Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.11.2015, Az. I ZR 109/14

[X.]:[X.]:[X.]:2015:191115UIZR109.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

19. November 2015

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
UWG § 4 Nr. 9; ZPO §
945
a)
Die Merkmale und die Gestaltung eines Produkts sind regelmäßig nicht [X.], einen Rückschluss auf seine betriebliche Herkunft zu ermöglichen, wenn es sich bei dem angesprochenen Verkehr um den Endverbraucher handelt und identische Produkte unter
verschiedenen Herstellermarken an-geboten werden.
b)
Zu dem nach §
945 ZPO ersatzfähigen Schaden können Kosten gehören, die dadurch entstehen, dass ein Unternehmen zur Befolgung eines Unterlas-sungsgebots Produkte aus den Vertriebswegen zurückruft.
[X.], Urteil vom 19. November 2015 -
I [X.] -
OLG Oldenburg

[X.]

-
2
-
Der [X.] Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19. November 2015 durch [X.]
Dr.
Büscher,
[X.]
Dr.
Koch, Dr.
Löffler, die Richterin Dr.
[X.] und den Rich-ter Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 29.
April 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien handeln
mit Sonderposten. Die [X.] vertreibt seit dem
Jahr 2004 in [X.] unter anderem unter der Marke "[X.]". Dabei handelt es sich um Pantoffeln aus [X.] mit einer Füllung, die in der Mikrowelle oder im Backofen erwärmt werden kann. Die Pantoffeln wer-den
mit folgendem [X.] vertrieben:
1
-
3
-

Die [X.] bietet identische [X.] selbst und über ihr Ko-operationsunternehmen [X.]

GmbH (im Folgenden: [X.]

) unter weiteren Markennamen und zu unterschiedlichen Preisen am deut-
schen Markt an. Die Klägerin bot im November 2010 ebenfalls [X.] mit folgendem [X.]
an:
2
-
4
-

Die [X.] hält die [X.] der Klägerin für unlautere
Nach-ahmungen
ihres Produkts. Auf ihren Antrag erging gegen die Klägerin mit [X.] des [X.] vom 7.
Dezember 2010 eine einstweilige Verfügung, mit der der Klägerin unter Androhung von [X.] verboten wurde,
Fußwärmer in Gestalt von [X.] aus dem reißfesten, fusselfreien und schwer entflammbaren Material Polarfleece, deren Front durch zwei verti-kale Nähte abgesetzt ist und dadurch vorn zwei Falten geworfen werden, die weiter den Fuß umschließen und an der Ferse geschlossen sind und über eine hufeisenförmige Fußöffnung mit Gummizug sowie über eine der [X.] dienende mit Körnern gefüllte Kammer in der [X.] verfügen, wobei es auf die konkrete Farbe des Fußwärmers nicht an-kommt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] anzubieten, 3
-
5
-
zu bewerben, zu importieren und/oder in den Verkehr zu bringen, wie nachste-hend wiedergegeben:

Die einstweilige Verfügung wurde der Klägerin am selben Tag zugestellt. Auf den Widerspruch der Klägerin wurde sie mit rechtskräftigem Urteil des [X.] vom 16.
Februar 2011 aufgehoben.
Am 7.
Dezember 2010 erwirkte die [X.], gestützt auf ein ihr
zuste-hendes Recht an einem Lichtbild, gegen die Klägerin eine einstweilige Verfü-gung des [X.], mit der der Klägerin untersagt wurde, auf ihren
vorstehend eingeblendeten [X.] das oben links abgebildete Foto zu verwenden.
Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz des Schadens wegen Vollziehung der am 7.
Dezember 2010 ergangenen, [X.] wieder aufgehobenen einstweiligen Verfügung des [X.] geltend, der ihr nach ihrer Behauptung durch die Rückholung von bereits an 4
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-
6
-
den Groß-
und Einzelhandel ausgelieferter Ware und durch den Umstand ent-standen ist, dass sie erhebliche Mengen an [X.] nicht habe ver-kaufen können. Sie hat eine Verurteilung der [X.] zur Zahlung eines [X.] ,
die Feststellung der Verpflichtung der [X.] zum Ersatz des darüber hinausgehenden Schadens sowie die Erstattung vorgerichtlicher Kosten
begehrt.
Das [X.] hat der Klägerin Schadensersatz
für die bis zum Erlass und
der Zustellung der einstweiligen Verfügung noch nicht verkauften Wärme-pantoffeln

