Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.11.2003, Az. KZR 38/02

Kartellsenat | REWIS RS 2003, 890

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[X.] DES VOLKESURTEILKZR 38/02Verkündet am:4. November 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] und [X.]I[X.] § 19 Abs. 1, § 33Beeinträchtigt ein marktbeherrschendes Unternehmen unter mißbräuchlicherAusnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung die [X.]möglich-keiten anderer Unternehmen auf einem von ihm nicht beherrschten [X.],steht ein Unterlassungsanspruch auch demjenigen Unternehmen zu, das sei-nerseits den [X.] beherrscht.[X.], [X.]. v. 4. November 2003 [X.]LG Dortmund- 2 -Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 30. September 2003 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. [X.], Dr. Raum und Dr. [X.]eier-Beckfür Recht erkannt:Die Revision gegen das [X.]eil des Kartellsenats des [X.] vom 20. Juni 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückge-wiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin ist die [X.]. Die Beklagte zu 1 ist [X.] [X.]GmbH, die die Stadt [X.]mit Gas und Wasser so-wie über eine Tochtergesellschaft mit Strom versorgt; 75,34 % ihrer Geschäfts-anteile werden von der Stadt [X.]gehalten. Die Beklagte zu 1 ist [X.]ehr-heitsgesellschafterin der [X.] zu 2, die [X.] erbringt.Ende 1999/Anfang 2000 boten die [X.] unter der Bezeichnung"[X.]" Verträge mit einer Laufzeit von 12 [X.]onaten über "Pakete" an, die- 3 -den Bezug von Strom (sowie gegebenenfalls auch Gas und/oder Wasser) beider [X.] zu 1 und den Bezug von [X.] der [X.] zu 2 umfaßten und für den gleichzeitigen Bezug dieser Lei-stungen eine jährliche Rückvergütung zwischen 120,- und 300,- D[X.] vorsahen.Im [X.] warb die Beklagte zu 1 hierfür wie folgt:"[X.] XS Strom + [X.] beziehen Strom von uns und sind zugleich Kunde der [X.](oder möchten Kunde der [X.] werden) [X.] dann bieten wir Ihneneine weitere Ersparnis von 10,00 D[X.] im [X.]onat an. Reduzieren [X.] Rechnung um 120,00 [X.]. Wer kann dazu noch neinsagen?""[X.] [X.] Strom + Wasser + [X.] beziehen Strom und Wasser von den [X.] und telefo-nieren bereits günstig über die [X.] [X.] dann haben Sie die [X.]ög-lichkeit, 15,00 D[X.] im [X.]onat, das heißt 180,00 [X.], einzu-sparen.""[X.] XL Strom + Gas + [X.] beziehen Strom und Gas von den [X.] und telefonierengünstig über die [X.] [X.] dann ermöglicht Ihnen [X.] XL20,00 D[X.] im [X.]onat einzusparen. [X.] zahlen Sie somit240,00 D[X.] weniger.""[X.] XXL Strom + Gas + Wasser + [X.] beziehen Strom, Gas und Wasser von den [X.] undsind zugleich Kunde der [X.] [X.] dann können Sie die höchste[X.]-Sparrate nutzen. Sie sparen [X.]onat für [X.]. In einem Jahr summiert sich Ihre Ersparnis auf300,00 D[X.]. Unglaublich aber wahr [X.] gibt es hierbei noch [X.] zu [X.] Klägerin sieht in den Angeboten der [X.] und der Werbunghierfür den [X.]ißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der [X.] zu 1und ein wettbewerbswidriges Verhalten unter dem Gesichtspunkt einer grund-- 4 -gesetzwidrigen "Rückverstaatlichung" des Telefonmarktes, einer kommunal-rechtlich unzulässigen erwerbswirtschaftlichen Betätigung an den [X.] oder mittelbar beteiligter Gebietskörperschaften und eines unlaute-ren Kopplungsangebots.Die Klage, mit der den [X.] untersagt werden soll, für den [X.] zu werben, bei denen der Bezug [X.] preisvergünstigt angeboten wird, wenn der Kunde seinen [X.] bei der [X.] zu 2 anmeldet oder angemeldet hat, [X.] vorstehend wiedergegeben mit den Tarifen "[X.] XS, [X.], [X.]" zu werben und/oder so angekündigte Preisvergünstigungen tatsächlichzu gewähren, ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben.