Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2016, Az. XI ZR 552/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:081116UXIZR552.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

8.
November 2016

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §
305 Abs.
1 Satz
1, §
307 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1, Abs.
3 Satz
1 Bl, [X.], §
488
Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines [X.] enthal-tene formularmäßige Klausel
"§
10 [X.]
Mit Beginn der Darlehensauszahlung wird eine [X.] in Höhe von 2 % des (Darlehensschuld)."
unterliegt nach §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] der richterlichen Inhaltskontrolle und ist im Verkehr mit Verbrauchern gemäß §
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.] unwirksam.
[X.], Urteil vom 8. November 2016 -
XI [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8.
November 2016
durch den Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Ellenberger, [X.]
[X.], Maihold
und
Pamp
sowie die Richterin Dr.
Menges
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des [X.] werden das Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 19.
November 2015 aufgehoben und das Urteil der 6.
Zivilkammer des [X.] vom 21.
Mai 2015 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000

Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an den [X.], zu unterlassen, die nachfolgende oder eine mit dieser inhaltsgleichen
Klausel in Darlehensverträgen zu verwen-den, sofern nicht der Vertrag mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen be-ruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer):
"§
10 [X.]
Mit Beginn der Darlehensauszahlung wird eine [X.] in Höhe von 2
% des Bauspardarlehens

bei der Wahl gemäß §
9
Abs.
3 vor Abzug des Disagios

fällig und dem Bauspardarle-hen zugeschlagen (Darlehensschuld)."
-
3
-
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 260

hieraus
in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen [X.] seit dem 19.
Februar 2015 zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger, ein eingetragener Verein, nimmt nach seiner Satzung [X.] wahr und ist als qualifizierte Einrichtung gemäß §
4 [X.] eingetragen. Die beklagte Bausparkasse verwendet in ihren für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge "Tarif N Fassung Juli 2002" (nachfolgend: [X.]) folgende Bestimmung:
"§
10 [X.]
Mit Beginn der Darlehensauszahlung wird eine [X.] in Höhe von 2
% des Bauspardarlehens

bei der Wahl gemäß §
9
Abs.
3 vor Abzug des Disagios

fällig und dem Bauspardarle-hen zugeschlagen (Darlehensschuld)."
In diesen Bedingungen heißt es unter anderem weiter:
"§
11 Verzinsung und Tilgung des Bauspardarlehens

1
2
-
4
-
(5) Der Bausparer ist berechtigt, jederzeit Sondertilgungen zu leis-"
Der Kläger wendet sich mit seiner der [X.] am 19.
Februar 2015 zugestellten Klage gegen die [X.] in Höhe von 2%. Er ist der [X.], die Klausel sei unwirksam, weil sie einer Inhaltskontrolle nach §
307 [X.] nicht standhalte. Mit der Unterlassungsklage nach §
1 [X.] nimmt er die [X.] darauf in Anspruch, es zu unterlassen, diese oder eine inhaltsgleiche Klausel gegenüber Privatkunden in Darlehensverträgen zu verwenden. Darüber hinaus begehrt er Abmahnkosten in Höhe von 260

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Be-rufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungs-
und Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision
hat Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in [X.], 63
ff. veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

3
4
5
6
-
5
-
Die beanstandete Klausel, deren Kontrollfähigkeit unterstellt, benachteili-ge den Kunden nicht unangemessen. Maßgebend sei nicht das Leitbild eines Darlehensvertrags, sondern das durch Besonderheiten, hauptsächlich durch das [X.] geprägte Leitbild für Bausparverträge, das von einer [X.] ausgehe. Die [X.] sei seit Jahrzehnten [X.] gebräuchlich, was aufgrund von Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Bausparverträgen gerichtsbekannt sei. Der Gesetzgeber habe um die Üb-lichkeit einer solchen Gebühr gewusst und sei dieser nicht entgegengetreten.
Die Einbeziehung der [X.] in die Berechnung des [X.] sei ein Anzeichen dafür, dass der Gesetzgeber sie nicht für [X.] halte. Darüber hinaus habe er die Gebühr dadurch gebilligt, dass er den Abschluss von Bausparverträgen durch eine Bausparprämie, [X.] Leistungen, die Aufnahme in den Kanon staatlich geförderter Altersvor-sorge und durch steuerliche Begünstigungen gefördert habe. Ein vom [X.] im Grundsatz akzeptiertes "Vorgehen"
könne nicht durch die Rechtspre-chung mittels des allgemeinen Rechtsgedankens der Unbilligkeit verboten wer-den.
Das derzeit niedrige Marktzinsniveau und dessen Auswirkungen zeigten, dass der Argumentation des [X.], der Bausparer habe bereits durch den Verzicht auf eine marktkonforme Guthabenverzinsung eine Leistung für den Anspruch auf ein günstiges Festdarlehen erbracht, nicht zu folgen sei. [X.] die [X.], würde diese auf die Abschlussgebühr umgelegt, was zu einer Lastenverschiebung innerhalb der Bauspargemeinschaft zugunsten der-jenigen führen würde, die ein Bauspardarlehen aufnehmen.
Der Umstand, dass die [X.] nicht anteilig zurückerstattet werde, wenn der Bausparer das Bauspardarlehen vor Fälligkeit tilge, führe nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung, weil es dem Bausparer frei stehe, 7
8
9
-
6
-
ob er davon Gebrauch mache. Darüber hinaus entstehe dem vorfällig tilgenden Kunden keine Mehrbelastung, da seine nominale Gesamtbelastung in der [X.] sinke. Höher werde allein der effektive [X.].

