Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.04.2008, Az. I ZR 167/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 167/05 Verkündet am: 10. April 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

L[X.]CARD [X.] §§ 26, 49 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 a) Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der [X.] nach §§ 26, 49 Abs. 1, § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 [X.] trägt der Kläger. Den [X.] kann aber eine sekundäre Darlegungslast treffen. b) Solange eine Markeneintragung nicht nach §§ 50, 54 [X.] gelöscht ist, kann im Verfahren über die [X.] wegen Verfalls eine rechtserhal-tende Benutzung i.S. von § 26 [X.] nicht mit der Begründung verneint werden, die Verwendung des Zeichens sei für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen generell beschreibend. c) Wird eine Marke rechtserhaltend für einen Teil der unter einen Oberbegriff fal-lenden Waren oder Dienstleistungen verwendet, ist die Markeneintragung im Löschungsverfahren wegen Verfalls nicht auf die tatsächlich benutzten konkre-ten Waren oder Dienstleistungen zu beschränken. Vielmehr sind im Waren-verzeichnis auch die Waren oder Dienstleistungen zu belassen, die nach [X.] als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen werden. - 2 - d) Wird der Markeninhaber wegen Verfalls nach § 48 Abs. 1, § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 [X.] vor den ordentlichen Gerichten auf Löschung der Marke in [X.] genommen und wird die Eintragung der Marke während des [X.] im patentamtlichen Löschungsverfahren wegen Nichtigkeit nach §§ 50, 54 [X.] gelöscht, stellt dies ein den Rechtsstreit erledigendes Ereignis dar. Für die Frage, ob die Klage bis zum Eintritt des erledigenden [X.] zulässig und begründet war, ist trotz der in § 52 Abs. 2 [X.] an-geordneten Rückwirkung vom Bestand der Marke auszugehen. [X.], [X.]. v. 10. April 2008 - I ZR 167/05 - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 10. April 2008 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 25. August 2005 unter Zurückweisung der Revision der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das [X.]eil des [X.], [X.], vom 30. April 2004 wird in vollem Umfang zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die [X.] sind die im [X.] Lottoblock zusammengeschlosse-nen 16 Lotteriegesellschaften. Für sie ist am 27. August 1997 die Wortmarke 1 - 4 - Nr. 396 38 296.7 "L[X.]" eingetragen worden. Nach einer während des [X.] erfolgten Teillöschung der Eintragung der Marke unter ande-rem für die Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten" ist die Marke noch eingetragen für die Waren und Dienstleistungen "Sachmittel zur Durchführung des bargeldlosen [X.], nämlich Chipkarten und Magnetkarten; wirtschaftliche und/oder orga-nisatorische Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; finanzielle Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; technische Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs". Die Klägerin ist eine Gesellschaft, die im Bereich gewerblicher Lotto-spielgemeinschaften Dienstleistungen erbringt. Sie hat geltend gemacht, die [X.] hätten die Wortmarke "L[X.]" nicht rechtserhaltend, sondern [X.] beschreibend benutzt. Die Marke sei für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen löschungsreif. 2 Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt, 3 die [X.] zu verurteilen, in die Löschung der in das Register beim [X.] unter der [X.]. 