[X.]it der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-rin ihre Berufungsanträge weiter.Die [X.] treten dem Rechtsmittel entgegen.Entscheidungsgründe:[X.] Revision ist insgesamt zulässig.Der Umstand, daß das Berufungsgericht die Revisionszulassung mit dergrundsätzlichen Bedeutung begründet hat, die der Rechtssache im Hinblick aufdie im Rahmen der kartellrechtlichen Ansprüche vorzunehmende Abwägung- 5 -zukomme, beschränkt die Nachprüfbarkeit des Berufungsurteils nicht. Denn [X.] kann nicht auf eine bestimmte Rechtsfrage beschränktwerden ([X.]Z 101, 276, 278); eine entsprechende Auslegung der nach [X.] des Tenors unbeschränkten Zulassung kommt daher nicht in Betracht.Da die Begründung des [X.] mit dem [X.]ißbrauch einer [X.] Stellung jedenfalls im Berufungsverfahren auch nur eine dergleichwertigen rechtlichen Rechtfertigungen des [X.] und des ein-heitlichen Klageantrags darstellt, kann in der Begründung der [X.] auch nicht die Zulassung der Revision nur hinsichtlich eines Teilsdes Streitgegenstands gesehen werden.[X.] der Sache bleibt die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsge-richt hat die Klage im Ergebnis zutreffend unter [X.] in Betracht kommendenrechtlichen Gesichtspunkten als unbegründet angesehen.[X.] 1.Das Berufungsgericht hat einen Anspruch gegen die Beklagte zu1 aus § 33 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 [X.] verneint. Zugunsten der Klä-gerin könne unterstellt werden, daß das Netzgebiet der [X.] zu 1 nocheinen abgrenzbaren räumlich relevanten Strommarkt darstelle und die Beklagtezu 1 dort nach wie vor marktbeherrschend sei. Der Vorwurf, das angegriffeneAngebot stelle eine mißbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschendenStellung der [X.] zu 1 auf dem Strommarkt dar, weil die Gefahr bestehe,daß die Beklagte zu 1 ihre fast monopolartige Stellung auf dem regionalenStrommarkt dauerhaft verfestige, sei jedoch kein Aspekt, aus dem die nicht aufdem Strommarkt tätige Klägerin Ansprüche herleiten könne. Der kartellrechtli-che Schutz, der gegen das mißbräuchliche Verhalten eines [X.]arktbeherrschersauch auf Drittmärkten bestehen könne, scheitere an der vorzunehmenden [X.] 6 -teressenabwägung. Was die Klägerin als drohende "Überführung" von [X.] 96 % der Stromkunden, über die die Beklagte zu 1 aufgrund ihres frühe-ren [X.]onopols verfüge, auf die Beklagte zu 2 bezeichnet, drohe aktuell beiweitem nicht. Auch wenn unterstellt werde, daß die Beklagte zu 2 die Lei-stungsfähigkeit der [X.] zu 1 ausnutze, um Kunden auf sich zu überfüh-ren, könne eine dadurch bedingte erhebliche Behinderung der Klägerin aufdem Telekommunikationsmarkt nicht festgestellt werden. Selbst wenn das [X.] wirklich so günstig wäre, daß es für kleinere und mittlereHaushalte ganz erheblich zu Buche schlüge und deshalb die Verbraucher dazu"verführt" würden, es anzunehmen, sei all dies jetzt für den von der Klägerinbeherrschten [X.]arkt nicht erheblich und eine solche der Klägerin deutlichnachteilige Entwicklung nicht greifbar abzusehen.2.Die Revision rügt, der Interessenabwägung des Berufungsge-richts liege die rechtsirrige Vorstellung zugrunde, die Klägerin sei auf demnach Auffassung des Berufungsgerichts von ihr dominierten [X.] wegendieser Stellung nicht schutzwürdig. § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 [X.] verbietedie mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung [X.], ohne nach der [X.]arktstellung der hiervon betroffenen Unternehmen zu [X.]