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§
1, 3
Abs.
1 Satz
1
Nr.
1 [X.] auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen Klausel.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der beanstandeten Klausel um eine vorformulierte Allgemeine Geschäftsbe-dingung (§
305
Abs.
1 Satz
1 [X.]) handelt, die der Inhaltskontrolle nach §
307
Abs.
1 und 2 [X.] nicht bereits deshalb entzogen ist, weil die [X.] ([X.]) das gesamte Tarifwerk der [X.]n geprüft und genehmigt hat. Die Spezialkontrolle der [X.] durch die [X.] gemäß §§
3, 8 und 9 [X.] (nachfolgend: BSpkG), die auf die Berücksichtigung der Besonderheiten des Bausparvertrags und der Vorschriften des [X.]es ausgerichtet ist, führt zu keiner Einschränkung der Kontrollfähigkeit nach §
307
Abs.
3 [X.] (vgl. hierzu Senatsurteile vom 9.
Juli 1991

XI
ZR
72/90, [X.], 1452, 1454, vom 5.
November 1991

XI
ZR
246/90, [X.], 2055 und vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR
3/10, [X.]Z
187, 360 Rn.
17 f.).
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht indessen die Wirksamkeit der [X.] bejaht.

10
11
12
-
7
-
a) Die Wirksamkeit von formularmäßig in Bauspardarlehensverträgen vereinbarten [X.]en wird in Rechtsprechung und Literatur unter-schiedlich beurteilt.
aa) Nach einer Meinung werden solche Vereinbarungen für zulässig ge-halten, wobei

mit unterschiedlicher Begründung

teilweise schon die Kontroll-fähigkeit der betreffenden Klauseln, jedenfalls aber eine mit diesen verbundene unangemessene Kundenbenachteiligung verneint wird ([X.], BeckRS 2013, 19671; [X.], [X.], 702, 705 ([X.]); [X.], [X.], 1315, 1317 f.; [X.], BeckRS 2009, 18346 ([X.]); [X.], BeckRS 2015, 17013; [X.], [X.], 2165, 2168; [X.], [X.], 1675 f.; [X.], Urteil vom 12.
Juni 2015

5
C 25/15, juris Rn.
20 ff.; [X.]/[X.][X.], [X.] und [X.], 5. Aufl., §
5 [X.]. 31; [X.], [X.] §
307 [X.] 3.09; [X.], [X.], 189, 201; [X.]., [X.], 505, 508 f.; [X.], [X.], 1949, 1954 ff.; Edelmann, [X.] 2015, 653, 654 ff.; [X.], Baus-parkassen-Bedingungen und [X.], 2006, S.
262; Bruchner/[X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
78 Rn.
132).
[X.]) Die Gegenauffassung nimmt an, dass formularmäßige Vereinbarun-gen von [X.]en in Bauspardarlehensverträgen der Inhaltskontrolle unterliegen und [X.] entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen ([X.], Urteil vom 20.
Juni 2013

2-05
O 452/12, juris Rn.
41 f.; AG
[X.], Urteil vom 30.
Juni 2015

1
C 714/15, juris; [X.], [X.], 342, 343 f.; [X.], [X.], 342, 345 f.; Kronen-burg in [X.]/Bamberger, Handbuch zum [X.] und [X.] Bankrecht, 2.
Aufl., §
17 Rn.
19; [X.] in
Herberger/[X.]/
[X.] u.a., [X.], 7.
Aufl., §
488 Rn.
23.2, an[X.] in Rn.
23.4 und 23.5; differenzierend [X.], [X.] 2016, 12, 22).
13
14
15
-
8
-
b) Zutreffend ist die zuletzt genannte Auffassung. Die in §
10 [X.] ge-troffene Regelung zur [X.] unterliegt der Inhaltskontrolle nach §
307
Abs.
1 und 2 [X.] (dazu 3.). Sie hält dieser entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht stand (dazu 4.).
3. Die beanstandete Klausel unterliegt nach §
307
Abs.
3 Satz
1 [X.] der Inhaltskontrolle.
a) §
307
Abs.
3 Satz
1 [X.] beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von [X.] abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart wer-den. Hierunter fallen weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzlich angebotene Sonderleistung. Allerdings kann ein Disagio als zinsähn-liches (Teil-)Entgelt, das neben dem Nominalzins für die zeitweilige Kapitalnut-zung in Gestalt eines Einmalentgelts erhoben wird, einer Inhaltskontrolle entzo-gen sein, wenn es integraler Bestandteil der [X.] ist (Senatsurteile vom 29.
Mai 1990

XI
ZR 231/89, [X.]Z 111, 287, 289, vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn. 23, 42 und vom 16.
Februar 2016

XI
ZR 454/14, [X.], 699 Rn. 23, 29
f. zur Veröffentlichung in [X.]Z
vorgesehen). [X.], die keine echte (Gegen-)Leistung zum Ge-genstand haben, sondern mit denen der [X.] allgemeine Be-triebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich be-gründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden [X.], die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der In-haltskontrolle unterworfen (st. Rspr., Senatsurteile vom 21.
April 2009

XI
ZR
78/08, [X.]Z
180, 257 Rn.
16, vom 13.
Mai 2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 Rn.
24 und vom 16.
Februar 2016

XI
ZR
454/14, [X.], 699 Rn.
23, zur Veröffentlichung in [X.]Z
vorgesehen, jeweils [X.]).
16
17
18
-
9
-
b) Die vom Kläger beanstandete Klausel enthält eine kontrollfähige Preisnebenabrede in diesem Sinne. Nach der in der Klausel getroffenen Rege-lung dient die [X.] der Abgeltung von Verwaltungsaufwand, der für Tätigkeiten der [X.] im Zusammenhang mit den Bauspardarlehen anfällt.
aa) Der Inhalt einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ist durch Ausle-gung zu ermitteln, die der Senat selbst vornehmen kann (Senatsurteile vom 13.
November 2012

XI
ZR
500/11, [X.]Z
195, 298 Rn.
15,
vom 13.
Mai 2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 Rn.
26 und vom 27.
Januar 2015

XI
ZR
174/13, [X.], 519 Rn.
12). Dabei ist, ausgehend von den Verständnismög-lichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten [X.], nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel zu fragen. Sie ist so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen [X.] unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten [X.] verstanden wird (Senatsurteile vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR
3/10, [X.]Z
187, 360 Rn.
29, vom 7.
Juni 2011 -
XI
ZR
388/10, [X.]Z
190, 66 Rn.
21, vom 13.
November 2012

