Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.03.2015, Az. 2 StR 379/14

[X.]:[X.]:[X.]:2015:170315U2STR379.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

I[X.] [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 379/14
vom
17. [X.]ärz 2015
in der Strafsache
gegen

1.

2.
3.

wegen gefährlicher Körperverletzung u.a.

[X.] Leitsatz
[X.]R:
ja
[X.]St:
ja
Nachschlagewerk:
ja
Veröffentlichung:
ja

[X.] Art.
12 Abs.
1
Wird durch Anwendung eines vertypten [X.] die Untergrenze des Strafrahmens einer Strafnorm, die nur Freiheitsstrafe mit erhöhter [X.]indeststrafe [X.], auf das gesetzliche [X.]indestmaß abgesenkt, ist wahlweise auch Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen möglich.

[X.], Urteil vom 17. [X.]ärz 2015 -
2 StR 379/14 -
LG [X.]

Hinweis:

Aufgrund der Berichtigung des Leitsatzes erfolgt Neuverteilung

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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom 4.
[X.]ärz 2015 in der Sitzung am 17.
[X.]ärz 2015, an denen
teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Fischer,

[X.] am [X.]
Dr. [X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr. [X.],
[X.] am [X.]
[X.],

Oberstaatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

aus

in der Verhandlung

als Verteidiger
des Angeklagten [X.]

,
Rechtsanwalt

aus

in der Verhandlung

als Verteidiger der
Angeklagten [X.],
Rechtsanwalt

aus

in der Verhandlung

als Verteidiger des Angeklagten [X.].

,

Justizangestellte

in der Verhandlung,
Justizhauptsekretärin

bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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[X.] und der Staatsanwaltschaft ge-gen das Urteil des [X.]s [X.] vom 6.
Juni 2014 werden verworfen.
Die Angeklagten [X.]

und [X.].

haben jeweils die Kosten ihres Rechtsmittels und die dem Nebenkläger hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die den [X.]

, [X.]

und [X.].

hierdurch entstandenen notwen-digen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten [X.].

und [X.]

jeweils wegen ge-fährlicher Körperverletzung sowie die Angeklagte [X.]

wegen Beihilfe zur ge-fährlichen Körperverletzung und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln verur-teilt, den Angeklagten [X.]

unter Einbeziehung einer Strafe aus einem [X.] Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs [X.]onaten mit Strafaussetzung zur Bewährung, den Angeklagten [X.].

unter Einbeziehung einer Strafe aus einem früheren Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn [X.]onaten, die Angeklagte [X.]

zu einer Gesamtgeldstrafe von 1
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einhundertneunzig Tagessätzen zu je 30
Euro. Auslieferungshaft, die der Ange-klagte [X.]

in R.

erlitten hatte, hat das [X.] im Verhältnis von zwei zu eins auf die gegen ihn verhängte Gesamtfreiheitsstrafe angerechnet. Gegen dieses Urteil richten sich -
jeweils mit der Sachrüge
-
die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Revisio-nen der Angeklagten [X.]

und [X.].

. Die Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.
I.
1. a) Nach den Feststellungen des [X.]s schlug der Angeklagte [X.].

am 1.
Dezember 2012 dem Angeklagten [X.]

vor, einen "Dealer" in [X.] zu überfallen und dessen Drogen und Geld wegzunehmen. Der Angeklagte [X.].

erläuterte, es sei die einfachste Art zu erreichen, dass das Opfer die Wohnungstür öffne, wenn ein [X.]ädchen vor der Tür stehe. Daher zo-gen sie die Angeklagte [X.]

hinzu und weihten sie in den Plan ein. Die Ange-klagte [X.]

klingelte an der Wohnungstür des [X.], während sich die Angeklagten [X.]

und [X.].

daneben verborgen hielten. Der Nebenkläger öff-nete die Tür und sah zuerst nur die Angeklagte [X.]

, die sogleich einige Schritte zurücktrat, um den Angeklagten [X.]

und [X.].

Platz zu machen. Diese stürm-ten auf den Nebenkläger zu und drängten ihn in die Wohnung zurück. Es kam zu einem Handgemenge. Dann nahm der Angeklagte [X.]

den Nebenkläger in den Schwitzkasten und fragte: "Du Dealer, wo Geld?". Der Angeklagte [X.].

trat den Nebenkläger. Dieser erklärte, dass er Polizeibeamter sei, worauf er zwei Faustschläge erhielt. Er erläuterte, in der Küche hänge seine Jacke über einem Stuhl, in der sich sein Ausweis befinde. Einer der Täter
holte aus der Jackenta-sche eine [X.]appe herbei, in der sich eine Bank-
und Kreditkarte sowie Bargeld befanden; ferner entnahm er einer anderen Jacke den Polizeiausweis des [X.]. Nach einem Wortwechsel der Angeklagten rief der Angeklagte [X.]

den anderen Angeklagten zu: "Kein [X.]esser!". Der Nebenkläger erwiderte in 2
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Todesangst "Ihr seid doch verrückt, ich bin Polizeibeamter, das ist die Sache doch nicht wert!".
Darauf erklärte der Angeklagte [X.]