. Wenn das Berufungsgericht die Abwerbung von Kunden auf diemonopolähnliche Stellung der [X.] zu 1 zurückführe und diese mit Blickauf die aktuellen Verhältnisse auf dem Telekommunikationsmarkt lediglich fürhinnehmbar erkläre, räume das Berufungsgericht ein, daß die Kunden der Klä-gerin mit leistungsfremden [X.]itteln abgeworben würden. Die Schlußfolgerung,die festgestellten bedeutenden finanziellen Vorteile für kleine und mittlereHaushalte seien für den Telekommunikationsmarkt nicht erheblich, sei unhalt-bar, weil gerade wegen dieser Vorteile mit einer erheblichen [X.] 7 -rung zu rechnen sei. Das Berufungsgericht lasse zudem außer [X.], daß [X.] dem [X.] nicht um die Weitergabe von Kostenvorteilengehe, wie sie etwa aufgrund von Synergieeffekten bei auf demselben [X.]arkttätigen Unternehmen möglich seien. Solche Synergieeffekte lägen zwischenden beiden [X.] nicht vor, weil die Beklagte zu 1 auf dem Strommarkt unddie Beklagte zu 2 auf dem Telekommunikationsmarkt tätig sei. Durch [X.] würden die öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Kommunenim Bereich der Daseinsvorsorge (Stromversorgung) und ihre hierdurch erlangteStellung mit der rein privatwirtschaftlichen Tätigkeit eines Beteiligungsunter-nehmens (Telefondienstleistungen) verquickt. Diese Verquickung bestehe [X.] darin, daß die Angebote der beiden [X.] mit dem [X.]otiv und der Ziel-setzung verknüpft würden, das überkommene, gerade nicht im Wettbewerberrungene [X.]onopol der [X.] zu 1 auf dem Strommarkt auf den Telekom-munikationsmarkt zu übertragen, zumindest aber als (noch) strukturbedingtenwettbewerbsfremden Vorteil vor anderen Anbietern zu nutzen. Weiterhin setz-ten die [X.] die strukturbedingte Abhängigkeit der Stromverbraucher vonder [X.] zu 1 ein, um mittels eines preisverschleiernden Anlockeffektesneue Abhängigkeiten auf einem anderen [X.]arkt zu schaffen. Denn naturgemäßgehe von dem Angebot eines kommunalen Unternehmens, das seit jeher alsein [X.]onopolist im Bereich der Daseinsvorsorge tätig sei, eine "Sogwirkung" aufdie Verbraucher aus. Diese gründe sich aber nicht auf Leistung, sondern [X.]mangels bestehender Alternativen in dem Bereich der Daseinsvorsorge [X.] aufdie Gewohnheit der Verbraucher, von diesem Unternehmen "versorgt" zu wer-den. Andererseits gebe es eine Zwangssituation des Kunden, der nach [X.] zu dem gekoppelten Angebot hieran auch dann festgehalten werde,wenn das [X.] anderer Unternehmen wie auch der- 8 -Klägerin dem Telekommunikationsbestandteil des [X.] über-legen [X.] Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.a)Der Klägerin stünde ein Unterlassungsanspruch nach § 33 i.V.m.