nebst Zinsen
zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung
der Klägerin die Klage insgesamt abgewie-sen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei-sung die [X.] beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die [X.] kein Schadensersatzanspruch gemäß §
945 Fall
1 ZPO wegen der Vollziehung
der von dem [X.] Hamburg erlassenen einstweiligen Verfü-gung vom 7.
Dezember 2010 zu. Dazu hat es ausgeführt:
Die einstweilige Verfügung sei zu Recht erlassen worden und hätte
nicht aufgehoben werden dürfen. Der [X.] habe ein Unterlassungsanspruch
gemäß §§
8, 3, 4 Nr.
9 Buch[X.]
a UWG gegen die Klägerin zugestanden. Die eine erwärmbare Körnerfüllung enthaltenden Pantoffeln der [X.] seien aufgrund ihrer typischen Gestaltung wettbewerblich eigenartig. Am Vorliegen einer Herkunftstäuschung könnten keine ernsthaften Zweifel bestehen. Den [X.] der Parteien sei zu entnehmen, dass es sich nach der äuße-7
8
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-
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-
ren Gestaltung um identische Produkte handele. Dieser Beurteilung stehe das die einstweilige Verfügung aufhebende Urteil des [X.] vom 16.
Februar 2011 nicht entgegen. Das über den Schadensersatzanspruch ent-scheidende Gericht sei nicht an das die einstweilige Verfügung aufhebende Ur-teil des Verfügungsverfahrens
gebunden.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen [X.] kann ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.] nicht verneint werden.
1. Nach §
945 Fall
1 ZPO ist die Partei, die eine von Anfang an [X.] einstweilige Verfügung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus deren Vollziehung entsteht. Die Vorschrift des §
945 ZPO beruht auf dem Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel auf Gefahr des Gläubigers er-folgt ([X.], Urteil vom
10.
Juli 2014 -
I
ZR 249/12, [X.], 196 Rn. 14 = [X.], 209 -
Nero).
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
war die von der [X.] erwirkte einstweilige Verfügung vom 7.
Dezember 2010 von Anfang an ungerechtfertigt.
a)
Im Streitfall kann dahinstehen, ob die einstweilige Verfügung bereits deshalb als von Anfang an ungerechtfertigt im Sinne des §
945 ZPO anzusehen ist, weil das [X.] Hamburg diese Verfügung durch rechtskräftiges Urteil vom 16.
Februar 2011 aufgehoben hat.
Von
einer entsprechenden Bindungs-wirkung sind das [X.] ([X.], 236, 237; 59, 355, 359) und der Bun-desgerichtshof in älteren Entscheidungen ausgegangen (vgl. [X.], Urteil vom 10
11
12
13
-
8
-
4.
Dezember 1973 -
VI
ZR
213/71, [X.]Z 62, 7, 10
f.; Urteil vom 20.
März 1979
-
VI ZR
30/77, [X.]Z 75, 1, 5; Urteil vom 26.
März 1992 -
IX
ZR
108/91, NJW 1992, 2297; für eine Bindung an das im Hauptsacheverfahren ergangene Urteil [X.], Urteil vom 7.
Juni 1988 -
IX
ZR 278/87, [X.], 3268
f.).
Der Senat hat die umstrittene Frage, ob
eine Entscheidung im summarischen Verfahren, durch die eine einstweilige Verfügung (formell rechtskräftig) als unbegründet aufgehoben worden ist, das Gericht im [X.] bindet, bislang offengelassen (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Dezember 1954 -
I
ZR 262/52, [X.]Z 15, 356, 358 f. -
Progressive Kundenwerbung; Urteil vom 28.
November 1980
-
I
ZR 182/78, NJW 1981, 2579, 2580
= WRP 1981, 269 -
Fotoartikel I; Urteil vom 7.
Juli 1994 -
I
ZR 63/92, [X.]Z 126, 368, 374
-
Fortsetzungsverbot; Urteil vom 15.
Januar 1998 -
I
ZR
282/95, [X.], 1010, 1011 = WRP 1998, 877 -
WINCAD).
Diese Frage muss auch im Streitfall nicht entschieden werden.
b)
Nach der Annahme des Berufungsgerichts hat das [X.] Ham-burg die einstweilige Verfügung zu Recht erlassen und fälschlicherweise mit rechtskräftigem Urteil vom 16.
Februar 2011
wieder aufgehoben, weil der [X.] der im Verfügungsverfahren verfolgte Unterlassungsanspruch gemäß §
8 Abs.
1, §§
3, 4 Nr.
9 Buch[X.]
a UWG nach Ansicht des Berufungsgerichts zustand. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Der Vertrieb einer Nachahmung ist
nach §
4 Nr.
9 UWG wettbe-werbswidrig, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart auf-weist und besondere Umstände -
wie eine vermeidbare Täuschung
über die be-triebliche Herkunft (§