: "Du bist der Verkehrte" und entließ den Nebenkläger aus dem Schwitzkasten. Die Angeklagten gaben ihren [X.] auf und liefen davon. Bank-
und Kreditkarte sowie Bargeld des [X.] ließen sie im Flur der Wohnung zurück (Fall [X.]).
b) Bei einer Durchsuchung der Wohnung der Angeklagten [X.]

am 8.
November 2013 war sie im Besitz von 0,14
g Haschisch, 1,14
g [X.]arihuana, 0,57
g Amphetamin und 0,29
g Cannabis (Fall II.2. der Urteilsgründe).
2. Das [X.] hat die Tat der Angeklagten [X.]

und [X.].

vom 1.
Dezember 2012 als gefährliche Körperverletzung gemäß §§
223, 224 Abs.
1 Nr.
3 und 4 StGB und die Handlung der Angeklagten [X.]

als Beihilfe dazu be-wertet.
Vom Versuch des [X.] seien die Angeklagten [X.]

und [X.].

strafbe-freiend zurückgetreten. Auf die Verwechslung des [X.] mit einem Drogenhändler komme es nicht an. Die Wegnahme des Geldes sei den [X.] nach ihrer Vorstellung weiter möglich gewesen. Die Erkenntnis, dass es sich bei dem Opfer um einen Polizisten handele, habe nicht dazu geführt, dass [X.] beim Rücktritt vom Versuch des [X.] ausgeschlossen gewesen sei. Zwar könne dadurch die Angst der Angeklagten vor Strafverfolgung vergrößert worden sein. Das Absehen von der Vollendung der Wegnahme des [X.] eher auf einer moralischen Wirkung beruht.
Die weitere Tat der Angeklagten [X.]

vom 8.
November 2013 hat die [X.] als Besitz von Betäubungsmitteln abgeurteilt.
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II.
Ein Verfahrenshindernis liegt nicht vor. Entgegen der Annahme der Revi-sion des Angeklagten [X.].

spricht nichts für das Fehlen der sachlichen Zustän-digkeit des [X.]s im Sinne von §
24 Abs.
1 [X.]. Angesichts der [X.] der Angeklagten [X.]

und [X.].

und der Notwendigkeit einer Gesamt-strafenbildung lag die Prognose der Verhängung einer Strafe, die den [X.] des Amtsgerichts gemäß §
24 Abs.
2 [X.] überschreitet (§
24 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.]), nicht außerhalb des Vertretbaren.
III.
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.
a) Die [X.], das [X.] sei zu Unrecht von einem freiwilligen Rück-tritt der Angeklagten vom Raubversuch im Fall II.1. der Urteilsgründe [X.], geht fehl.
aa) Das [X.] hat zutreffend dargelegt, dass der Irrtum der Haupt-täter [X.]

und [X.].

bei der Annahme, dass sie einen Drogenhändler überfie-len, während der Nebenkläger in Wahrheit ein Polizeibeamter war, rechtlich unerheblich ist. Der Raubversuch war unbeendet (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
[X.]ai 1993 -
GSSt 1/93, [X.]St 39, 221, 227 f.). Die Täter konnten ihren Plan, dem Opfer Geld wegzunehmen, auch nach Erkennen des Irrtums weiter durchführen, sahen aber freiwillig davon ab.
Nur wenn die Täter durch einen unvorhergesehenen Umstand psychisch daran gehindert gewesen wären weiter zu handeln, hätte keine Freiwilligkeit vorgelegen (vgl. [X.], Urteil vom 10.
[X.]ai 1994 -
1 StR 19/94, [X.], 428, 429). Eine solche Lage bestand nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststel-lungen des [X.]s nicht. Entscheidend ist auch nicht, wie
der Beweg-7
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grund für den Rücktritt sittlich zu bewerten ist, sondern nur, ob es sich für den Täter um ein zwingendes Hindernis für einen freien Willensentschluss gehan-delt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 13.
Januar 1988 -
2 [X.], [X.]St 35, 184, 186). Das war hier nicht der Fall.
Beim unbeendeten Versuch beschränkt sich der Entschluss, die weitere Tatausführung aufzugeben, auf die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale. Auf außertatbestandliche Beweggründe kommt es nicht an ([X.] aaO, [X.]St 39, 221, 230). Daher ändert die Einlassung des Angeklagten [X.]