§ 19 Abs. 1 [X.] zu, wenn die Beklagte zu 1 auf dem sachlich und räumlichrelevanten Strommarkt marktbeherrschend wäre und unter mißbräuchlicherAusnutzung dieser marktbeherrschenden Stellung die [X.]möglich-keiten anderer Unternehmen auf dem [X.] von ihr nicht beherrschten [X.] Telekom-munikationsmarkt in für den Wettbewerb erheblicher Weise beeinträchtigte.Denn die Beeinträchtigung muß nicht auf dem beherrschten [X.]arkt, son-dern kann auch auf einem [X.] eintreten, sofern nur der erforderlicheKausalzusammenhang zwischen der [X.]arktbeherrschung und dem mißbilligtenVerhalten oder seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung gegeben ist([X.]/[X.] 3124, 3129; [X.] Düsseldorf [X.]/[X.] 880, 883;[X.]öschel in [X.]/[X.]estmäcker, [X.], 3. Aufl., § 19 Rdn. 114; [X.]/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 19 [X.] Rdn. 133). Das entspricht derweiten Fassung der Generalklausel des § 19 Abs. 1 [X.], mit der mißbräuchli-ches Verhalten auch auf nicht beherrschten [X.]ärkten erfaßt werden sollte (vgl.Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des [X.],BT-Drucks. IV/2564, [X.]) und durch die demgemäß auch die Konkurrentendes [X.]arktbeherrschers auf dem [X.] geschützt werden (Bornkamm inLangen/Bunte aaO § 33 [X.] Rdn. 23; a.A. aufgrund zu enger Definition [X.] [X.]/Leo in Gemeinschaftskommentar, 5. Aufl., § 19 [X.]Rdn. 1645). Ob demgegenüber für die Anwendung des § 20 Abs. 1 [X.] daran- 9 -festzuhalten ist, daß das behinderte Unternehmen auch auf dem beherrschten[X.]arkt tätig sein muß, wie dies der Senat zu § 26 Abs. 2 [X.] a.F. angenom-men hat ([X.]. v. 23.2.1988 [X.] KZR 17/86, [X.]/E 2483 [X.] Sonderungsverfah-ren), bedarf im Streitfall keiner [X.])Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, [X.] Beklagte zu 1 auf dem [X.] regional abzugrenzenden [X.] Strommarkt marktbe-herrschend ist. Dagegen ist, wie der Senat in seinem gleichzeitig verkündeten[X.]eil in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen einen anderen Energieversorger(KZR 16/02 [X.] Strom und [X.], zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen)näher ausgeführt hat, aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.c)Es fehlt jedoch an einem [X.]ißbrauch dieser marktbeherrschendenStellung; insbesondere werden die [X.]möglichkeiten anderer Unter-nehmen nicht in einer für den Wettbewerb auf dem [X.] Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt (§ 19Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 [X.]).Die Erwägungen, die das Berufungsgericht hierzu angestellt hat, könn-ten allerdings dahin verstanden werden, als halte es nicht die Beeinträchtigungder [X.]möglichkeiten der auf dem Telekommunikationsmarkt tätigenUnternehmen, sondern speziell der [X.] ihrerseits diesen [X.]arkt beherrschenden [X.]Klägerin für maßgeblich. Ein solches Verständnis wäre nicht zutreffend. [X.] die Beantwortung der Frage, ob der Wettbewerb im Sinne des § 19 Abs. 4Nr. 1 [X.] beeinträchtigt wird, kommt es nicht auf die individuelle Wettbe-werbssituation desjenigen [X.]arktteilnehmers an, der den Anspruch geltendmacht. Sie ist nur insofern von Bedeutung, als sie die allgemeinen [X.] -werbsmöglichkeiten auf dem betreffenden [X.]arkt beeinflußt. Ist danach einesachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der [X.] bejahen, steht der sich daraus ergebende Unterlassungsanspruch auchdemjenigen Wettbewerber zu, der seinerseits den betreffenden [X.]arkt [X.].Dieser [X.] mögliche [X.] Rechtsfehler wirkt sich jedoch im Ergebnis nichtaus. Aus den von der Revision nicht beanstandeten tatsächlichen Feststellun-gen des Berufungsgerichts ergeben sich weder eine