4 Nr.
9 Buch[X.] a UWG) oder eine unangemessene Aus-nutzung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (§
4 Nr.
9 Buch[X.]
b UWG) -
hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbe-14
15
-
9
-
werblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die be-sonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begrün-den und umgekehrt ([X.], Urteil vom 28. Mai 2009 -
I
ZR 124/06, [X.], 80 Rn.
21 = [X.], 94 -
LIKEaBIKE; Urteil vom 24.
Januar 2013
-
I [X.], [X.], 951 Rn. 14 = [X.], 1188 -
Regalsystem; Ur-teil vom 17. Juli 2013 -
I [X.], [X.], 1052 Rn. 15 = [X.], 1339 -
Einkaufswagen III).
[X.]) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Beson-derheiten hinzuweisen ([X.] Rspr.; [X.], [X.], 80 Rn. 23 -
LIKEaBIKE; [X.], Urteil vom 15. April 2010
I
ZR 145/08, [X.], 1125 Rn.
21 = [X.], 1465
Femur-Teil; [X.], [X.], 951 Rn. 19 -
Regalsystem; [X.], 1052 Rn. 18 -
Einkaufswagen III; [X.], Urteil vom 22.
Januar 2015 -
I
ZR 107/13, [X.], 909 Rn. 10 = [X.], 1090 -
Exzenterzähne). Ein [X.] hat keine wettbewerbliche Eigenart, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem be-stimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (vgl.
[X.], Urteil vom 8.
November 1984 -
I
ZR
128/82, [X.], 876, 878 = [X.], 397
-
Tchibo/Rolex
I; Urteil vom 11.
Januar 2007 -
I
ZR
198/04, [X.], 795 Rn.
28 = [X.], 1076 -
Handtaschen; [X.], [X.], 909 Rn.
11
-
Exzenterzähne). Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es zwar nicht darauf an, ob der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Her-steller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (vgl. [X.], Urteil
vom 15. September 2005 -
I [X.], [X.], 79 Rn. 36 = [X.], 75
16
-
10
-
-
Jeans I; Urteil vom 24. Mai 2007 -
I [X.], [X.], 984 Rn. 23 und 32 = [X.], 1455 -
Gartenliege; [X.], [X.], 909 Rn. 11 -
Exzenter-zähne).
cc) Ob dem Berufungsgericht bei der Frage der wettbewerblichen Eigen-art der in Rede stehenden Modelle der [X.], bei der Einschätzung des Grades der Übereinstimmung des Modells der [X.] auf der einen und der angegriffenen Ausführungsform der Klägerin auf der anderen Seite sowie bei dem Merkmal einer vermeidbaren Herkunftstäuschung ein Rechtsfehler [X.] ist, kann im Streitfall allein anhand des bei den Akten befindlichen Fo-tomaterials und der Beschreibung der Produkte der Parteien im Urteil des [X.]s
Hamburg im Verfügungsverfahren beurteilt werden. Zwar unterlie-gen der Beurteilung durch das Revisionsgericht nach §
559 Abs.
1 Satz
1 ZPO auch zu den Prozessakten gereichte Anlagen, Produkte und Modelle, die vom Berufungsgericht konkret in Bezug genommen worden sind (vgl. [X.], [X.], 795 Rn. 23 -
Handtaschen; [X.], 1052 Rn.
31
f. -
Einkaufs-wagen
III). Das Berufungsurteil enthält eine solche Bezugnahme auf die ([X.] der Parteien jedoch nicht. Das Berufungsgericht hat seiner Beur-teilung vielmehr ausschließlich die [X.] der Parteien und die [X.] der Produkte durch das Gericht
des Verfügungsverfahrens
zugrun-de gelegt. Dagegen hat die Revision keine Beanstandungen erhoben.
dd) Das [X.] Hamburg hat in seiner die einstweilige Verfügung aufhebenden Entscheidung die [X.] der [X.] dahingehend beschrieben, dass sie aus [X.] hergestellt und an die Form eines geschlossenen [X.] angelehnt seien. Vorn an der Front des [X.]s liefen von der Sohle ausgehend zwei Nähte zusammen, dadurch werde die Front besonders betont. Von der Fußöffnung über den Spann gebe es bei den "[X.]" eine quer laufende Doppelnaht, die eine Art Steg bilde. Daran schlie-17
18
-
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-
ße sich nach hinten eine hufeisenförmige Fußöffnung an, die über einen Gum-mizug gedehnt werden könne und den Fuß beim Tragen zur Gänze umschlie-ße. Es sei eine herausnehmbare mit Körnern befüllte Innensohle im [X.] vor-handen, diese werde durch zwei Klettverschlüsse gehalten. Diese Gestaltung gebe den "[X.]" die Gestaltung eines typischen [X.]. Es bestünden schon Zweifel, ob die Gestaltung der "[X.]" der [X.] überhaupt her-kunftshinweisend wirken könnten; jedenfalls scheide eine betriebliche Eigenart aus Rechtsgründen aus, weil die [X.] nicht glaubhaft gemacht habe, dass die von der [X.] und der [X.]