XI
ZR
500/11, [X.]Z
195, 298 Rn.
16 und vom 27.
Januar 2015

XI
ZR
174/13, [X.], 519 Rn.
12).
[X.]) Nach diesen Maßstäben regelt die Klausel ein Entgelt für [X.] der [X.] im Zusammenhang mit den Bauspardarlehen.
[X.] Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung und einer in Recht-sprechung und Literatur vertretenen Auffassung (vgl. [X.], [X.], 129, 131; [X.], Urteil vom 13.
August 2015

2
S 116/15, juris Rn.
13
f.; [X.], Urteil vom 12.
Juni 2015

5
C 25/15, juris Rn.
24
ff.; [X.], [X.], 1675
f.; Bruchner/[X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl.,
§
78 Rn.
132; Edelmann, [X.] 2015, 653, 654; [X.], [X.], 189, 195; [X.], [X.], 1949, 1954 f.) handelt es 19
20
21
22
-
10
-
sich bei der [X.] ausgestalteten [X.] nicht um ein neben dem Zins vereinbartes (Teil-)Entgelt für die Kreditgewährung. Denn das Entgelt für die Zurverfügungstellung der Darlehensvaluta lässt sich [X.] nicht kontrollfrei in ein [X.]es Einmalentgelt und in einen laufzeitabhängigen Zins für die Kapitalüberlassung aufspalten (Senatsurteil vom 13.
Mai 2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 Rn.
45
f. [X.]). Gemäß §
488
Abs.
1 [X.] zählt die Kapitalüberlassung zu den gesetzlich geregelten Haupt-leistungspflichten des Darlehensgebers, die ebenso wie dessen Verpflichtung zur fortdauernden Belassung der Darlehensvaluta im synallagmatischen [X.] zur Zinszahlungspflicht steht. Der laufzeitabhängige Zins ist deshalb im Regelfall nicht nur Entgelt für die Belassung der Darlehensvaluta, sondern mit ihm werden zugleich interne Kosten im Zusammenhang mit der Kapitalüberlas-sung abgegolten. Aus diesem Grund kann eine [X.]e Darle-hensgebühr, wie sie in der von der [X.] hier verwendeten Klausel be-stimmt ist, gemessen an §
488
Abs.
1 Satz
2 [X.] nicht als der Inhaltskontrolle entzogenes Teilentgelt
für die Kapitalüberlassung qualifiziert werden (vgl. [X.] aaO Rn.
46 [X.]). Daran ändert auch die Bezeichnung der Darle-hensgebühr als "Agio" durch die Revisionserwiderung in der mündlichen Ver-handlung nichts, da es sich vorliegend nicht um ein laufzeitabhängiges Entgelt, sondern um eine unabhängig von der tatsächlichen Dauer der Kapitalnutzung anfallende Gebühr handelt (vgl. Senatsurteil vom 16.
Februar 2016

XI
ZR 454/14, [X.], 699 Rn. 23, 29 f. zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen).
(2) Für im Rahmen von Bausparverträgen abgeschlossene Darlehens-verträge gilt insoweit nichts anderes ([X.], Urteil vom 17.
April 2015

10
C 133/15, juris Rn.
39 ff. und [X.], Urteil vom 30.
Juni 2015

1
C 714/15, juris Rn.
20), da Bauspardarlehen als Gelddarlehen (vgl. §
1
Abs.
1 Satz
1 BSpkG) in Form von Tilgungsdarlehen ([X.]/[X.], [X.], Neu-bearb. 2015, §
488 Rn.
546a; MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
491 23
-
11
-
Rn.
49) ebenfalls dem Pflichtenprogramm des §
488
Abs.
1 [X.] unterfallen
([X.] in [X.], Vertragsrecht und [X.], Stand: 30.
Dezember 2011, [X.] Rn.
5). Auch das Bauspar-kassengesetz enthält keine davon abweichenden Regelungen.
Für die Auffassung der Revisionserwiderung, die [X.] stelle eine Gegenleistung für die von der [X.] im Rahmen des Bausparvertrags insgesamt erbrachten ([X.] dar, fehlt schon im Wortlaut der an-gegriffenen Klausel jeglicher Anhaltspunkt. §
10 [X.] spricht von einer "Darle-hensgebühr", die mit Beginn der Darlehensauszahlung fällig wird. Danach wird die Gebühr allein durch die Inanspruchnahme des Bauspardarlehens ausgelöst. Dass sie allgemein der Abgeltung von Hauptleistungen aus dem [X.] insgesamt dienen soll, lässt sich der Klausel gerade nicht entnehmen, zu-mal die Gebühr auch nicht in der Ansparphase, sondern nur dann anfällt, wenn der Bausparer ein Bauspardarlehen tatsächlich aufnimmt.
(3) Die [X.] stellt sich entgegen den Ausführungen der Re-visionserwiderung auch nicht als Vergütung für eine sonstige, rechtlich selbst-ständige, gesondert vergütungsfähige Leistung der [X.] dar.
a) Zutreffend weist die Revisionserwiderung allerdings darauf hin, dass die [X.] der [X.] gemäß §
11
Abs.
5 [X.] berechtigt sind, während der [X.] jederzeit Sondertilgungen zu leisten, ohne hierfür eine Vorfälligkeitsentschädigung bezahlen zu müssen, und dass die Einräumung eines [X.]s im Rahmen eines [X.] eine zusätzlich
angebotene Sonderleistung darstellen kann. Denn eine für eine bestimmte [X.] abgeschlossene, verzinsliche Darlehensschuld

wie die hier vorliegende

kann ohne entsprechende Parteivereinbarung nicht vorzeitig zurückgezahlt werden, sofern kein Kündigungsrecht nach §
489 [X.] besteht 24
25
26
-
12
-
(vgl. zu einer klauselmäßig gesondert vergütungsfähigen Sonderleistung in ei-nem solchen Fall Senatsurteil vom 16.
Februar 2016