396 38 296.7 für Sachmittel zur [X.] des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, nämlich Chipkarten und Mag-netkarten; wirtschaftliche und/oder organisatorische Beratung zur [X.] des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; finanzielle Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; technische Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten ein-getragenen Marke "L[X.]" einzuwilligen. Die [X.] sind der Klage entgegengetreten. Sie haben behauptet, sie nutzten die Marke für Kundenkarten, die unter den Bezeichnungen "[X.]", "L[X.]CARD" und "[X.]" angeboten würden und mit deren Hilfe die Lottoveranstalter einen Gewinn des Spielers bargeldlos auf ein [X.] - gebenes Bankkonto transferieren könnten. Sie hätten [X.] einge-richtet, über die sie Anrufer berieten. Unter der Marke "L[X.]" führten sie sportliche und kulturelle Veranstaltungen durch. 5 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihren in erster Instanz gestellten Klageantrag weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie beantragt, 6 die [X.] zu verurteilen, in die Löschung der in das Register beim [X.] eingetragenen Marke "L[X.]" insoweit einzuwilligen, als die im Hauptantrag genannten Waren und Dienstleistungen jeweils beschränkt werden durch den Zusatz "im Lotteriewesen". 7 Das Berufungsgericht hat die [X.] unter Zurückweisung der [X.] Berufung auf den Hilfsantrag verurteilt, einzuwilligen, dass die Marke "L[X.]" für die Waren und Dienstleistungen "Sachmittel zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, nämlich Chipkarten und Magnetkarten; wirt-schaftliche und/oder organisatorische Beratung zur Durchführung des bargeld-losen Zahlungsverkehrs; finanzielle Beratung zur Durchführung des [X.]; technische Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs", jeweils um den Zusatz "im Lotteriewesen und für andere Geld- und Glücksspiele" ergänzt wird ([X.] 2006, 282). Dagegen richten sich die (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revisio-nen der Klägerin und der [X.]. Die Klägerin erstrebt mit ihrem Rechtsmit-tel die Verurteilung der [X.] nach ihren in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen mit Ausnahme der während des Revisionsverfahrens gelöschten Ein-tragung der Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten". In diesem Umfang hat die Klägerin den 8 - 6 - Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die [X.] haben sich dieser Erklärung nicht angeschlossen. Im Übrigen wenden sich mit ihrem Rechtsmittel gegen die teilweise erfolgte Verurteilung nach dem Hilfsantrag. Die Parteien beantragen, das jeweilige Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuwei-sen. Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Anspruch auf Lö-schung der Eintragung der Marke nach dem Hilfsantrag gemäß §§ 26, 49 Abs. 1, § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 [X.] teilweise für begründet erachtet. [X.] hat es ausgeführt: 9 Der bereits erstinstanzlich gestellte Hauptantrag sei nicht begründet. Die [X.] hätten die Marke rechtserhaltend für die Waren und Dienstleistungen benutzt, die Gegenstand des Klageantrags seien. Der Hilfsantrag sei teilweise begründet, weil die [X.] die Waren und Dienstleistungen im [X.] mit dem bargeldlosen Zahlungsverkehr nur mit Bezug zum Lotteriewesen benutzt hätten. 10 Die Klägerin könne im vorliegenden Verfahren nicht damit gehört wer-den, die [X.] hätten eine kennzeichnende und markenrechtserhaltende Benutzung überhaupt nicht, auch nicht in ihrem [X.]geschäft, dargelegt. Die Zivilgerichte seien an die Eintragung der Marke gebunden und dürften ihr nicht jeglichen Schutz verweigern. Da die Marke noch in [X.] stehe, könne die Klä-gerin nicht mit Erfolg in Zweifel ziehen, dass die Marke "L[X.]" für die [X.] von Lotterien über eine hinreichende Kennzeichnungskraft verfüge und 11 - 7 - nicht lediglich eine dienstleistungsbeschreibende Bezeichnung darstelle. Die Klärung dieser Frage sei dem Löschungs- und Nichtigkeitsverfahren vorbehal-ten. 12 Die von den [X.] vorgelegten [X.] dokumentier-ten