vertriebenen [X.] von
einem einzigen Herstellerunternehmen stammten. Eine Herkunftstäuschung scheide auch deshalb aus, weil in gleicher Weise wie die "[X.]" der [X.] gestaltete [X.] mit unterschiedlichen Marken versehen seien. So vertreibe die [X.] ihre [X.] unter den Marken "[X.]", "[X.]", "[X.]", "Pedi-Wohl", "[X.]" und "[X.].". Die [X.]

verwende die
Bezeichnungen
"[X.]", "Monopol-[X.]"
und
"Kyrotherm [X.]". Da den angesprochenen Verkehrskreisen, zu denen der Vorsitzende der Kammer gehöre, die Lieferverhältnisse nicht bekannt seien und sie nicht wüssten, dass die Produkte möglicherweise von nur einem oder zwei Herstellerunternehmen hergestellt würden, würden sie annehmen, dass hinter jeder Marke ein anderes Herstellerunternehmen stehe.

ee) Das Berufungsgericht ist dem nicht gefolgt. Es hat angenommen, das Besondere an den "[X.]" der [X.] sei, dass sie zwar wie typische Hausschuhe aussähen, aber keine seien, sondern eine Körnerfüllung enthiel-ten, die erwärmt werden könne. Sie wiesen eine typische Gestaltung auf, die das [X.] Hamburg im Einzelnen beschrieben habe. Dass [X.] immer diese äußere Gestaltung aufwiesen, sei nicht festzustellen. Auf dem Markt seien abweichende Gestaltungen zu finden, wobei die im [X.] ange-botenen Körnerpantoffeln ganz überwiegend die der [X.] unter ihren ver-19
-
12
-
schiedenen Markennamen seien. Der Umstand, dass die mit der [X.] ko-operierende [X.]

identische Produkte wie die [X.] vertreibe, stehe
der Annahme nicht entgegen, dass der Verkehr mit der äußeren Gestaltung der [X.] [X.] verbinde. Die [X.] und die [X.]