XI
ZR
454/14, [X.], 699 Rn.
25 ff.).
b) Für die von der Revisionserwiderung zugrunde gelegte
Auslegung, die [X.] sei Entgelt für das gemäß §
11
Abs.
5 [X.] bestehende Son-dertilgungsrecht der [X.], fehlen aber tragfähige Anhaltspunkte. Die in §
10 [X.] zur [X.] getroffene Regelung weist nämlich keinen Bezug, geschweige
denn ein Gegenseitigkeitsverhältnis zu dem den Kunden nach §
11
Abs.
5 [X.] eingeräumten [X.] auf. Auch in der Be-zeichnung als "[X.]"
kommt nicht zum Ausdruck, dass das Entgelt zur Abgeltung des [X.]s der [X.] erhoben werden sollte.
Zutreffend ist deshalb die Auslegung verschiedener Instanzgerichte ([X.], BeckRS 2013, 19671; [X.], Urteil vom 20.
Juni 2013

2-05 O 452/12, juris Rn.
42; [X.], [X.], 1715, 1717 f.; [X.], Urteil vom 30.
Juni 2015

1
C 714/15, juris Rn.
18 f.), nach der mit der [X.] keine konkrete vertragliche Gegenleistung, sondern Aufwand für Verwaltungstätigkeiten der [X.] abgegolten wird, der bei dieser im Zu-sammenhang mit den Bauspardarlehen anfällt.
Das belegt die von der [X.] selbst gewählte Bezeichnung "Darle-hensgebühr". Bei einer Gebühr handelt es sich regelmäßig um Entgelt für eine konkrete

regelmäßig von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft

erbrachte Leistung. Entsprechend wird auch im allgemeinen Sprachgebrauch als Gebühr ein Betrag bezeichnet, der für eine konkrete Dienstleistung zu entrichten ist (vgl. [X.] online, Stand: 6.
April 2016, Stichwort "Gebühr"). Indem die Beklagte dem Begriff der Gebühr den Zusatz "Darlehen"
vorangestellt hat, wird verdeut-27
28
29
-
13
-
licht, dass die Dienstleistung, für die der Bausparer das Entgelt bezahlen soll, im Zusammenhang mit dem aufgenommenen Bauspardarlehen stehen muss. Eine weitere Konkretisierung der [X.] findet sich in den von der [X.]n verwendeten Geschäftsbedingungen nicht. Danach soll mit der Darle-hensgebühr keine

ungenannt gebliebene

zusätzliche Sonderleistung [X.] werden, sondern Aufwand für Verwaltungstätigkeiten, die von der [X.]n im Zusammenhang mit Bauspardarlehen erbracht werden. Der im [X.] Sprachgebrauch auch verwandte Begriff des [X.] wird im Darlehensrecht ebenso dahin verstanden, dass es sich um eine einma-lige, pauschale Vergütung für den mit der [X.] verbundenen Verwaltungsaufwand der Bank handelt (Senatsurteil vom 13.
Mai 2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 Rn.
28 [X.]).
Zu den Verwaltungsaufwendungen in diesem Sinne gehören [X.], die im Zusammenhang mit der Ausfertigung und Prüfung des [X.], mit der [X.] der Darlehensvaluta und mit Abwicklungs-, Prüfungs-
und Überwachungstätigkeiten nach Vertragsschluss entstehen (vgl. zum Verbraucherdarlehen Senatsurteil vom 13.
Mai 2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 Rn.
29 und zum Bauspardarlehen [X.]/[X.][X.], [X.] und [X.]verordnung, 5.
Aufl., §
5 [X.]. 31), sowie Aufwendungen, die für Tätigkeiten der [X.] im Zusammenhang mit der Kreditsicherung durch Beleihung von Grundstücken anfallen (vgl. schon [X.], [X.], 996, 997), weil die Gewährung von Bauspardarlehen gemäß §
7 BSpkG aF in der Regel nur mit grundpfandrechtlicher Besicherung zulässig ist.
4. Die danach als Preisnebenabrede einzuordnende Klausel zur Darle-hensgebühr hält entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts einer [X.] nicht stand. Sie weicht nach den vom Senat in ständiger Rechtspre-30
31
-
14
-
chung angewendeten Grundsätzen (Senatsurteile vom 13.
Mai 2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 Rn.
66 ff. und XI
ZR
170/13, [X.], 1325 Rn.
71 ff.)
von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab. Dadurch wer-den die [X.] der [X.] auch unangemessen benachteiligt, §
307
Abs.
1 Satz
1,
Abs.
2
Nr.
1 [X.].
a) Die Klausel weicht durch die Festlegung einer [X.]en [X.] von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab.
aa) Das Entgelt für die Gewährung der Möglichkeit zur Kapitalnutzung ist nach dem gesetzlichen Leitbild des §
488
Abs.
1 Satz
2 [X.] laufzeitabhängig ausgestaltet. Dieses Leitbild
ist in [X.] der Disposition des Verwen[X.] Allgemeiner Geschäftsbedingungen entzogen, weil die gesetzliche Regelung einer laufzeitabhängigen Ausgestaltung des Entgelts für die Darlehensgewäh-rung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprä-gung des [X.] darstellt (Senatsurteil vom 13.
Mai 2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 Rn.
67 [X.]).
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sind weiter [X.]n in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung unvereinbar, wenn Aufwand für Tätigkeiten auf den Kunden abgewälzt wird, zu denen der Verwender gesetzlich oder ne-benvertraglich verpflichtet ist oder die er überwiegend im eigenen Interesse er-bringt. Denn es gehört zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts, dass jeder Rechtsunterworfene solche Tätigkeiten zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch hierauf [X.] nur, wenn dies im Gesetz ausnahmsweise beson[X.] vorgesehen ist ([X.]e vom 18.
Mai 1999