eine Benutzung des Begriffs "L[X.]" in einer herkunftshinweisenden Form für die vom Klageantrag umfassten Waren und Dienstleistungen. Auch nach-dem die [X.] ihre Aktivitäten auf den in Rede stehenden Geschäftsfeldern offengelegt hätten, habe die für ihren gegenteiligen Standpunkt darlegungs-pflichtige Klägerin hierzu nichts Konkretes vorgetragen. Vielmehr seien die von den [X.] dargestellten geschäftlichen Aktivitäten ausreichend, die rechts-erhaltende Benutzung ihrer Marke zu belegen. Dies gelte auch unter dem Blickwinkel, das Markenregister von formalen Zeichenrechten freizuhalten. [X.] seien auch [X.], die sich nicht im [X.] der geschäftlichen Tätigkeit, sondern in einem Randbereich zur Unterstützung des [X.] abspielten. Eine Absicht, mit diesen Waren und Dienstleistun-gen eigenständig unternehmerisch tätig zu sein und Gewinn zu erzielen, sei für eine rechtserhaltende Benutzung der Marke nicht erforderlich. Die [X.] hätten dargelegt, dass sie mit "L[X.]CARD" bezeichnete Chip- bzw. [X.] mit Kundenbindungsmaßnahmen auflegten, die an die jeweiligen regio-nalen Anbieter geknüpft seien und mit denen der Lottoveranstalter einen Ge-winn des Spielers bargeldlos auf ein angegebenes Bankkonto transferieren könne. Die [X.] verwendeten die Marke für konkrete Waren und Dienst-leistungen als Herkunftshinweis. Die Benutzung sei geeignet, den wirtschaftli-chen Erfolg des [X.]geschäfts der [X.] zu unterstützen. Dies reiche für eine rechtserhaltende Benutzung aus. Im Zusammenhang mit den Lottokarten erbrächten die [X.] Ser-vicedienstleistungen und nutzten die Marke rechtserhaltend für die [X.] - 8 - tungen "wirtschaftliche, organisatorische, finanzielle und technische Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs". Eine rechtserhaltende Benutzung sei auch für Veranstaltungen von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten erfolgt. 14 Die Klage mit dem Hilfsantrag sei überwiegend begründet, und zwar so-weit mit ihr eine Beschränkung der Eintragung auf Waren und Dienstleistungen im Lotteriewesen mit Ausnahme von "Veranstaltung von sportlichen Wettbe-werben und sonstigen kulturellen Aktivitäten" begehrt werde. Mit der Verwen-dung des Zeichens "L[X.]" für Kundenkarten, die zur Abwicklung des Zah-lungsverkehrs geeignet seien, werde die Marke nicht über den konkreten Betä-tigungsbereich hinaus für Waren und Dienstleistungen des allgemeinen Zah-lungsverkehrs und damit für einen weiten Waren- und Dienstleistungsoberbe-griff rechtserhaltend benutzt. Die Markenverwendung sei auf die Förderung und Sicherung des [X.]geschäfts der [X.] gerichtet und deshalb auf den Be-reich des [X.], der Geld- und Glücksspiele zu beschränken. Ledig-lich die Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sons-tigen kulturellen Aktivitäten" sei von dieser Beschränkung ausgenommen. [X.] Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg, während die Revision der [X.] begründet ist. 15 [X.] Revision der Klägerin 16 1. Der Klägerin steht der mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke "L[X.]" für die Waren und Dienstleis-tungen "Sachmittel zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, näm-lich Chipkarten und Magnetkarten; wirtschaftliche und/oder organisatorische 17 - 9 - Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; finanzielle Be-ratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs; technische Bera-tung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs" nach §§ 26, 49 Abs. 1, § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 [X.] nicht zu. 18 a) Nach der Vorschrift des § 49 Abs. 1 Satz 1 [X.] tritt [X.] wegen Verfalls ein, wenn die Marke nach dem [X.] inner-halb eines Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 [X.] benutzt [X.] ist. In die Prüfung einzubeziehen ist auch der Zeitraum nach Klageerhe-bung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (vgl. [X.], [X.]