würden in Kooperation miteinander tätig werden, indem die [X.] Dis-
counter beliefere, während die [X.]

die Pantoffeln über Apotheken,
[X.] und Weihnachtsmärkte vermarkte. Gegen eine Herkunfts-täuschung spreche weiter nicht
der Umstand, dass sowohl die [X.] als auch die [X.]

die Körnerpantoffeln unter verschiedenen Marken vertrie-
ben. Dem kann nicht zugestimmt werden.
ff) Ohne Erfolg beruft sich die Revision allerdings darauf, dass die gestal-terischen Merkmale der "[X.]" der [X.] schon für sich nicht geeignet seien, die Annahme wettbewerblicher Eigenart zu tragen.
(1) Zu Recht hat das Berufungsgericht bei der Beurteilung der wettbe-werblichen Eigenart des Produkts der [X.] nicht auf die Gestaltung von Hausschuhen abgestellt, sondern darauf, dass die "[X.]" der [X.] zwar wie typische Hausschuhe aussehen, aber als solche nicht benutzt werden können. Wie sich aus der zweiten Seite des vom Berufungsgericht in Bezug genommenen [X.]s der [X.] ergibt, können die Wärmepantof-feln nicht zum Laufen
verwendet werden. Bei ihnen handelt es sich um Fuß-wärmer in der äußeren Gestaltung eines [X.]. Sie stehen deshalb nicht in Konkurrenz zu gewöhnlichen Hausschuhen, sondern zu Produkten
anderer Hersteller
zum Erwärmen der Füße. Das Besondere an dem Produkt der [X.] ist der Umstand, dass die "[X.]" eine Körnerfüllung enthalten, die mit normalen Küchengeräten erwärmt werden kann und die eine besondere wärmende
Wirkung entfaltet.

