteil der [X.] ist (Senatsurteile vom 29.
Mai 1990

XI
ZR 231/89, [X.]Z 111, 287, 289, vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
42 und vom 16.
Februar 2016

XI
ZR 454/14, [X.]Z 209, 71 Rn.
23, 29
f.).
Der [X.] wäre es daher unbenommen, die vom Bauspa-rer und Darlehensnehmer für die von ihr erbrachte Hauptleistung der [X.]
-
17
-
überlassung und -belassung zu leistende Gegenleistung in eine laufzeitabhän-gige Zinszahlung und ein zinsähnliches, laufzeitabhängiges (Teil-)Entgelt [X.]. Dies hat sie aber aus der maßgeblichen Sicht eines [X.] mit der streitigen Regelung nicht getan. Die dargestellten [X.] schließen bereits im Ansatz ein Verständnis aus, mit der [X.] solle im Wege eines Teilentgelts bzw. "Preis"-Bestandteils die Kapitalüberlassung der Bausparkasse vergütet werden (vgl. zur Kontoführungsgebühr Senatsurteil vom 7.
Juni 2011
XI
ZR 388/10, [X.]Z 190, 66 Rn.
25). Zudem wird die Kon-togebühr

ausdrücklich

auch in der Darlehensphase für die "bauspartechni-sche Verwaltung, [X.] und Führung einer Zuteilungsmasse"
er-hoben.
(2) Die [X.] ist
auch keine Gegenleistung für die von der [X.] im Rahmen des Bausparvertrags insgesamt erbrachten ([X.]. Gemäß §
1 Abs.
2 BSpkG erwirbt der Bausparer nach Leistung seiner Sparein-lagen in das zweckgebundene Vermögen einen Rechtsanspruch auf Gewäh-rung eines niedrig verzinslichen Bauspardarlehens aus der Zuteilungsmasse. Dies ist in der Ansparphase die Hauptleistung der [X.] als Bausparkasse aus dem Bausparvertrag (vgl. dazu [X.] in von [X.]/Thüsing, [X.] und [X.], [X.] ([X.]), Neubearb. 2011, Rn.
4). Da Bauspardarlehen nur aus der aus den Spar-
und Tilgungsleis-tungen der Bausparer gebildeten Zuteilungsmasse gewährt werden können
(vgl. §
6 Abs.
1 Satz
1 BSpkG), bestimmt sich der Zeitpunkt der Darlehensge-währung für jeden Bausparer individuell nach dem von ihm gewählten Bauspar-volumen, seiner Sparleistung und der zur Darlehensgewährung verfügbaren Zuteilungsmasse. Um den Anspruch des [X.] aus §
1 Abs.
2 BSpkG erfüllen zu können, muss die Bausparkasse daher

wie die Revisionserwide-rung insoweit zutreffend ausführt

die eingehenden Mittel aus Spar-
und Til-gungsleistungen verwalten, die einzelnen Bausparverträge im Hinblick auf 29
-
18
-
Sparleistung, Vertragsdauer und Zuteilungsreife ständig neu bewerten und bei freiwerdender Zuteilungsmasse zuteilungsreife Verträge bedienen. Diese Ver-waltungstätigkeiten werden
aus der Sicht des durchschnittlichen
[X.] mit
der Formel "bauspartechnische Verwaltung, [X.] und Führung einer Zuteilungsmasse"
umschrieben. Diese Tätigkeiten sind aber
in der hier allein maßgeblichen Darlehensphase keine Hauptleistung der Bausparkasse, sondern lediglich
notwendige Vorleistungen
für die eigentliche Leistungserbrin-gung, nämlich die Gewährung eines relativ niedrig verzinslichen Bauspardarle-hens aus der zur Verfügung stehenden Zuteilungsmasse.
(3) Die [X.] stellt sich in der Darlehensphase auch nicht als Vergütung für eine sonstige, rechtlich selbstständige, gesondert vergütungsfä-hige Leistung der [X.] dar.
Nach Darlehensgewährung, also mit Beendigung der Ansparphase und Eintritt in die Darlehensphase, ist es für die Leistungserbringung der [X.]