, er sei mit der Tatbegehung "nur einverstanden gewesen, weil es sich um einen Drogendealer handeln sollte" und er habe sich auf den [X.] nur eingelassen, weil er "et-was gegen diese Personen
habe", nichts
an der [X.]öglichkeit des späteren Rück-tritts vom Raubversuch.
bb) Für die Angeklagte [X.]

als Gehilfin gilt ebenfalls §
24 Abs.
2 StGB. Auch sie konnte mit strafbefreiender Wirkung von der Teilnahme am [X.] durch einvernehmliches [X.] zurücktreten.
b) Die Entscheidung über die Anrechnung der in R.

erlittenen Auslieferungshaft des Angeklagten [X.]

im Verhältnis von zwei zu eins, weil er nach seiner Darstellung "in einem verliesartigen Keller" untergebracht gewesen und vom [X.] besonders streng behandelt worden sei, ist entgegen der Annahme der Revision sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden. Das Land-gericht hat der Einlassung des Angeklagten [X.]

unter anderem wegen [X.] Betroffenheit insoweit Glauben geschenkt. Dass keine weiteren [X.]aßnahmen zur Sachaufklärung ergriffen wurden, ist aufgrund der alleine er-hobenen Sachrüge nicht zu beanstanden.
c) Die Revision der Staatsanwaltschaft greift nach der Begründung des Rechtsmittels die Verurteilung der Angeklagten [X.]

im Fall II.2. nicht an. Inso-12
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weit ist das Rechtsmittel beschränkt. Es umfasst aber ihre Verurteilung zu einer Einzelgeldstrafe von 180 Tagessätzen wegen Beihilfe zur gefährlichen Körper-verletzung und die Bildung einer Gesamtgeldstrafe
von 190 Tagessätzen. Auch insoweit liegt jedoch kein Rechtsfehler zugunsten der Angeklagten [X.]