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21
-
13
-
(2) Ohne Erfolg beruft sich die Revision demgegenüber darauf, dass sich der Verkehr grundsätzlich nur an den äußeren Gestaltungsmerkmalen einer Ware orientieren kann (vgl. [X.], Urteil
vom
7.
Februar 2002 -
I
ZR 289/99, [X.], 820, 822 = [X.], 1054 -
Bremszangen). Nicht erforderlich ist es, dass die Verbraucher die Besonderheiten, die eine Gestaltung des [X.] gerade im Gebrauch aufweist, bereits auf den ersten Blick erkennen ([X.], [X.], 984 Rn. 21 -
Gartenliege).
Bei dem Produkt der [X.] handelt es sich um einen Fußwärmer in Gestalt eines [X.]. Dies ist für den angesprochenen Verkehr ohne weiteres erkennbar, weil es eine der [X.] dienende, mit Körnern befüllte Kammer in der herausnehmba-ren Innensohle enthält.
(3) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], die festgestellte typische Gestaltung der [X.]
der [X.] unterscheide diese von Produkten
anderer Hersteller. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ästhetische
Merkmale eines Produkts seine wettbewerbliche Eigenart begründen
können, wenn sie sich eig-nen, es von vergleichbaren Produkten anderer Hersteller abzugrenzen. Die [X.] stellt nicht in Abrede, dass abweichende Gestaltungen von Wärmepantof-feln, insbesondere solche mit sockenähnlich verlängertem Schaft, existieren. Das Berufungsgericht hat deshalb nicht der frei benutzbaren Produktidee der [X.] eine wettbewerbliche Eigenart zugemessen, sondern im Produktbe-reich der [X.] der äußeren Gestaltung des Produkts der [X.] eine Eignung als Herkunftshinweis beigemessen.
(4) Zu Unrecht macht die Revision geltend, dass die von der [X.] eingesetzten Gestaltungsmerkmale gemeinfreie technische Merkmale seien. Technisch notwendige Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus tech-nischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, können aus Rechts-22
23
24
-
14
-
gründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher
-
nicht oder nicht mehr unter [X.] stehender -
Gestaltungs-merkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Handelt es sich dagegen nicht um technisch notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen [X.] sind, können sie eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus ei-nem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätser-wartungen verbindet
([X.] Rspr.;
[X.], [X.], 80 Rn. 27 -
LIKEaBIKE; [X.], 951 Rn. 19 -
Regalsystem; [X.], 1052 Rn. 18 f. -
Ein-kaufswagen III). Soweit die Revision geltend macht, die äußere Form
der [X.], die insbesondere bei Sportschuhen oder anderen Pantoffeln weit verbreitet sei, sei durch die Anatomie des Fußes bedingt und erforderlich, um den Füßen einen gewissen Halt zu geben, berücksichtigt sie
nicht, dass die [X.] nicht beim Laufen im häuslichen Bereich verwendet werden können, sondern wegen der vorhandenen Körnerfüllung hierzu
nicht geeignet sind. Das Produkt der [X.] dient allein dazu, kalte Füße zu wärmen,
und wird im Sitzen oder Liegen getragen. Dafür ist eine äußere Gestaltung in Form eines Sport-
oder [X.] technisch nicht erforderlich.
gg) Die Revision beanstandet jedoch mit Erfolg
die Annahme des [X.], die Merkmale und Gestaltung des Produkts der [X.] seien
trotz der unterschiedlichen Marken, unter denen die Erzeugnisse auf den Markt gebracht werden, geeignet, dem Verkehr einen Rückschluss auf seine betriebli-che Herkunft zu ermöglichen.
(1) Das [X.] Hamburg ist
im Verfügungsverfahren
davon ausge-gangen, dass es sich bei dem angesprochenen Verkehr um den Endverbrau-25
26
-
15
-
cher handelt
und dass dieser annehmen wird, hinter jeder Marke stehe ein [X.] Hersteller. Dass diese Beurteilung unrichtig wäre, hat das Berufungsge-richt nicht festgestellt. Auf dieser Grundlage fehlt für seine Annahme, der [X.] identischer Produkte unter verschiedenen Markennamen stehe der [X.] nicht entgegen, die [X.] stammten von einem einzigen Hersteller oder miteinander verbundenen
Unternehmen, die tatsächli-che Grundlage. Werden identische Produkte unter verschiedenen [X.] und zu unterschiedlichen Preisen angeboten, besteht -
wenn es sich bei dem angesprochenen Verkehr um den Endverbraucher handelt -
regelmä-ßig
keine Veranlassung anzunehmen, dass die Produkte vom selben
Hersteller stammen. Da
es die Funktion der Marke ist, dem Verkehr die Ursprungsidentität des damit gekennzeichneten Produkts zu garantieren
([X.] Rspr.;
vgl. [X.], [X.] vom 9.
Juli 2015 -
I [X.]/13, [X.], 1012 Rn 10 = [X.], 1108 -
Nivea Blau), wird der Verkehr vielmehr annehmen, dass verschiedene Marken auf eine unterschiedliche betriebliche Herkunft der entsprechend ge-kennzeichneten Produkte hinweisen.
(2) Zwar kann es für die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart un-schädlich sein, wenn der Verkehr aufgrund verschiedener Kennzeichen davon ausgeht, es handele sich bei dem beanstandeten Produkt um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden zu ihm zumin-dest lizenz-
oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen. Ob diese Annahme
im jeweiligen Streitfall gerechtfertigt
ist, hängt jedoch von der tatrichterlichen Wür-digung der relevanten Umstände des Einzelfalls ab (vgl. zur vermeidbaren Her-kunftstäuschung [X.], Urteil vom 19.
Oktober 2000 -
I
ZR 225/98, [X.], 443, 445 f. = WRP 2001, 534 -
Viennetta; Urteil vom 2.
April 2009 -
I [X.], [X.], 1073 Rn.
15 = [X.], 1372 -
Ausbeinmesser). Das [X.] ist davon ausgegangen, dass der angesprochene Verkehr hinter jeder Marke ein anderes Herstellerunternehmen vermutet. Abweichendes hat 27
-
16
-
das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dafür ist im Streitfall auch nichts ersicht-lich. Die Revisionserwiderung macht Gegenteiliges ebenfalls nicht geltend.
(3) Danach ist ausgeschlossen, dass die angesprochenen [X.] die verschiedenen Marken, mit denen die von der [X.] und der
[X.]