die Kapitalüberlassung und -belassung

ohne Bedeutung, ob auch weiterhin die Zuteilungsmasse überwacht und verwaltet wird sowie die übrigen
Bauspar-verträge ständig neu bewertet werden. Diese Tätigkeiten erbringt die Beklagte
nicht im Interesse des
Darlehensnehmers. Dass die Bausparkasse nach Eintritt in die Darlehensphase die Zahlungen des Kunden zur Ermittlung etwaiger Rückstände im Hinblick auf Zins und Tilgung überwacht und diese Leistungen
in geordneter Weise
verbucht
(vgl. hierzu [X.], 172,
177; zur Darlehens-gebühr siehe auch Senatsurteil vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.],
87 Rn.
30),
liegt ausschließlich in ihrem eigenen Interesse
(siehe auch Senatsurteil vom 7.
Juni 2011

XI
ZR 388/10, [X.]Z 190, 66 Rn.
25, 28
zur Kontoführungsgebühr). Die bloße Verwaltung der Darlehensverträge nach [X.] der Bauspardarlehen ist danach keine gesondert vergütungsfähige
Leistung gegenüber dem Bausparer, sondern eine rein innerbetriebliche Leis-30
31
-
19
-
tung der Bausparkasse
(vgl. Senatsurteil vom
7.
Juni 2011 aaO
Rn.
28; [X.], 172, 177).
(4) Dass die Beklagte ohne Vereinnahmung der beanstandeten Gebühr das kalkulatorische Gefüge aus Guthabenzinsen, Zuteilungsverfahren und [X.] möglicherweise neu ausrichten muss, kann
die Kontrollfreiheit der streitigen Klausel nicht begründen
(vgl. Senatsurteil vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
28). Dadurch wird die [X.] noch nicht zu einem Teil des Gefüges aus Leistungen und Gegenleistungen des [X.]. Entscheidend hierfür ist vielmehr allein, ob es sich bei der vereinnahmten Gebühr um die Festlegung des Preises für eine von der [X.] angebotene vertragliche Leistung handelt (vgl. Senatsurteil vom [X.] 2010
aaO). Das aber ist bei der [X.] in der Darlehensphase nicht der Fall.
3.
Der hiernach eröffneten Inhaltskontrolle halten die beanstandeten Klauseln zur [X.]
in der Darlehensphase entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht stand. Sie weichen nach den vom [X.] Rechtsprechung angewendeten Grundsätzen (Senatsurteile vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
66
ff. und XI
ZR 170/13, [X.] 2014, 1325 Rn.
71
ff.) von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab. Dadurch werden die [X.] der [X.] auch unangemessen benachteiligt, §
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.].
a)
Die Klauseln weichen durch die Vereinbarung einer [X.] für die "bauspartechnische Verwaltung, [X.] und
Führung einer [X.]"
in der Darlehensphase von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab.
32
33
34
-
20
-
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sind [X.] in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, denen keine vertragliche Gegenleistung des Verwenders zugrunde liegt, dann mit wesentlichen Grund-gedanken des dispositiven Rechts unvereinbar, wenn der Verwender damit Aufwand für Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt, zu denen er gesetzlich oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die er vorwiegend in eigenem Interesse vornimmt, ohne dabei eine Dienstleistung an den Kunden zu erbringen. Hierfür anfallender Aufwand ist nach dem gesetzlichen Leitbild vom Kunden nicht gesondert zu entgelten (Senatsurteile vom 21.
April 2009