XI
ZR
219/98, [X.]Z
141, 380, 385 f., vom 32
33
34
-
15
-
13.
Mai 2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 Rn.
66 [X.] und vom 16.
Februar 2016

XI
ZR
454/14, [X.], 699 Rn.
39).
[X.]) Die in der angegriffenen Klausel geregelte [X.] ist lauf-zeitunabhängig ausgestaltet und weicht daher von dem gesetzlichen Leitbild des §
488
Abs.
1 Satz
2 [X.] ab, das ein laufzeitabhängiges Entgelt für die Darlehensgewährung vorsieht (vgl. Senatsurteile vom 13.
Mai 2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 Rn.
67 f. und vom 16.
Februar 2016

XI
ZR
454/14, [X.], 699 Rn.
40). Weiter ist die Klausel mit diesem Leitbild nicht verein-bar, weil die [X.] nach der maßgebenden Auslegung der Abde-ckung von Aufwand für im Zusammenhang mit Bauspardarlehen stehende Verwaltungstätigkeiten der [X.] dient und folglich Kosten auf deren Kun-den abgewälzt werden, die für Tätigkeiten anfallen, die von der [X.] überwiegend im eigenen Interesse erbracht werden (vgl. hierzu bereits Senats-urteil vom 13.
Mai 2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 Rn.
48 ff.).
[X.] Die angegriffene Klausel ist entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts an dem gesetzlichen Leitbild des Darlehensvertrags und nicht an ei-nem durch Besonderheiten geprägten Leitbild für Bauspardarlehensverträge zu messen. Bei einem Bauspardarlehensvertrag handelt es sich um einen Darle-hensvertrag (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
491 Rn.
49;
[X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2015, §
488 Rn.
546a), dessen [X.] Pflichten in §
488
Abs.
1 [X.] geregelt sind (vgl. [X.] in [X.], Vertragsrecht und [X.], Stand: 30.
Dezember 2011, [X.] Rn.
5). Mithin ist auch für ein Bauspardarlehen nach der gesetzlichen Regelung des §
488
Abs.
1 [X.] das Entgelt laufzeitabhängig zu leisten.

35
36
-
16
-
(2) Keine der Besonderheiten eines Bausparvertrags, etwa die Zuteilung der im Rahmen von Bauspardarlehen durch die [X.] bereitgestellten Finanzmittel aus Bauspareinlagen und Tilgungsleistungen der Bausparer oder die zweckgebundene Gewährung von Bauspardarlehen nur für wohnungswirt-schaftliche Maßnahmen im Sinne des §
1
Abs.
3 BSpkG, begründen für das Bauspardarlehen ein vom allgemeinen Darlehensrecht abweichendes gesetzli-ches Leitbild. Ebenso führt die einen Bausparvertrag kennzeichnende [X.] und Bauspardarlehen (vgl. §
1
Abs.
1 und 2 BSpkG) unabhängig davon, ob man den Bauspardarlehensvertrag bereits mit dem Bau-sparvertrag als (aufschiebend bedingt) abgeschlossen ansieht (so [X.]/
[X.] in Festschrift [X.], 2006, S.
777, 778 f.; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2015, §
488 Rn.
539; MünchKomm[X.]/[X.], 6. Aufl., Vor §
488 Rn.
29; [X.]/[X.][X.], [X.] und [X.], 5. Aufl., §
1 [X.]. 13) oder ob man von einem separaten (späteren) Abschluss des [X.] ausgeht (so [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., Vor §§
488-490 Rn.
27; [X.]/[X.], [X.], 1197, 1198
f.; [X.] in [X.]/Bamberger, Handbuch zum
[X.] und [X.] Bankrecht, 2. Aufl., §
17 Rn.
4; [X.] in [X.], aaO), nicht zu einem bausparspezifisch geprägten gesetzlichen Leitbild für Bauspardarlehen (zutreffend [X.], Urteil vom 30.
Juni 2015

1
C 714/15, juris Rn.
24; [X.], Urteil vom 17.
April 2015

10
C 133/15, juris Rn.
47 ff.; zweifelnd [X.], [X.], 1715, 1718; [X.], [X.], 1315, 1318; [X.], [X.], 505, 508; [X.]., [X.], 189, 195; [X.], [X.] 2016, 12, 20 f.; Edelmann, [X.] 2015, 653, 655). Denn die mit einem Bauspardarlehen verbundenen charakteristischen Haupt-leistungspflichten

die Bereitstellung der Darlehensvaluta einerseits sowie die Erbringung von Zins-
und Tilgungsleistungen andererseits

ergeben sich in beiden Fällen nicht aus speziellen Regelungen des [X.]es, 37
-
17
-
sondern aus §
488
Abs.
1 [X.]. Das allgemeine gesetzliche Programm der Hauptleistungspflichten im Darlehensrecht erfährt durch die bausparvertragliche Verknüpfung von Bauspardarlehen und Bauspareinlagen weder eine Ein-schränkung noch eine Erweiterung.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 7.
Dezember 2010 (XI
ZR
3/10, [X.]Z
187, 360 Rn.
46). Gegenstand dieses Verfahrens war nicht eine Gebühr für den Darlehensvertrag, sondern eine Ab-schlussgebühr, die zu Beginn der Ansparphase bei Abschluss des [X.]s zu zahlen ist. Das dabei geltende Pflichtenprogramm weist keinen Bezug zu §
488
Abs.
1 [X.] und dem sich daraus ergebenden Leitbild eines [X.] auf.
Auch §
5
Abs.
3
Nr.
3 BSpkG begründet kein von §
488
Abs.
1 [X.] ab-weichendes Leitbild für Bauspardarlehen. Nach dieser Vorschrift müssen [X.] über die den [X.] berechneten Kosten und Gebühren in den Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge enthalten sein. Damit wird allerdings kein besonderes, von §
488
Abs.
1 [X.] abweichendes Recht zur Entgelterhebung geregelt (Senatsurteil vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR
3/10, [X.]Z
187, 360 Rn.
39), sodass §
5
Abs.
3
Nr.
3 BSpkG genauso wenig wie den §
491
Abs.
2
Nr.
3, §
492 und §
501 [X.] (vgl. hierzu Senatsurteil vom 13.
Mai 2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 Rn.
68) ein leitbildprägender [X.] beizumessen ist.
Die Bausparer einer Bausparkasse bilden auch kein Sondervermögen oder eine sonstige Bruchteilsgemeinschaft, sodass der bepreiste Aufwand nicht die Erfüllung von eigenen Verwaltungsaufgaben einer solchen Gemeinschaft betrifft (vgl. dazu [X.], Urteil vom 22.
September 2016