Zwangskopplung noch [X.] einer begehrten mit einer weniger begehrten Leistung noch [X.], die das [X.] der [X.] als eine sachlichnicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der [X.]möglichkeiten auf [X.] erscheinen lassen könnten.Die Rüge der Revision, es handele sich um einen leistungsfremden Ein-griff in das [X.]arktgeschehen, bei dem Aufgaben der Daseinsvorsorge mit reinprivatwirtschaftlicher Tätigkeit verquickt und die strukturbedingte Abhängigkeitder Stromverbraucher von der [X.] zu 1 ausgenutzt werde, ist nicht [X.]. Die hierbei zugrundegelegte Charakterisierung einerseits der Strom-versorgung als Daseinsvorsorge und andererseits von [X.] privatwirtschaftliche Tätigkeit ist unzutreffend. Die [X.] handeln alsprivate Anbieter, gleichviel ob sie die Versorgung mit elektrischer Energie oderdie Erbringung von Telefondienstleistungen anbieten. Wenn sie im Rahmender Zusammenarbeit mit der [X.] zu 2 Stromkunden für den Bezug [X.] gewinnen will, stehen der [X.] zu [X.] keine dem Leistungswettbewerb fremden [X.]ittel zur Verfügung, die sichdaraus ergäben, daß sie als Stromversorger Verantwortung für die [X.] -sorge träfe. Aus dem Umstand, daß die Kunden der [X.] zu 1 bislang nurin geringem Umfang von der [X.]öglichkeit Gebrauch gemacht haben, zu einemanderen Stromanbieter zu wechseln, kann nicht geschlossen werden, die be-treffenden Kunden könnten sich deswegen veranlaßt oder gar gedrängt fühlen,auch Telekommunikationsdienstleistungen von der [X.] zu 1 bzw. einemmit ihr zusammenarbeitenden Unternehmen zu beziehen. Entsprechende [X.] hat das Berufungsgericht jedenfalls nicht getroffen. Sie liegen nachder Lebenserfahrung auch fern, weshalb die (nur) hierauf gestützten [X.] ohne Erfolg bleiben müssen. Die Nutzung des [X.] [X.] setzt voraus, daß der Stromkunde die Entscheidung trifft, [X.] wenn nicht den Stromanbieter, so doch den Stromtarif und zum anderenden Telefondienstanbieter zu wechseln. Sie verlangt insofern, daß sich [X.] gerade von der vermeintlich selbstverständlichen überkommenenVorstellung löst, daß er den Strom zu einem von ihm nicht beeinflußbaren [X.] seinem örtlichen Versorger und Telefondienstleistungen zu gleichfalls nichtbeeinflußbaren Preisen von der Klägerin bezieht.Aus den gleichen Gründen ist es auch nicht zu beanstanden, daß [X.] nichts für eine "Sogwirkung" festgestellt hat, die örtliche [X.] dazu veranlassen könnte, Telekommunikationsdienstleistungen vonder [X.] zu 1 zu beziehen, weil sie, wie die Revision meint, es gewohntwären, von diesem Unternehmen "versorgt" zu werden.Da sich, wie nachfolgend ausgeführt, das angegriffene Kopplungsange-bot auch nicht als unlauterer Wettbewerb darstellt, genügt zu seiner Rechtferti-gung, daß die Beklagte zu 1 ihren Kunden damit ein preislich attraktives Ange-bot für den Fall unterbreiten will, daß sie auf dieser Grundlage sowohl Strom- 12 -als auch Telekommunikationsdienstleistungen beziehen. Das ist auch dem[X.]arktbeherrscher nicht verwehrt. Jedem Unternehmen, auch einem [X.], steht ein unternehmerischer Freiraum zu; es ist [X.] selbst überlassen, die Art seiner wirtschaftlichen Betätigung zu bestimmenund zu entscheiden, mit welchen Waren oder Leistungen es am [X.]arkt teilneh-men will, sofern es sich hierbei nicht solcher [X.]ittel bedient, die der auf dieFreiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.] zuwiderlaufen ([X.]Z 107, 273, 279 [X.] Staatslotterie;128, 17, 36 [X.] Gasdurchleitung; 129, 53, 64 [X.] [X.]). Es begründetdeshalb für sich genommen auch keine sachlich nicht gerechtfertigte Beein-trächtigung, wenn, wie das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin [X.], der ihnen angebotene erhebliche Preisvorteil Verbraucher zur [X.] "verführt". Das ist vielmehr der Sinn des Preiswettbewerbs, [X.] sich auch der [X.]arktbeherrscher solange bedienen darf, wie nicht [X.] selbst zu beanstanden ist (s. etwa [X.]Z 152, 361 [X.] Wal*[X.]art [X.]zum Verkauf unter Einstandspreis).Der Einsatz von [X.]itteln, die der auf die Freiheit des [X.] ge-richteten Zielsetzung des Gesetzes zuwiderlaufen, setzt zwar in dem hier vor-liegenden Fall der Erstreckung der wirtschaftlichen Betätigung eines [X.] Unternehmens auf einen [X.] nicht notwendigerweise [X.], daß das wettbewerbliche Verhalten des marktbeherrschenden Unterneh-mens als solches zu beanstanden ist. Vielmehr kann sich der Widerspruch zurZielsetzung des Gesetzes gegebenenfalls auch aus den Auswirkungen deswettbewerblichen Handelns des [X.]arktbeherrschers ergeben, wenn nämlichhierdurch auf dem [X.] [X.]arktzutrittsschranken für Wettbewerber [X.] -werden. Hierfür ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen des [X.] jedoch nichts hinreichendes.Das Berufungsgericht hat daher zu Recht angenommen, daß die Wett-bewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfer-tigten Grund in einer für den Wettbewerb auf dem [X.] Weise beeinträchtigt werden.I[X.]Das Berufungsgericht hat zutreffend auch einen Unterlassungs-anspruch der Klägerin nach § 1 UWG [X.] solcher Anspruch ergibt sich entgegen der [X.]einung der Klä-gerin nicht aus einer nach § 107 GO NW unzulässigen erwerbswirtschaftlichenBetätigung der an den [X.] beteiligten Körperschaften. Denn nach [X.] des [X.] ist ein Anspruch aus § 1 UWG [X.] schon dann gegeben, wenn ein Wettbewerber Vorschriften verletzt, beideren Einhaltung er aus dem [X.]arkt ausscheiden müßte. Auch bei der [X.] über den [X.]arktzutritt muß anhand einer am [X.] § 1 UWG auszurichtenden Würdigung des Gesamtcharakters des [X.] geprüft werden, ob dieses durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eineswettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält. Der Gesetzesverstoß ge-nügt dazu allein nicht, wenn die verletzte Norm nicht zumindest eine sekundärewettbewerbsbezogene, d.h. entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG eineauf die Lauterkeit des [X.] bezogene Schutzfunktion hat ([X.]Z 150,343, 348 [X.] Elektroarbeiten; [X.], [X.]. v. 26.9.2002 [X.] I ZR 293/99, [X.] 2003,262, 264 [X.] Altautoverwertung). Eine solche Schutzfunktion kommt, wie die [X.] -vision auch nicht mehr in Zweifel zieht, der Vorschrift des § 107 GO NW nichtzu ([X.] [X.] 2003, 262, 264 [X.] Altautoverwertung).2.Entsprechendes gilt für eine Zuwiderhandlung gegen ein "[X.]", das die Klägerin Art. 87f Abs. 2 Satz 1 [X.] entnehmenwill. Selbst wenn davon auszugehen wäre, daß die Erbringung von Telekom-munikationsdienstleistungen durch diese Vorschrift des Grundgesetzes materi-ell privatisiert und der Aufgabenwahrnehmung durch solche Unternehmen ent-zogen werden sollte, die ausschließlich oder mehrheitlich in staatlicher oderkommunaler Hand sind (so [X.] Hauptgutachten der [X.]onopolkommission,BT-Drucks. 