XI
ZR 78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
21, vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
43 und vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
34).
bb) Die angegriffenen Klauseln sind mit dem Leitbild des §
488 Abs.
1 Satz
2 [X.] nicht vereinbar, weil die Berechnung der [X.]
in der [X.] der Abgeltung
von Aufwand für im Zusammenhang mit [X.] stehende Verwaltungstätigkeiten der [X.] dient und folglich Kosten auf deren Kunden abgewälzt werden, die für Tätigkeiten anfallen, die von der [X.] überwiegend im eigenen Interesse erbracht werden (vgl. Senatsurtei-le
vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
48
ff. und vom 8. No-vember 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
35).
(1) Die angegriffenen Klauseln sind entgegen der Auffassung des [X.] an dem gesetzlichen Leitbild des Darlehensvertrags und nicht an einem durch Besonderheiten geprägten Leitbild für Bauspardarlehensverträge zu messen. Bei einem Bauspardarlehensvertrag handelt es sich um einen [X.], dessen vertragstypische Pflichten in § 488 Abs. 1 [X.] geregelt sind
(Senatsurteil vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
36 mwN; vgl. auch Senatsurteil vom 21.
Februar 2017

XI
[X.], [X.], 35
36
37
-
21
-
616 Rn.
20
ff.). Keine der Besonderheiten eines Bausparvertrags, etwa die Zu-teilung der im Rahmen von Bauspardarlehen durch die Bausparkassen bereit-gestellten Finanzmittel aus [X.] und Tilgungsleistungen der [X.] oder die zweckgebundene Gewährung von Bauspardarlehen nur für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen im Sinne des §
1 Abs.
3 BSpkG, begrün-den für das Bauspardarlehen ein vom allgemeinen Darlehensrecht [X.] gesetzliches Leitbild.
Denn die mit einem Bauspardarlehen verbundenen charakteristischen Hauptleistungspflichten

die Bereitstellung der [X.] einerseits sowie die Erbringung von Zins-
und Tilgungsleistungen anderer-seits

ergeben sich nicht aus speziellen Regelungen des [X.], sondern aus §
488 Abs.
1 [X.]. Das allgemeine gesetzliche Programm der Hauptleistungspflichten im Darlehensrecht erfährt durch die bausparvertragliche Verknüpfung von Bauspardarlehen und [X.] weder eine Ein-schränkung noch eine Erweiterung (Senatsurteil vom 8.
November
2016
aaO
Rn.
37). Danach gewähren die angegriffenen Klauseln der [X.] die Mög-lichkeit, ihren Darlehensnehmern eine Vergütung für Tätigkeiten, nämlich die Verwaltung des [X.], abzuverlangen, die die Bausparkasse als Kreditinstitut nach [X.] ohne gesondertes Entgelt zu erbringen hätte (vgl. Senatsurteil vom 7.
Juni 2011

XI
ZR 388/10, [X.]Z 190, 66 Rn.
33 zur Kontoführungsgebühr beim Darlehensvertrag).
(2)
§
5 Abs.
3 Nr.
3 BSpkG begründet, wie auch das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kein von §
488 Abs.
1 [X.] abweichendes Leitbild für Bauspardarlehen. Die Vorschrift regelt kein besonderes, von §
488 Abs.
1 [X.] abweichendes Recht zur Entgelterhebung, weshalb ihr
kein leitbildprä-gender Charakter zukommt (Senatsurteile vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
39 und vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
39).
38
-
22
-
(3) Wie der Senat ebenfalls schon entschieden hat (Urteil vom 8.
No-vember 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
40), bilden
die Bausparer einer Bausparkasse auch kein Sondervermögen
oder eine sonstige Bruchteilsge-meinschaft, so
dass der bepreiste Aufwand nicht die Erfüllung von eigenen Verwaltungsaufgaben einer solchen [X.] betrifft. Vielmehr schließen
sie
jeweils eigenständige Spar-
und Darlehensverträge mit der Bausparkasse
als Kreditinstitut (vgl. §
1 Abs.
1 und 2 BSpKG). Damit handelt die [X.] bei der Gewährung der Bauspardarlehen
nicht als Verwalterin eines Sonder-vermögens der Bausparer, sondern
im eigenen Interesse.
b) Die Abweichungen der streitigen Klauseln von wesentlichen Grundge-danken der gesetzlichen Regelung benachteiligen die Vertragspartner der [X.]n auch unangemessen im Sinne des §
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.].
Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners wird indi-ziert, wenn eine klauselmäßige Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gegeben ist (Senatsurteile vom 18.
Mai 1999