vor.
aa) Allerdings benennt das Gesetz sowohl bei dem [X.] gemäß §
224 Abs.
1 StGB als auch bei dem gemäß §§
27 Abs.
2 Satz
2, 49 Abs.
1 StGB gemilderten Strafrahmen jeweils nur Freiheitsstrafe als [X.], nicht die [X.]öglichkeit der Verhängung von Geldstrafe. Gleichwohl stand dem Tatgericht gemäß Art.
12 Abs.
1 [X.] die weitere [X.] zur Verfügung (vgl. SK/[X.]/[X.], StGB,
122. [X.]. 2010,
§
47 Rn.
3). Auf §
47 Abs.
2 StGB kommt es hier nicht an.
Der Gesetzgeber wollte mit der Regelung des Art.
12 Abs.
1 [X.] er-reichen, dass neben der Androhung einer Freiheitsstrafe ohne besonderes [X.]indestmaß stets die wahlweise Androhung von Geldstrafe tritt. Dadurch wird die [X.]öglichkeit eröffnet, in allen diesen Fällen auch Geldstrafen zu verhängen, ohne auf §
47 Abs.
2 StGB zurückgreifen zu müssen (BT-Drucks. 7/550 S.
204). Art.
12 Abs.
1 [X.] kommt deshalb immer dann zur Anwendung, wenn ein Fall
vorliegt, in dem das Gesetz keine erhöhte [X.]indeststrafe vorsieht. Nur für Fälle der Anwendbarkeit eines Strafrahmens mit erhöhtem [X.]indestmaß bleibt alleine §
47 Abs.
2 StGB maßgeblich (vgl. [X.] NStZ 1990, 270, 271).
bb) Entscheidend ist hiernach, ob Art.
12 Abs.
1 [X.] auch [X.] ist, wenn zwar der [X.] des anzuwendenden Straftatbe-stands eine erhöhte [X.]indeststrafe vorsieht, dieser Strafrahmen im Einzelfall aber durch einen vertypten [X.]ilderungsgrund so abgesenkt wird, dass er im Er-gebnis bei der gesetzlichen [X.]indeststrafe beginnt. Im vorliegenden Fall wird der Strafrahmen des §
224 Abs.
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1.
Alt.
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StGB, der Freiheitsstrafe von sechs 16
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[X.]onaten bis zu zehn Jahren vorsieht, gemäß §§
27 Abs.
2 Satz
2, 49 Abs.
1 StGB auf Freiheitsstrafe von einem [X.]onat bis zu sieben Jahren und sechs [X.]o-naten abgesenkt, wonach die [X.] dem gesetzlichen [X.]indestmaß im Sinne von §
38 Abs.
2 StGB entspricht.
Der Senat neigt zu der Ansicht, dass für die Frage, ob eine Strafandro-hung ohne erhöhtes [X.]indestmaß vorliegt, ebenso wie bei §
47 Abs.
2 StGB (vgl. dazu Fischer, StGB,
62.
Aufl.,
§
47 Rn.
12) stets der im konkreten Fall an-zuwendende Strafrahmen maßgeblich ist (s.a. [X.] aaO). Er bejaht diese [X.] jedenfalls für den Fall, dass ein vertypter
[X.]ilderungsgrund eingreift, der zwingend zur Strafrahmenverschiebung nach §
49 Abs.
1 StGB führt und da-nach kein erhöhtes [X.]indestmaß mehr aufweist. Ob dasselbe auch für einen fakultativen [X.]ilderungsgrund oder einen Sonderstrafrahmen für minder schwere Fälle gilt, muss hier nicht entschieden werden. Die [X.] hat das Vorlie-gen eines minder schweren Falles im Sinne von §
224 Abs.
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2.
Alt.
-
rechts-fehlerfrei verneint.
Die Annahme, dass es auf den im Einzelfall anwendbaren Strafrahmen ankommt, entspricht dem [X.]. Der Tatrichter hat bei der Rechtsfol-genentscheidung zuerst über den Strafrahmen, dann über [X.] und [X.] zu entscheiden. Im [X.] an die [X.] steht fest, ob im [X.] Fall ein Strafrahmen gilt, der eine erhöhte [X.]indeststrafe vorsieht oder nicht. Entspricht sodann die Untergrenze des anzuwendenden Strafrahmens dem gesetzlichen [X.]indestmaß im Sinne von §
38 Abs.
2 StGB, so ist nach Wortlaut und Zweck des Art.
12 Abs.
1 [X.] die [X.]öglichkeit der [X.] einer Geldstrafe anstelle von Freiheitsstrafe eröffnet. Das Tatgericht hat dann eine Auswahl zu treffen, ohne dass dabei allerdings ein Vorrang von Geldstrafe vor kurzer Freiheitsstrafe gilt, wie er in §
47 Abs.
2 StGB vorgesehen ist (SK/[X.]/[X.] aaO §
47
Rn.
7c), oder von Freiheitsstrafe, die nach dem 19
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Straftatbestand alleine zur Anwendung kommen soll, vor Geldstrafe, die Art.
12 Abs.
1 [X.] alternativ zur Verfügung stellt. Die Entscheidung über die Straf-art liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Wählt er in die-ser Konstellation eine Geldstrafe, so besteht das Höchstmaß dieser Strafe ge-mäß §
40 Abs.
1 StGB aus 360 Tagessätzen, nicht aus 179 Tagessätzen, wie es nach §
47 Abs.
2 Satz 2 StGB der Fall wäre.
[X.]) [X.]it der Verhängung einer
Einzelgeldstrafe von 180 Tagessätzen we-gen Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung gegen die Angeklagte [X.]

hat das [X.] daher nicht gegen die Bezeichnung der [X.] in §
224 StGB als Freiheitsstrafe verstoßen.
Einer näheren Begründung der Auswahl einer anderen [X.] im Urteil des [X.]s bedurfte es nicht. §
267 Abs.
3 Satz
2 Halbsatz
2 StPO, der in Fällen des §
47 Abs.
2 StGB nur für die Abweichung von der Regel der [X.] einer Geldstrafe anstelle einer kurzen Freiheitsstrafe eine Begründung verlangt, greift auch bei der Anwendung von Art.
12 Abs.
1 [X.] nicht ein, der kein Regel-
und Ausnahmeverhältnis der [X.]en vorsieht.
2. [X.] [X.].

und [X.]

sind unbegründet. Das gilt auch für die Annahme des [X.]s, die Angeklagte [X.]

habe hinsicht-lich der gefährlichen Körperverletzung mit [X.] gehandelt. Dafür [X.] eine Vorstellung von der Haupttat, die im Vorstellungsbild des Gehilfen nur in ihren wesentlichen Grundzügen konkretisiert sein muss (vgl. [X.], Urteil vom 21
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18.
April 1996 -
1 StR 14/96, [X.]St 42, 135, 137 f.). Die [X.] hat [X.] der Sache nach angenommen, dass die Angeklagte [X.]

mit der [X.]ög-lichkeit einer Verletzung des Opfers des gewaltsamen hinterlistigen Überfalls der beiden Haupttäter, den sie unterstützt hat, gerechnet und diesen billigend in Kauf genommen hat. Damit ist der [X.] hinreichend belegt.
Fischer [X.]

Eschelbach

[X.] [X.]