13/5309, [X.]. 60; [X.]/[X.]estmäcker, [X.]ultimedia-Dienste, [X.].; [X.], DVBl. 1998, 1256, 1258 ff.; [X.], Besonderes Wirtschaftsverwal-tungsrecht, 12. Aufl., [X.] 273; [X.]/[X.], [X.] derBundesrepublik [X.], Art. 87f [X.] Rdn. 15; einschränkend [X.], [X.], 3. Aufl., Art. 87f Rdn. 28a ["soweit privatwirtschaftliche Entschei-dungsautonomie (nicht) gewährleistet ist"]; ablehnend [X.] Düsseldorf GRUR-RR 2002, 285, 287 f.; [X.] in [X.] Kommentar, Bearb. 1997, Art. 87f [X.]Rdn. 22; [X.], DVBl. 1997, 1039, 1042; [X.], DVBl. 1998, 497, 502; [X.] in v. [X.]angold[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., Art. 87f Abs. 2 Rdn. 74 f.; Lerchein [X.]aunz/[X.], [X.], Bearb. 1996, Art. 87f Rdn. 58; [X.], DVBl. 1997, 1353f.; [X.], [X.], 216, 226 f.), könnte ein Verstoß gegen eine derartigegesetzliche Schranke mangels einer auf die Lauterkeit des [X.] bezo-gene Schutzfunktion aus denselben Gründen keine wettbewerbsrechtlichenAnsprüche von Wettbewerbern begründen wie ein Verstoß gegen § 107 GONW (vgl. zur fehlenden wettbewerbsrechtlichen Bedeutung einer materiellenPrivatisierung des Abfallrechts [X.] [X.] 2003, 262, 264 [X.] Altautoverwer-tung). Um so mehr hätte dies zu gelten, wenn sich die Bedenken gegen die- 15 -Tätigkeit kommunaler Unternehmen auf dem Telekommunikationssektor garnicht aus einem verfassungsrechtlichen Gebot zur materiellen Privatisierungergeben sollten. So begründet [X.] (aaO Art. 87f Abs. 2 Rdn. 81 f.; [X.], 470, 471 ff.), auf dessen Ausführungen sich die Klägerin in den Tatsa-cheninstanzen bezogen hat, im Hinblick darauf, daß Art. 87f [X.] den Bundnicht verpflichtet, seine Beteiligung an den Nachfolgeunternehmen des [X.] aufzugeben, seine verfassungsrechtli-chen Bedenken statt mit einem Gebot zur materiellen Privatisierung damit, [X.] Beachtung des Prinzips [X.] Legitimation (Art. 20 Abs. 2 Satz 1,Art. 28 Abs. 1 Satz 1 [X.]) es verbiete, staatliche oder kommunale Eigen- [X.] mit der von Art. 87f Abs. 2 Satz 1 [X.] gefordertenUnternehmensautonomie auszustatten. Eine etwaige Verletzung dieses Prin-zips wäre jedoch erst recht ohne wettbewerbsrechtliche [X.] die Revision dem auch im vorliegenden Zusammenhangentgegenhalten will, sie wende sich lediglich gegen die unlautere Verquickungder Sonderstellung der [X.] zu 1 als eines (kommunalen) Unternehmensder Daseinsvorsorge mit der rein privatwirtschaftlichen Tätigkeit ihres Beteili-gungsunternehmens, bei der die Beklagte zu 1 die besondere Vertrauensstel-lung ausnutze, die sie als Unternehmen der Daseinsvorsorge auf dem [X.] über Jahrzehnte hinweg erlangt habe, findet dies, wiebereits ausgeführt, in den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem [X.] der Klägerin in den Tatsacheninstanzen keine Grundlage.4.Auf den rechtlichen Gesichtspunkt eines Verstoßes der [X.]zu 1 gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 TKG, nach dem einer Lizenz bedarf, wer Sprach-telefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze [X.] -bietet, kommt die Revision zu Recht nicht zurück. Das Berufungsgericht [X.] Klagebegründung zutreffend mit dem Hinweis zurückgewiesen, daß [X.] zu 1 kein Telekommunikationsnetz betreibe (ebenso bereits [X.]Düsseldorf GRUR-RR 2002, 285, 287).5.Das Angebot der [X.] ist auch nicht deshalb zu beanstan-den, weil die Kopplung von Stromversorgung und Telekommunikationsdienst-leistungen als solche wettbewerbswidrig wäre.a)Die Anforderungen, die das [X.]recht an die [X.] stellt, müssen sich nach der Rechtsprechung des[X.] an den Gefahren orientieren, die von derartigen Geschäf-ten für die Verbraucher ausgehen, vornehmlich an der Gefahr, daß diese überden tatsächlichen Wert eines Angebots getäuscht oder doch unzureichend in-formiert werden ([X.]Z 151, 84, 89 [X.] Kopplungsangebot I; [X.], [X.]