. v. 17.5.2001 - I ZR 187/98, [X.], 59, 61 = [X.], 1211 - [X.]; [X.]. v. 10.10.2002 - [X.], [X.], 428, 430 = [X.], 647 - [X.]). Maßgeblich ist danach der Zeitraum vom 27. August 1997 (Zeitpunkt der Eintragung der Marke) bis zum 30. Juni 2005 (Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Berufungsin-stanz). Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Lö-schungsklage trifft die Klägerin (vgl. [X.], Markenrecht, 3. Aufl., § 55 Rdn. 18; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 55 Rdn. 31; [X.] in [X.]/ [X.], [X.], 8. Aufl., § 55 Rdn. 10; [X.]/[X.], § 55 [X.] Rdn. 25; v. Schultz/[X.], Markenrecht, 2. Aufl., § 55 Rdn. 18; [X.], [X.], 258, 260). Den [X.] einer [X.] kann aber nach dem auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB eine prozessuale Erklärungspflicht treffen. Diese setzt voraus, dass der [X.] keine genaue Kenntnis von den Um-ständen der Benutzung der Marke hat und auch nicht über die Möglichkeit ver-fügt, den Sachverhalt von sich aus aufzuklären (vgl. [X.], [X.]. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, [X.] 1997, 229, 230 = [X.], 183 - Beratungskompetenz; 19 - 10 - [X.]. v. 26.10.2006 - [X.], [X.] 2007, 251 [X.]. 31 = [X.], 308 - Regenwaldprojekt II). 20 b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die [X.] ihre [X.] für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen rechtserhaltend be-nutzt haben und die Klägerin ihren gegenteiligen Standpunkt nicht konkret [X.] und bewiesen hat. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Eine rechtserhaltende Benutzung i.S. von § 26 [X.] setzt voraus, dass die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden ist. Die [X.] haben nach den [X.] der sekundären Darlegungslast eine rechtserhaltende Benutzung der [X.] "L[X.]" für die fraglichen Waren und Dienstleistungen dargelegt. 21 [X.]) Die Benutzung der für Waren oder Dienstleistungen eingetragenen Marke wirkt nur dann rechtserhaltend, wenn die Verwendung der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verkehr die Ursprungsidentität der Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu [X.] ([X.], [X.]. v. 11.3.2003 - [X.]/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 425 [X.]. 36 - [X.]/[X.]; [X.]. v. 27.1.2004 - [X.]/02, [X.]. 2004, [X.] [X.]. 19 - [X.]). Hierzu ist es ausreichend, aber auch [X.], dass die Marke in üblicher und wirtschaftlich sinnvoller Weise für die Ware oder Dienstleistung verwendet wird, für die sie eingetragen ist (vgl. [X.], [X.]. v. 6.5.1999 - [X.], [X.] 1999, 995, 997 = [X.], 936 - [X.]; [X.]. v. 13.6.2002 - I ZR 312/99, [X.], 1072, 1073 = [X.], 1284 - SYLT-Kuh). Der angesprochene Verkehr muss die Benutzung des Kennzeichens zumindest auch als Unterscheidungszeichen für die Ware oder Dienstleistung ansehen (vgl. [X.], [X.]. v. 18.5.1995 - [X.], [X.] 1995, 22 - 11 - 583, 584 = [X.], 706 - [X.]; [X.]. v. 24.11.1999 - [X.], [X.] 2000, 890 = [X.], 743 - [X.]/[X.]). Das ist dann der Fall, wenn das Zeichen als Herkunftshinweis für das beworbene Produkt [X.] wird ([X.], [X.]. v. 21.7.2005 - I ZR 293/02, [X.] 2005, 1047 [X.]. 18 = [X.], 1527 - [X.]). (1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die [X.] die Marke "L[X.]" nicht beschreibend, sondern als Herkunftshinweis für die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen verwendet haben. Es ist davon ausgegangen, dass der Marke, solange sie eingetragen ist, nicht jegli-cher Schutz verweigert werden darf und sich aus den vorgelegten [X.] eine herkunftshinweisende Benutzung der Marke "L[X.]" für die Waren und Dienstleistungen ergibt. 