III
ZR
264/15, [X.], 2116 Rn.
29 ff.), sondern schließen jeweils eigenständige Spar-
und Dar-38
39
40
-
18
-
lehensverträge mit der Bausparkasse als Kreditinstitut (vgl. §
1
Abs.
1,
Abs.
2 BSpKG). Damit handelt die Bausparkasse bei der Gewährung der [X.] im eigenen Interesse und nicht als Verwalterin eines Sondervermögens der Bausparer.
b) Die Abweichungen der streitigen Klausel von wesentlichen Grundge-danken der gesetzlichen Regelung benachteiligen die Vertragspartner der [X.]n auch unangemessen im Sinne des §
307
Abs.
1 Satz
1,
Abs.
2
Nr.
1 [X.].
Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners wird indi-ziert, wenn eine klauselmäßige Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gegeben ist (Senatsurteile vom 18.
Mai 1999

XI
ZR
219/98, [X.]Z
141, 380, 390, vom 13.
Mai 2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 Rn.
69 und vom 16.
Februar 2016 -
XI
ZR
454/14, [X.], 699 Rn.
43). [X.] Gründe, die die Klausel bei der gebotenen umfas-senden Interessenabwägung (Senatsurteile vom 7.
Mai 1996

XI
ZR
217/95, [X.]Z
133, 10, 15
f., vom 28.
Januar 2003

XI
ZR
156/02, [X.]Z
153, 344, 349, vom 14.
Januar 2014

XI
ZR
355/12, [X.]Z
199, 355 Rn.
45 und vom 16.
Februar 2016, aaO) gleichwohl als angemessen erscheinen lassen, hat die Beklagte weder dargetan noch sind solche ersichtlich. Die Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild sind insbesondere weder sachlich gerechtfertigt noch wird der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt (vgl. Senatsurteile vom 14.
Januar 2014, aaO [X.] und vom 16.
Februar 2016, aaO).
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der [X.] mit der in §
5
Abs.
3
Nr.
3 BSpkG angeordneten Pflicht, den Bausparern berechnete Kosten und Gebühren in die Allgemeinen Bedingungen für [X.] aufzunehmen, die Erhebung von [X.]en in Bauspar-41
42
43
-
19
-
darlehensverträgen nicht zugleich sachlich gebilligt (vgl. zur Abschlussgebühr bereits Senatsurteil vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR
3/10, [X.]Z
187, 360 Rn.
38 f.; zutreffend insoweit auch [X.], [X.], 1949, 1956). Er mag angesichts einer üblichen Vertragspraxis davon ausgegangen sein, dass [X.] in Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge Kosten und Gebüh-ren berechnet werden (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/8089, S.
18). Ein gesetzgebe-rischer Wille, die Rechtswirksamkeit bestimmter Kosten und Gebühren unab-hängig von der Art ihrer Ausgestaltung im Einzelnen zu regeln oder zu billigen, lässt sich aber weder den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. VI/1900, S.
18; BT-Drucks. 11/8089, S.
18) noch der genannten Vorschrift selbst entnehmen (zutreffend daher
[X.], Urteil vom 30.
Juni 2015

1
C 714/15, juris Rn.
26).
Genauso wenig ergibt sich

entgegen der Meinung des Berufungsge-richts

aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber den Abschluss von [X.] durch [X.] und weitere Vergünstigungen fördert, dass er jedwede Gestaltung der [X.] von vornherein billigen wollte. Auch insoweit fehlt es an einem gesetzlichen Anhaltspunkt für einen entspre-chenden Willen des Gesetzgebers.
[X.]) Dass Bauspartarife von der [X.] ([X.]) gemäß §
9 BSpkG zu genehmigen sind, spricht

entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung (vgl. auch Edelmann, [X.] 2015, 653, 656)

ebenfalls nicht für die Angemessenheit der von dem gegenständlichen Bauspartarif umfassten [X.]. Dem steht bereits entgegen, dass der Gesetzgeber Kosten und Gebühren von dem behördlichen Genehmigungsvorbehalt bewusst ausgenommen hat. §
9
Abs.
1 Satz
1 BSpkG nimmt aus diesem Grund keinen Bezug auf §
5
Abs.
3
Nr.
3 BSpkG, der sich mit den Bestimmungen über die Höhe der Kosten und Gebüh-44
45
-
20
-
ren befasst (vgl. BT-Drucks. 11/8089, S.
18). Gemäß §
9
Abs.
1 Satz
4 BSpkG sind [X.] lediglich verpflichtet, der [X.] ihre Regelungen über die Höhe der Kosten und Gebühren anzuzeigen (BT-Drucks. aaO).
Soweit die Revisionserwiderung auf ein Schreiben des Bundesaufsichts-amtes für das Kreditwesen vom 21.
Dezember 1989 (Az. III 8140 (12)) verweist, aus dem sich ergeben soll, dass ein Verzicht auf die [X.] in ge-nehmigten [X.] unzulässig sei, übersieht sie, dass sich dieses Schreiben