vertriebenen [X.] gekennzeichnet sind, als Handels-
marken auffassen, hinter denen ein Hersteller steht (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 2.
April 2009 -
I
ZR
144/06, [X.], 1069 Rn.
16 bis 18 = [X.], 1505 -
Knoblauchwürste; [X.], [X.], 909 Rn.
14 -
Exzenterzähne).
Nichts anderes ergibt sich aus der Senatsentscheidung "Gartenliege" ([X.], 984). Im dort entschiedenen Fall hatte die Klägerin ihre
Gartenliege kleineren Anbietern geliefert, die die Liege unter ihrer eigenen Marke oder als Eigenpro-dukte vertrieben hatten. Dies
geschah jedoch nicht in großen Stückzahlen und war schon deshalb ungeeignet, die Auffassung des Verkehrs hinreichend zu beeinflussen. Auch der Umstand, dass die dortige [X.] in mehreren aufei-nanderfolgenden Jahren in ihren zahlreichen Filialen die in Streit stehenden Gartenliegen unter ihrer Eigenmarke vertrieben hatte, stand der Annahme nicht entgegen, dass der angesprochene Verkehr angesichts der verwendeten [X.] hiermit [X.] verband. Nach den im dortigen Fall maßgeblichen Feststellungen lag es für maßgebliche Teile des Verkehrs nahe anzunehmen, die [X.] vertreibe die Waren von Fremdherstellern ([X.], [X.], 984 Rn. 26 f.
-
Gartenliege). Dass im Streitfall ein ver-gleichbarer Sachverhalt vorliegt, hat das Berufungsgericht gerade nicht [X.] und ist auch nicht anzunehmen.
c)
Ein Unterlassungsanspruch nach §
8 Abs.
1, §§
3, 5 Abs.
2 UWG [X.] ebenfalls nicht. Nach §
5 Abs.
2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irre-führend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungs-28
29
-
17
-
gefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder ei-nem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Dies kommt im Streitfall nur in Betracht, wenn die angesprochenen Verbraucher trotz der [X.], unter denen die in Rede stehenden Originalprodukte vertrie-ben werden, allein anhand der äußeren übereinstimmenden Merkmale davon ausgehen, diese stammten von einem Hersteller oder aus der Produktion mit-einander verbundener Unternehmen. Das ist gerade nicht der Fall. Die Revisi-onserwiderung zeigt Gegenteiliges ebenfalls nicht auf.
II[X.] [X.] kann danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
1. Da der [X.] kein den Erlass der einstweiligen Verfügung rechtfer-tigender Unterlassungsanspruch zugestanden hat, ist von einem dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß §
945 Fall
1 ZPO auszugehen.
2. Das Berufungsgericht wird deshalb zu prüfen haben, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in der von ihr geltend gemachten Höhe zusteht.
a) Dabei kann ein Schaden der Klägerin wegen der durch die [X.] bereits ausgelieferter [X.] aus dem Einzel-
und Großhandel verursachten Kosten entgegen der Ansicht des [X.]s nicht von [X.] verneint werden.
aa) Die Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlas-30
31
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34
-
18
-
sung derartiger Handlungen, sondern auch die Vornahme möglicher und zu-mutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst
([X.], Urteil vom 28.
Januar 1977 -
I
ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 616 -
Gebäudefas-sade; vgl. [X.], Urteil vom 18.
September 2014 -
I
ZR 76/13, [X.], 258 Rn.
63
f. = [X.], 356 -
CT Paradies; Urteil vom 30.
Juli 2015
-
I
ZR 250/12, [X.], 331
Rn.
28
f. -
Piadina-Rückruf).
[X.]) Der Klägerin war durch die einstweilige Verfügung des [X.] vom 7.