23 (2) Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision der Klägerin greifen nicht durch. Das Berufungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, eine rechtserhaltende Benutzung i.S. von § 26 [X.] schon deshalb zu ver-neinen, weil der Begriff "L[X.]" für die fraglichen Waren und Dienstleistungen generell beschreibend, deshalb nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 [X.] nicht eintragungsfähig und eine erfolgte Markeneintragung nach §§ 50, 54 [X.] zu löschen sei. Es hat die von den [X.] vorgetragenen [X.] vielmehr zutreffend darauf untersucht, ob der Verkehr die Benutzung des Zeichens "L[X.]" als Unterscheidungszeichen für die in Frage stehenden Wa-ren und Dienstleistungen ansieht, und hat eine Verwendung des Zeichens als Herkunftshinweis rechtsfehlerfrei bejaht. 24 Die Feststellung der Verkehrsauffassung ist Aufgabe des Tatrichters. In der Revisionsinstanz ist sie nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter den Prozessstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft und seine Beurteilung frei von 25 - 12 - Widersprüchen mit den Denkgesetzen und den [X.] vorgenom-men hat ([X.], [X.]. v. 29.6.2006 - I ZR 110/03, [X.] 2006, 937 [X.]. 27 = [X.], 1133 - [X.]). Die gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts ge-richteten [X.] der Revision greifen nicht durch. 26 Aus dem Umstand, dass das Berufungsgericht in einer anderen von der Revision angeführten Entscheidung ([X.], [X.]. v. [X.] - 5 U 108/04) den Begriff "lotto" in dem Domainnamen "www.[X.]-lotto.de" als beschreibend neben dem Bestandteil "[X.]" angesehen hat, ergibt sich nicht, dass die [X.] den Begriff "L[X.]" im Zusammenhang mit den vorliegend in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen beschreibend verwendet ha-ben. Das Berufungsgericht brauchte sich auch nicht mit der im patentamtlichen Löschungsverfahren nach §§ 50, 54 [X.] ergangenen Entscheidung des [X.] zur Marke "L[X.]" ([X.]. v. 31.3.2004 - 32 W(pat) 309/02, [X.] 2004, 685) auseinanderzusetzen, weil es dort nicht um die Benutzung als Herkunftshinweis für die vorliegend in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen geht. Für diese ist die Marke nicht gelöscht worden (vgl. [X.], [X.]. v. 19.1.2006 - [X.], [X.] 2006, 760 = [X.], 1130 - L[X.]). Soweit die Revision geltend macht, der Verkehr sehe in den mit der [X.] "L[X.]" gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen lediglich einen Be-stimmungs- und keinen Herkunftshinweis, setzt sie nur ihre Beurteilung an die-jenige des Tatrichters. Einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Re-vision in diesem Zusammenhang nicht auf. 27 (3) Danach ist auch die von der Revision in diesem Zusammenhang an-geregte Vorlage an den [X.] nach Art. 234 [X.] nicht veranlasst. Die von der Revision formulierte Vorlagefrage [X.] - 13 - ruht auf der - im vorliegenden Fall nicht zutreffenden - Annahme, dass der [X.] die Verwendung des Zeichens "L[X.]" als eine die Waren und Dienst-leistungen beschreibende Angabe auffasst. 29 [X.]) Das Berufungsgericht hat eine rechtserhaltende Benutzung im [X.] auf die im Register eingetragenen Waren und Dienstleistungen bejaht und deshalb den Hauptantrag als unbegründet angesehen. Das lässt einen Rechts-fehler nicht erkennen. (1) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob eine Einschränkung eines im Verzeichnis eingetragenen Oberbegriffs für Waren oder Dienstleistun-gen im [X.]verfahren nach §§ 26, 49 Abs. 1, § 55 [X.] zu [X.] hat. 30 Zum Teil wird angenommen, im Löschungsverfahren wegen Verfalls sei eine Teillöschung von Waren- oder Dienstleistungsoberbegriffen generell nicht vorzunehmen, wenn die Marke rechtserhaltend für einen Teil der unter den wei-ten Oberbegriff fallenden Waren oder Dienstleistungen verwendet worden sei ([X.] [X.], 264, 268; [X.]