ungeachtet seiner Rechtsqualität

nur mit Bausparverträgen mit kommunalen Partnern im [X.] befasst. Dieser Tarif ist hier nicht gegenständ-lich, sodass das genannte Schreiben vorliegend von vornherein keine Relevanz hat. Ohnehin findet nach der seit dem 1.
Januar 1991 geltenden Gesetzeslage keine Kontrolle der in Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge bestimm-ten Gebühren durch die Aufsichtsbehörde gemäß §
8
Abs.
1
Nr.
3 BSpkG in der bis zum 31.
Dezember 1990 gültigen Fassung mehr statt. Seit dem 1.
Januar 1991 sind [X.] lediglich verpflichtet, ihre Regelungen über die Höhe der Kosten und Gebühren gegenüber der Aufsichtsbehörde anzuzeigen (§
9
Abs.
1 Satz
4 BSpkG).
cc) Auch Erwägungen zu einem kollektiven Gesamtinteresse der [X.] rechtfertigen die Erhebung einer [X.]en Dar-lehensgebühr im Rahmen von Bauspardarlehen nicht. Besonderheiten, die sich aus der Rechtsnatur des Bausparvertrags und den Vorschriften des [X.] ergeben, können die materiellen Wertungen im Rahmen der Inhaltskontrolle einer Abschlussgebühr zwar grundsätzlich beeinflussen ([X.]e vom 9.
Juli 1991

XI
ZR
72/90, [X.], 1452, 1454 und vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR
3/10, [X.]Z
187, 360 Rn.
46). Mit der hier gegen-ständlichen [X.] wird aber kein Beitrag zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des [X.] geleistet, der geeignet wäre, die mit 46
47
-
21
-
ihrer Erhebung für den einzelnen Bausparer verbundenen Nachteile aufzuwie-gen.
[X.] Die in der angegriffenen Klausel bestimmte [X.] wird nicht in die dem Kollektiv der Bausparer für die Zuteilung von Bauspardarlehen zur Verfügung stehende Zuteilungsmasse im Sinne
des §
5
Abs.
2
Nr.
2 BSpkG (vgl. hierzu [X.]/[X.][X.], [X.] und Bausparkas-senverordnung, 5. Aufl., §
5 [X.]. 14 und §
6 [X.].
1) gebucht, sondern stellt für die Bausparkasse eine Ertragsposition dar, die deren Jahresergebnis erhöht (zutreffend daher [X.], Urteil vom 17.
April 2015

10
C 133/15, juris Rn.
46). Unmittelbare kollektive Gesamtinteressen, die eine [X.] im Einzelfall rechtfertigen können (vgl. allgemein [X.]/Coester, [X.], Neubearb. 2013, §
307 Rn.
148; [X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., §
307 Rn.
12), nimmt die Beklagte durch die Erhebung der [X.] folglich nicht wahr.
(2) Die [X.] deckt auch nicht

wie die bei Abschluss des Bausparvertrags vom [X.] zu zahlende Abschlussgebühr (vgl. [X.] vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR
3/10, [X.]Z
187, 360 Rn.
46 und 49)

Kosten für Tätigkeiten ab, die von der Bausparkasse im kollektiven [X.] der Bauspargemeinschaft wahrgenommen werden. Nach der hier maß-gebenden Auslegung dient die [X.] dem Ausgleich von [X.] für Verwaltungstätigkeiten der [X.], die von dieser im Zusam-menhang mit den Bauspardarlehen erbracht werden. Es handelt sich um inner-betriebliche Leistungen der Bausparkasse (vgl. [X.]E 109, 172, 177), die mit deren Bepreisung eigenwirtschaftliche Zwecke verfolgt.
Im Schrifttum wird zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass es allen Bausparern zugutekomme, wenn die Bausparkasse ihre Aufgaben im Zusam-48
49
50
-
22
-
menhang mit der Gewährung und Überwachung der Bauspardarlehen ord-nungsgemäß erfülle und hierdurch deren Ausfallwahrscheinlichkeit verringere (vgl. [X.], [X.] 2016, 12, 22), weil sich vertragsgemäße Tilgungsleistun-gen der Bausparer positiv auf die für die Gemeinschaft der Bausparer zur [X.] stehende Zuteilungsmasse auswirkten. Hierbei handelt es sich [X.] lediglich um einen reflexartigen Nebeneffekt (vgl. Senatsurteil vom 13.
Mai 2014

XI
ZR
405/12, [X.]Z
201, 168 Rn.
50), der nicht dazu führt, dass die Beklagte mit der Erhebung der [X.] die Gesamtinteressen des Kollektivs in einem Umfang wahrnimmt, der die Interessen Einzelner [X.] lässt. Die [X.] dient

wie bei einem einfachen Verbraucherdar-lehen

vorrangig der Deckung von klauselmäßig nicht auf die
[X.] überwälzbaren Verwaltungsaufwendungen der [X.] und erhöht damit in erster Linie deren Ertrag.
(3) Die weiter im Schrifttum vertretene Auffassung, die Nachhaltigkeit der Tarifstruktur der [X.] sei neben den Zins-
und Tilgungsleistungen der Bausparer auch von den erhobenen [X.]en abhängig, sodass die Interessen des Einzelnen zur Sicherung der Nachhaltigkeit des jeweiligen Tarifmodells hinter die Gesamtinteressen des Kollektivs zurückzutreten hätten ([X.], [X.], 1949, 1956; ähnlich [X.], [X.], 505, 509), [X.] keiner näheren Erörterung. Das Berufungsgericht hat zu einer solchen Funktion der [X.] innerhalb der hier gegenständlichen Tarifstruktur keine Feststellungen getroffen. Die Revisionserwiderung zeigt auch keinen Vor-trag der [X.] in den Vorinstanzen dazu auf, dass der gegenständliche Bauspartarif ausschließlich bei gesonderter Berechnung der streitigen Darle-hensgebühr nachhaltig marktfähig sei. Insbesondere legt die Beklagte weder
konkret dar, dass die mit ihren Verwaltungstätigkeiten verbundenen tatsächli-chen Kosten gerade die Erhebung einer [X.]en [X.] erfordern, noch dass eine entsprechende Ausweitung der auf das Einlagen-
51
-
23
-
bzw. Darlehensgeschäft bezogenen Zinsspanne im konkreten Bauspartarif zur Finanzierung des Verwaltungsaufwands ausgeschlossen ist.
dd) Die Abweichung der [X.] vom gesetzlichen Leitbild wird schließlich bei der gebotenen pauschalisierenden Gesamtbetrachtung auch nicht durch bausparspezifische Individualvorteile der [X.] sachlich gerechtfertigt.
[X.] Die Revisionserwiderung weist zwar zutreffend darauf hin, dass [X.] im Verhältnis zum Marktumfeld bei Vertragsschluss vergleichs-weise niedrig verzinst sind (vgl. Senatsurteil vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR
3/10, [X.]Z
187, 360 Rn.
31; [X.]E 109, 172, 176; [X.], [X.], 1918, 1922; [X.], Urteil vom 30.
Juni 2015