. v.13.6.2002 [X.] I ZR 71/01, [X.], 979, 981 [X.] Kopplungsangebot II). Kopp-lungsangebote erschweren, sofern sie wie typisch keine Einzelpreise auswei-sen, den Preisvergleich durch den Verbraucher und enthalten [X.] gewisses Irreführungs- und Preisverschleierungspotential. Außerdem kannvon Kopplungsangeboten [X.] insbesondere, wenn ein Teil der Leistung "unent-geltlich" sein soll, oder bei an ein Absatzgeschäft gekoppelten Gewinnspielen [X.]in Einzelfällen eine so starke Anlockwirkung ausgehen, daß auch bei einemverständigen Verbraucher die Rationalität der Nachfrageentscheidung in [X.] tritt ([X.] aaO).b)Auch wenn deshalb im Interesse des Verbrauchers eine Transpa-renz des Angebots zu fordern ist ([X.] aaO), so läßt sich hieraus doch nicht- 17 -ableiten, daß die Angabe einer gemeinsamen Rückvergütung für die Inan-spruchnahme zweier oder mehrerer unterschiedlicher Leistungen, wie sie hierin Rede steht, als solche zu beanstanden wäre. Sie erschwert zwar den Preis-vergleich, weil der Verbraucher, wenn er das Gesamtangebot mit den Einzel-preisen desselben oder anderer Anbieter vergleichen will, diese Einzelpreiseermitteln und addieren muß, um zu erkennen, ob und gegebenenfalls in wel-chem Umfang das Gesamtangebot mit einem Preisvorteil verbunden ist. Eben-sowenig wie der Generalklausel des § 1 UWG oder dem Irreführungsverboteine Verpflichtung entnommen werden kann, stets den Wert einer Zugabe an-zugeben ([X.] aaO), kann jedoch verlangt werden, daß für in einem [X.] zusammengefaßte Leistungen Einzelpreise angegeben werden,die der Anbieter tatsächlich nicht fordert, eben weil er die Leistungen zu demgemeinsamen Preis nur gemeinsam abgibt. Insofern hindert das Transparenz-gebot grundsätzlich weder die Kopplung selbst noch die Angabe (lediglich) ei-nes [X.] direkt zu entrichtenden oder wie hier aus einer einheitlichen Rückvergü-tung resultierenden [X.] einheitlichen Preises. Vielmehr ist es Sache des [X.]s, Preisvergleiche anzustellen und sich Gedanken über die Preiswür-digkeit- 18 -eines Angebots zu machen, denn zumindest anhand des maßgebenden Ge-samtpreises sind Preisvergleiche immer möglich ([X.], [X.]. v. 27.2.2003 [X.] I ZR253/00, [X.], 538, 539 [X.] [X.]). Im Streitfall ist die ge-wisse [X.]ühe, die ein Preisvergleich zwischen dem von den [X.] angebo-tenen, sich aus Einzelpreisen abzüglich Rückvergütung ergebenden [X.] und den von den [X.] und anderen Anbietern verlangtenEinzelpreisen bereitet, um so eher hinzunehmen, als die Entscheidung übereinen Wechsel des Strom- und des Telekommunikationsdienstleisters regel-mäßig nicht ohne nähere Prüfung der Angebote erfolgen wird.[X.] BornkammRaum [X.]eier-Beck

Meta

KZR 38/02

04.11.2003

Bundesgerichtshof Kartellsenat

Sachgebiet: False

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.11.2003, Az. KZR 38/02 (REWIS RS 2003, 890)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2003, 890

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