/[X.] [X.]O § 49 Rdn. 29). Diese [X.] hat zur Folge, dass die Benutzung für eine unter eine Untergruppe von Waren oder Dienstleistungen fallende Spezialware einer Teillöschung des be-liebig weiten Warenoberbegriffs entgegensteht. 31 Dagegen ist der Senat in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung (zu Art. 43 Abs. 2 und 3 [X.], [X.]. v. 14.7.2005 - [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.] Int. 2005, 914 [X.]. 45 - [X.]; [X.]. v. 13.2.2007 - [X.]/04, [X.]. 2007, [X.] = [X.] Int. 2007, 593 [X.]. 24 - [X.]; zu § 26 Abs. 1, § 43 Abs. 1 [X.] BPatG [X.] 2004, 954, 955) und im Schrifttum ([X.] [X.]O § 26 Rdn. 56; [X.] in [X.] - 14 - le/[X.] [X.]O § 26 Rdn. 139; [X.]/[X.] [X.]O § 26 [X.] Rdn. 56; v. Schultz/[X.] [X.]O § 26 Rdn. 58; [X.], Marken- und Kennzeichenrecht Rdn. 871; [X.], [X.] 2007, 363, 369; [X.], [X.], 306, 308) auch unter Geltung des [X.]es für das Klageverfahren wegen Verfalls nach §§ 49, 55 [X.] davon ausgegangen, dass es nicht gerechtfertigt ist, einen Oberbegriff uneingeschränkt nur deshalb im [X.], weil die tatsächlich benutzte Ware unter diesen (weiten) Oberbegriff fällt (vgl. [X.] [X.], 59, 62 - [X.]). Andererseits ist die Markeneintragung auch nicht auf die tatsächlich benutzten konkreten Waren oder Dienstleistungen zu beschränken. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das be-rechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen [X.] nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigen es, im Warenver-zeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch die Waren zu belassen, die nach Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen werden. An diesen Grundsätzen hält der Senat fest, weil dadurch ein sachgerech-ter Ausgleich erzielt wird zwischen dem Interesse an der Freihaltung des [X.], die für einen Teil der Waren und Dienstleistungen nicht be-nutzt werden, und dem Interesse des Markeninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden. 33 (2) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, das eine rechtserhal-tende Benutzung der Marke "L[X.]" für die Ware "Sachmittel zur [X.] des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, nämlich Chipkarten und Magnetkar-ten" bejaht hat, macht die Revision ohne Erfolg geltend, der Verwendungs-zweck der von den [X.] herausgegebenen Karten sei nicht auf die Ab-wicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs beschränkt. Die von den [X.] ausgegebenen Karten verpflichteten den Emittenten zur Benachrichtigung 34 - 15 - des Markeninhabers über einen Lottogewinn. Der Kunde könne die Überwei-sung des [X.] auf sein Konto ausschließen. In diesem Fall verfüge die Karte über keine Zahlungsfunktion. Die Karten ermöglichten auch nur eine Überweisung auf das Konto des Karteninhabers. Dieser könne mit seiner Karte keine Überweisungen tätigen. Diese Angriffe der Revision vermögen die Feststellungen des [X.] über eine rechtserhaltende Benutzung für die fraglichen Waren nicht zu erschüttern. Die von den [X.] ausgegebenen Kundenkarten sind danach Chip- oder Magnetkarten, die zur Durchführung des bargeldlosen Zah-lungsverkehrs geeignet sind. Unerheblich ist, dass die Kundenkarten über keine Funktionen für eine umfassende Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsver-kehrs verfügen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass die Dienstleis-tungen der wirtschaftlichen, organisatorischen und finanziellen Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs sich nur auf die beschränk-ten Zahlungsfunktionen der Kundenkarten der [X.] beziehen. 35 cc) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, der Annahme einer ernsthaften Benutzung der Marke "L[X.]" stehe vorliegend nicht entgegen, dass die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen nur eine dienende Funktion im Verhältnis zum Hauptgeschäft der [X.], der Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien, hätten. 