Dezember 2010 verboten worden, ihre [X.] an-zubieten, zu bewerben, zu importieren und/oder in den Verkehr zu bringen. In Befolgung dieses Verbots war die Klägerin nicht nur verpflichtet, den weiteren Vertrieb ihrer noch nicht verkauften [X.] einzustellen. Es oblag ihr auch, bereits an den Groß-
und Einzelhandel verkaufte [X.] zu-rückzurufen.
b) Das Berufungsgericht wird jedoch zu prüfen haben, ob der Klägerin durch die ungerechtfertigte einstweilige Verfügung des [X.] vom 7.
Dezember 2010 wegen des Rückrufs bereits ausgelieferter
Ware mög-licherweise deshalb kein nach §
945 ZPO zu ersetzender Schaden entstanden
ist, weil sie aus anderen Gründen zum Rückruf verpflichtet war.
aa) Der Klägerin war durch die einstweilige Verfügung des [X.] vom selben Tag untersagt
worden, auf ihren [X.] das Foto der [X.] zu verwenden. Diese Untersagung verpflichtete sie
nach den vorstehend genannten Grundsätzen
nicht nur, in Zukunft die Verwendung des Fotos zu unterlassen. Sie hatte auch zumutbare Anstrengungen zu unter-nehmen, dafür Sorge zu tragen, dass der [X.] bei bereits ausgelie-ferter Ware ausgetauscht wird.
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[X.]) Wenn diese Verpflichtung zur Folge gehabt hätte, dass sie die bereits ausgelieferten [X.] hätte zurückrufen müssen, wäre ihr in den Rückrufkosten bestehender Schaden nicht ersatzfähig. Ein nach §
945 ZPO zu ersetzender Schaden ist nicht entstanden, wenn der durch die Vollziehung einer ungerechtfertigt ergangenen einstweiligen Verfügung Betroffene ohnehin mate-riell-rechtlich verpflichtet
ist, das ihm durch die einstweilige Verfügung untersag-te Verhalten zu unterlassen (vgl. [X.]Z 15, 356, 358 f. -
Progressive Kunden-werbung; [X.]Z 126, 368, 374 f. -
Fortsetzungsverbot; [X.], Urteil vom 20. Juli 2006 -
IX ZR 94/03, [X.]Z 168, 352 Rn. 27). In einem solchen Fall entfällt nicht die Kausalität zwischen der Vollziehung der einstweiligen Verfügung und der Einstellung des darin untersagten Verhaltens, für die es allein auf die reale Ur-sache des haftungsbegründenden Ereignisses ohne Berücksichtigung von Er-satzursachen ankommt (vgl. [X.]Z 168, 352 Rn. 22). Ein Ersatz der durch Voll-ziehung einer ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung erlittenen Vermö-genseinbuße scheidet aber aus normativen Gründen aus (vgl. Fischer in Prüt-ting/Gehrlein, ZPO, 7. Aufl., §
945 Rn. 11; [X.]/[X.], Der [X.]-prozess, 7. Aufl., [X.]. 62 Rn. 29). Ein Betroffener soll im Wege des [X.] keine Kosten ersetzt bekommen, die ihm auch bei [X.] Verhalten des Schädigers auf jeden Fall entstanden wären (vgl. [X.]Z 15, 356, 359 -
Progressive Kundenwerbung; [X.], Urteil vom 28.
Januar 1986 -
VI [X.], NJW 1986, 1486, 1487; [X.], [X.], 331 Rn. 15 -
Piadina-Rückruf).
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cc) Der [X.] als Schädigerin obliegt die Beweislast dafür,
dass der von der Klägerin wegen des Warenrückrufs geltend gemachte Schaden infolge der vom [X.] Oldenburg erlassenen einstweiligen Verfügung auch ent-standen wäre, wenn die einstweilige Verfügung des [X.] vom 7.
Dezember 2010 nicht ergangen wäre. Der Schädiger trägt die Beweislast dafür, dass der Schaden -
in vollem Umfang -
auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten wäre
(vgl. [X.], Urteil vom 15.
März 2005 -
VI
ZR 313/03, [X.], 1718, 1719).

Büscher
Koch
Löffler

[X.]
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.07.2013 -
14 O 522/11 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 29.04.2014 -
6 [X.] -

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