XI
ZR 219/98, [X.]Z 141, 380, 390, vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
69, vom 16.
Februar 2016

XI
ZR 454/14, [X.]Z 209, 71 Rn.
43 und vom 8.
November 2016

XI ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
42). [X.] Gründe, die die Klausel bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung (Senatsurteile vom 7.
Mai 1996

XI
ZR 217/95, [X.]Z 133, 10, 15
f., vom 28.
Januar 2003

XI
ZR 156/02, [X.]Z 153, 344, 349
f., vom 14.
Januar 2014

XI
ZR 355/12, [X.]Z 199, 355 Rn.
45 und vom 16.
Februar 2016
aaO) gleich-wohl als angemessen erscheinen lassen, hat die Beklagte weder dargetan noch sind solche ersichtlich. Die Abweichungen vom
gesetzlichen Leitbild sind insbe-sondere weder sachlich gerechtfertigt noch wird der gesetzliche Schutzzweck 39
40
41
-
23
-
auf andere Weise sichergestellt (vgl. Senatsurteile vom 14.
Januar 2014 aaO mwN,
vom 16.
Februar 2016 aaO
und vom 8.
November 2016
aaO).
aa) Weder aus der in §
5 Abs.
3 Nr.
3 BSpkG normierten Pflicht, den [X.] berechnete Kosten und Gebühren in die Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge aufzunehmen, noch aus dem in §
9 BSpkG geregelten Ge-nehmigungsvorbehalt von [X.] durch die [X.] folgt die allgemeine Zulässigkeit und Angemessenheit einer von einer Bausparkasse erhobenen Gebühr
(Senatsurteil vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
43
ff.). Dies gilt auch für die hier streitige [X.]
in der [X.].
bb)
Ebenso wenig rechtfertigen allgemeine Erwägungen zu einem [X.] Gesamtinteresse der [X.] die Erhebung einer Konto-gebühr im Rahmen von Bauspardarlehen. Besonderheiten, die sich aus der Rechtsnatur des Bausparvertrags und den Vorschriften des Bausparkassenge-setzes ergeben, können die materiellen Wertungen im Rahmen der [X.] einer Abschlussgebühr zwar grundsätzlich beeinflussen (Senatsurteile vom 9.
Juli 1991

XI
ZR 72/90, [X.] 1991, 1452, 1454 und vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z
187, 360 Rn.
46). Mit der streitgegenständlichen Kon-togebühr wird aber kein Beitrag zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des [X.] geleistet, der geeignet wäre, die mit ihrer Erhebung für den einzelnen Bausparer verbundenen Nachteile aufzuwiegen ([X.], EWiR 2016, 1, 2; [X.], [X.] 2016, 12, 21
f.).
(1) Die in den angegriffenen Klauseln bestimmte [X.] wird ebenso wie die vom Senat für nach §
307 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.] für unwirk-sam erachtete
[X.] nicht in die dem Kollektiv der Bausparer für die Zuteilung von Bauspardarlehen zur Verfügung stehende Zuteilungsmasse im 42
43
44
-
24
-
Sinne des §
5 Abs.
2 Nr.
2 BSpkG gebucht, sondern stellt für die Bausparkasse eine Ertragsposition dar, die deren Jahresergebnis erhöht
(zur [X.] vgl. Senatsurteil vom 8.
November 2016

XI
ZR
552/15, [X.], 87 Rn.
48). In die Zuteilungsmasse fließen nur Spar-
und Tilgungsleistungen der Bausparer. Unmittelbare kollektive Gesamtinteressen, die eine [X.] im Einzelfall
rechtfertigen können, nimmt die Beklagte durch die Erhebung der [X.] folglich nicht wahr.