36 (1) Eine rechtserhaltende Benutzung der Marke setzt voraus, dass sie auf dem Markt der durch sie geschützten Waren und Dienstleistungen benutzt wird, um Marktanteile für diese Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, und dass nicht nur eine symbolische Benutzung allein zum [X.] der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte erfolgt ([X.] [X.], 425 [X.]. 36 ff. - [X.]/[X.]; [X.]. 2004, [X.] [X.]. 26 - [X.] - 16 - mer; vgl. auch [X.] [X.], 59, 63 - [X.]; [X.]. v. 28.8.2003 - I ZR 293/00, [X.], 1047, 1048 = [X.], 1439 - Kellogg's/[X.]; [X.], [X.], 1077, 1079). 38 (2) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zu Recht angenommen, dass die [X.] dargelegt haben, die Marke "L[X.]" für die fraglichen Chip- bzw. Magnetkarten und die [X.] zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs zweckentsprechend und wirtschaftlich sinnvoll verwendet zu haben. Es ist weiter zutreffend davon ausgegangen, die Nutzung sei nicht nur in einem so geringen Maße erfolgt, dass sie sich nur mit dem Wunsch erklären lasse, die Marke zu erhalten. [X.] kommt es nicht darauf an, ob die [X.] mit den gekennzeichneten Wa-ren und Dienstleistungen einen Gewinn erzielen wollen (vgl. [X.], [X.]. v. 6.10.2005 - [X.], [X.] 2006, 152 [X.]. 25 = [X.], 102 - [X.]) oder - wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist - der Absatz der mit der Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen der Förderung des [X.] der [X.] dient. Entscheidend ist, dass die Verwendung der Marke für die geschützten Waren und Dienstleistungen erfolgt, um ihren Absatz zu fördern und Marktanteile zu gewinnen oder zu behalten. Dass die Markeninhaberin mit dieser wirtschaftlich sinnvollen Verwendung der Marke (auch) das weitergehende Ziel der Förderung des [X.] verfolgt, ist ohne Belang. c) Zu Recht ist das Berufungsgericht danach davon ausgegangen, dass die [X.] ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen sind und es der Klägerin oblag, zu den Voraussetzungen des [X.] des Verfalls im Einzelnen vorzutragen. Dieser Darlegungslast ist die Klägerin - wie das [X.] ebenfalls zutreffend angenommen hat - nicht nachgekommen. 39 - 17 - 2. Die Revision der Klägerin ist auch insoweit unbegründet, als sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht den Klageantrag auf Einwilligung in die Löschung der Marke "L[X.]" wegen der Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten" abgewiesen hat. In diesem Umfang hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Revisionsinstanz in der Hauptsache für erledigt erklärt. 40 Der auf Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache gerichtete Klageantrag ist unbegründet. Es ist zwar ein erledigendes Ereignis eingetreten, weil die Marke "L[X.]" während des Revisionsverfahrens im patentamtlichen Löschungsverfahren nach §§ 50, 54 [X.] gelöscht worden ist (vgl. [X.] [X.]O § 52 Rdn. 18). Dem steht nicht entgegen, dass die Wirkungen der Eintra-gung der Marke in dem Umfang, in dem die Eintragung wegen Nichtigkeit ge-löscht wird, als von Anfang an nicht eingetreten gelten (§ 52 Abs. 2 [X.]). Eine solche vom Gesetz angeordnete Fiktion der Rückwirkung ist - wie das Bei-spiel der Aufrechnung zeigt (vgl. [X.] 155, 392, 398) - nicht stets maßgeblich für den Prüfungsmaßstab, der für die Kostenentscheidung nach einseitiger Er-ledigungserklärung anzuwenden ist. Es wäre unbillig, den Verfallskläger, der mit einer anderen Begründung dasselbe Ziel wie der Antragsteller im patentamtli-chen Löschungsverfahren verfolgt, ungeachtet der bis dahin bestehenden Er-folgsaussichten seiner Klage stets mit den Kosten des