1
C 714/15, juris Rn.
28; [X.], Urteil vom 17.
April 2015

10
C 133/15, juris Rn.
59; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2015, §
488 Rn.
538) und dass das [X.] im Rahmen des Bausparvertrags von der beklagten Bausparkasse getragen wird, weil deren Kunden nicht nur frei entscheiden können, ob sie bei bestehender Zuteilungsreife ein Bauspardarlehen tatsächlich aufnehmen, son-dern auch berechtigt sind, ein aufgenommenes Bauspardarlehen gemäß §
11
Abs.
5 [X.] jederzeit zu tilgen, ohne hierfür eine Vorfälligkeitsentschädi-gung bezahlen zu müssen (vgl. zum sog. "[X.]
[X.], Urteil vom 14.
Oktober 2015 -
4 [X.]/15, juris Rn.
30; [X.], [X.], 1715, 1719; [X.], [X.], 189, 200; [X.]. [X.], 505, 509; Edel-mann, [X.] 2015, 653, 655).
(2) Diesen Vorteilen für [X.] stehen aber

an[X.] als den Vorteilen für Darlehensnehmer bei Förderdarlehen (vgl. Senatsurteil vom 16.
Februar 2016

XI
ZR
454/14, [X.], 699 Rn.
44 ff.)

nicht unerhebliche Nachteile gegenüber, die dazu führen, dass der mit der [X.] ver-52
53
54
-
24
-
bundene finanzielle Nachteil bei der gebotenen pauschalisierenden Gesamtbe-trachtung nicht durch den im Vergleich zum Marktumfeld bei Vertragsschluss geringen Nominalzins des Bauspardarlehens und die einseitige Verteilung des [X.] zugunsten der [X.] gerechtfertigt ist.
[X.], die sich für den hier gegenständlichen [X.], müssen etwa, bevor sie in den Genuss eines aus ihrer Sicht günsti-gen Bauspardarlehens kommen können, bereits bei Abschluss des [X.]s eine
Abschlussgebühr in Höhe von 1% der Bausparsumme nach §
1
Abs.
3 [X.] zahlen und in der Ansparphase des Bausparvertrags zudem hinnehmen, dass ihre Spareinlagen bezogen auf den [X.]punkt des Abschlus-ses des Bausparvertrags nur vergleichsweise niedrig verzinst werden (vgl. [X.] vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR
3/10, [X.]Z
187, 360 Rn.
46; [X.], Urteil vom 30.
Juni 2015

1
C 714/15, juris Rn.
28; [X.], Urteil vom 17.
April 2015

10
C 133/15, juris Rn.
59; [X.], [X.], 505, 509; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2015, §
488 Rn.
538; Baums in FS No[X.]e, 2009, S.
815, 834; [X.], [X.], 1857, 1858; [X.], [X.], 108, 109; [X.] in [X.], Vertragsrecht und [X.], Stand: 30.
Dezember 2011, [X.] Rn.
1). Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise erwerben sie den in §
1
Abs.
2 BSpkG ge-nannten Rechtsanspruch auf Gewährung eines (niedrig verzinslichen) [X.]s damit nur dann, wenn sie die Abschlussgebühr bezahlen und bei Abschluss des
Bausparvertrags auf eine marktgerechte Verzinsung ihrer Spar-einlagen verzichten.
5. Ob die angegriffene Klausel zugleich

wie der Kläger meint

gegen das Transparenzgebot verstößt, bedarf hiernach keiner Entscheidung.

55
56
-
25
-
III.
Das angefochtene Urteil
ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§
563
Abs.
3 ZPO) und der Klage in vollem Umfang stattgeben.
Der Unterlassungsanspruch aus §
1 [X.] umfasst dabei
neben der Pflicht, die Verwendung einer Klausel in Neuverträgen zu unterlassen, auch die Verpflichtung, bei der Durchführung bereits bestehender Verträge die bean-standete Klausel nicht anzuwenden (vgl. Senatsurteile vom 27.
Januar 2015

XI
ZR
174/13, [X.], 519 Rn.
20 und vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR
166/14, [X.], 35 Rn.
34; [X.], Urteile vom 13.
Juli 1994 -
IV
ZR
107/93, [X.]Z
127, 35, 37
ff. und vom 6.
Dezember 2012

III
ZR
173/12, [X.]Z
196, 11 Rn.
11).
57
58
-
26
-
Erfolg hat das Klagebegehren auch hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Erstattung der Abmahnkosten, der seine Rechtsgrundlage in §
5 [X.] i.V.m. §
12
Abs.
1 UWG findet (Senatsurteile vom 7.
Juni 2011

XI
ZR
388/10, [X.]Z
190, 66 Rn.
41 und vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR
166/14, [X.], 35 Rn.
34) und der der Höhe nach zwischen den Parteien außer Streit steht. Der Ausspruch zu den Zinsen folgt aus §
291 [X.].

Ellenberger

[X.]

Maihold

Pamp

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.05.2015 -
Bi 6 O 50/15 -

O[X.], Entscheidung vom 19.11.2015 -
2 U 75/15 -

59