(2) Die [X.] in der Darlehensphase deckt nach der hier maßge-benden Auslegung

siehe oben II. 2. b) [X.]) (3)

auch nicht, ebenso wenig wie
die vorgenannte [X.] (vgl. dazu Senatsurteil vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
49), Kosten für Tätigkeiten ab, die von der Bausparkasse im kollektiven Gesamtinteresse der [X.] wahrgenommen werden.
Es handelt sich vielmehr um innerbetriebliche Leis-tungen der Bausparkasse (vgl. Senatsurteil vom 8.
November
2016
aaO; [X.], 172, 177), die mit deren Bepreisung eigenwirtschaftliche Zwecke verfolgt.
Zwar kommt es, worauf das Berufungsgericht abgestellt hat und auch die Revisionserwiderung im Ausgangspunkt zutreffend hinweist, allen [X.] zugute, wenn die Bausparkasse ihre Aufgaben im Zusammenhang mit der Ge-währung und Überwachung der Bauspardarlehen ordnungsgemäß erfüllt und hierdurch deren Ausfallwahrscheinlichkeit verringert, weil sich vertragsgemäße Tilgungsleistungen der Bausparer positiv auf die für die [X.] der [X.] zur Verfügung stehende Zuteilungsmasse auswirken (Senatsurteil vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
50). Hierbei handelt es sich allerdings lediglich um einen reflexartigen Nebeneffekt, der nicht dazu führt, dass die Beklagte mit der Erhebung der [X.] die Gesamtinteres-sen des Kollektivs in einem Umfang wahrnimmt, der die Interessen Einzelner zurücktreten lässt (Senatsurteil vom 8.
November 2016
aaO). Die [X.]
45
46
-
25
-
dient
in der Darlehensphase

wie bei einem üblichen
Verbraucherdarlehen

vorrangig der Deckung von klauselmäßig nicht auf die [X.] abwälz-baren Verwaltungsaufwendungen der [X.] und erhöht damit in erster Linie deren Ertrag.
[X.]) Die Abweichung der [X.] vom gesetzlichen Leitbild wird schließlich bei der gebotenen pauschalisierenden Gesamtbetrachtung auch nicht durch bausparspezifische Individualvorteile der [X.] sachlich gerechtfertigt.
(1) Solche Vorteile folgen entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts nicht daraus, dass die Dauer der von dem Bausparer bis zur Zuteilung seines Vertrages zurückzulegenden "Wartezeit"
von dem Verhältnis der jeweili-gen Zuteilungsmasse
zu bestimmten meritorischen Merkmalen seiner Vertrags-abwicklung (Ablauf der Mindestwartezeit, Erreichen der [X.], Anspargrad, Bewertungszahl) abhängt (vgl. dazu [X.]/[X.][X.], [X.] und Bausparkassenverordnung, 5.
Aufl., S.
42
f.) und deshalb eine

zeitnahe

Zuteilung nur dann erfolgen kann, wenn dem [X.] fortlaufend neue Mittel zugeführt werden, indem Bausparer in der Ansparphase [X.] übernehmen sowie in der Darlehensphase Til-gungsleistungen erbringen (Senatsurteil
vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
46 mwN) und die Bausparkasse die genannten meritori-schen Merkmale im Verhältnis zu allen anderen [X.] bewertet und stetig vergleicht.
In der Darlehensphase haben
der aktuelle Bestand der [X.] und die Bewertung des eigenen Vertrages und der übrigen [X.] hinsichtlich der genannten Parameter keine Auswirkungen mehr auf das zu diesem Zeitpunkt zwischen dem Bausparer und der Bausparkasse beste-hende [X.], das sich nach §
488 [X.] richtet. [X.] Vorteile des [X.] in der Darlehensphase aus der fortgesetzten Er-47
48
-
26
-
bringung der genannten Tätigkeiten durch die Bausparkasse, die die Entgelter-hebung rechtfertigen könnten, liegen demnach nicht vor.
(2) Die Revisionserwiderung weist zwar

im Ausgangspunkt zutreffend

darauf hin, dass Bauspardarlehen im Verhältnis zum Marktumfeld bei [X.] vergleichsweise niedrig verzinst sind (vgl. Senatsurteile vom [X.] 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
31 und vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
53 mwN) und dass das Zinsänderungsrisiko im Rahmen des Bausparvertrags von der beklagten Bausparkasse getragen wird, weil deren Kunden nicht nur frei entscheiden können,
ob sie bei beste-hender Zuteilungsreife ein Bauspardarlehen tatsächlich aufnehmen, sondern auch berechtigt sind, ein aufgenommenes Darlehen gemäß §
11 Abs.
7 [X.] jederzeit zu tilgen, ohne hierfür eine Vorfälligkeitsentschädigung bezahlen zu müssen (Senatsurteil vom 8.
November 2016 aaO).
Diesen Vorteilen für [X.] stehen aber nicht unerhebliche Nachteile gegenüber, die dazu führen, dass der mit der [X.] in der [X.] verbundene finanzielle Nachteil bei der gebotenen pauschalisie-renden Gesamtbetrachtung nicht durch den im Vergleich zum Marktumfeld bei Vertragsschluss geringen Nominalzins des Bauspardarlehens und die einseitige Verteilung des [X.] zugunsten der [X.] gerechtfer-tigt ist.
[X.], die sich für den hier in Rede stehenden
Bauspartarif entscheiden, müssen etwa, bevor sie in den Genuss eines aus ihrer Sicht güns-tigen Bauspardarlehens kommen können, bereits bei Abschluss des [X.] eine Abschlussgebühr in Höhe von 1,6% der Bausparsumme nach §
1 Abs.
2 [X.] zahlen. In der Ansparphase
müssen sie zudem hinnehmen, dass ihre Spareinlagen,
bezogen auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Bauspar-49
50
51
-
27
-
vertrags,
nur vergleichsweise niedrig verzinst werden (vgl. Senatsurteile vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR
3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
46 und vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
55). Bei wirtschaftlicher Betrachtungs-weise erwerben sie den in §
1 Abs.
2 BSpkG genannten Rechtsanspruch auf Gewährung eines (niedrig verzinslichen) Bauspardarlehens damit nur dann, wenn sie die Abschlussgebühr bezahlen
und bei Abschluss des [X.] auf eine marktgerechte Verzinsung ihrer Spareinlagen verzichten.
4. Ob die angegriffene Klausel zugleich

wie der Kläger meint

gegen das Transparenzgebot verstößt, bedarf hiernach keiner Entscheidung.

III.
Das angefochtene
Urteil ist daher im erkannten Umfang aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§
563 Abs.
3
ZPO). Der Klage ist [X.]

bis auf einen
geringfügigen Teil des geltend gemachten Zahlungsan-spruchs

stattzugeben.
Der Unterlassungsanspruch aus §
1 [X.] umfasst dabei neben der Pflicht, die Verwendung einer Klausel in Neuverträgen zu unterlassen, auch die Verpflichtung, bei der Durchführung bereits bestehender Verträge die bean-standete Klausel nicht anzuwenden (vgl. Senatsurteile vom 27.
Januar 2015

XI
ZR 174/13, [X.], 519 Rn.
20, vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14, [X.]Z 207, 176 Rn.
34 und vom 8.
November 2016

XI
ZR 552/15, [X.], 87 Rn.
58).
Erfolg hat das Klagebegehren auch hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Erstattung der Abmahnkosten, der seine Rechtsgrundlage in §
5 52
53
54
55
-
28
-
[X.] i.V.m. §
12 Abs.
1 UWG findet (Senatsurteile vom 7.
Juni 2011

XI
ZR 388/10, [X.]Z 190, 66 Rn.
41, vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14, [X.]Z 207, 176 Rn.
34 und vom 8.
November 2016

XI
ZR
552/15, [X.], 87 Rn.
59) und der Höhe nach zwischen den Parteien außer Streit steht. Der [X.] zu den Zinsen folgt aus §
291 [X.]. Ein weitergehender Zinsanspruch aus Verzug wurde nicht schlüssig dargelegt.

Ellenberger
Grüneberg

[X.]

Pamp
Menges
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.12.2013 -
10 O 36/13 -

O[X.], Entscheidung vom
16.06.2015 -
17 U 5/14 -