Rechtsstreits zu be-lasten, wenn das Löschungsverfahren wegen Nichtigkeit schneller abgeschlos-sen wird. Die vorliegende Konstellation ist insofern nicht vergleichbar damit, dass der Klage wegen Markenverletzung durch Löschung der Klagemarke die Grundlage entzogen wird. 41 Das Berufungsgericht ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin der Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke auch im [X.] auf die Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und 42 - 18 - sonstigen kulturellen Aktivitäten" nicht zustand. Es hat angenommen, dass die [X.] die Marke "L[X.]" für die hier in Frage stehenden Dienstleistungen herkunftshinweisend benutzt haben. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erken-nen. 43 Soweit die Revision sich gegen die rechtserhaltende Benutzung der [X.] mit Angriffen wendet, die sich gegen sämtliche in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen richten, für die die Marke "L[X.]" noch geschützt ist, gelten die vorstehenden Ausführungen zur rechtserhaltenden Markenverwen-dung entsprechend ([X.]), weil im Klageverfahren über die Löschung der [X.] wegen Verfalls nach §§ 26, 49 Abs. 1, § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1 [X.] bis zur Löschung der Eintragung der Marke von deren Bestand auszugehen ist. Soweit die Revision bezogen auf die Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten" geltend macht, die Bezeichnung "L[X.]" sei nicht in der Funktion einer Marke, sondern zur Bewerbung des Lottospiels verwandt worden, setzt sie nur ihre eigene Beurtei-lung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts. Einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts, das eine gegenteilige Feststellung getrof-fen hat, zeigt die Revision nicht auf. 44 Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, die [X.] hätten die Marke nicht ernsthaft benutzt. Es fehle eine Verwendung der Marke zur Schaf-fung oder Sicherung eines [X.]. Die [X.] hätten sich nur als Sponsor der Veranstaltungen betätigt und die Marke nicht zur Erzielung von Umsätzen benutzt. 45 Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die [X.] die Marke "L[X.]" im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit zur Schaffung eines [X.] - 19 - markts für die fraglichen Dienstleistungen und nicht nur symbolisch benutzt ha-ben. Das reicht für eine ernsthafte Benutzung der Marke aus. Nicht erforderlich ist dagegen, dass die [X.] die Marke zur Gewinn- oder jedenfalls Um-satzerzielung eingesetzt haben (vgl. [X.] [X.] 2006, 152 [X.]. 25 - [X.]). Die Benutzung im Rahmen einer Sponsorentätigkeit kann vielmehr - soweit die Verwendung nicht nur symbolisch zur Wahrung des Markenrechts erfolgt - aus-reichen. So liegen die Dinge nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellun-gen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall. Die Revision der Klägerin hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit sie sich da-gegen richtet, dass das Berufungsgericht den Hilfsantrag bezogen auf die Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kul-turellen Aktivitäten" als unbegründet angesehen hat. Insoweit gelten die [X.] zur Revision der [X.] entsprechend (nachfolgend [X.]). 47 I[X.] Revision der [X.] 48 Die Revision der [X.] hat Erfolg. Die teilweise Verurteilung nach dem Hilfsantrag, mit der das Berufungsgericht einen Teil der Waren und Dienst-leistungen um den Zusatz "im Lotteriewesen und für andere Geld- und Glücks-spiele" ergänzt und damit eingeschränkt hat, kann keinen Bestand haben. 49 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Verwendung der Marke "L[X.]" für zu Zahlungszwecken geeignete Kundenkarten stelle keine rechts-erhaltende Benutzung für die Ware "Sachmittel zur Durchführung des bargeld-losen Zahlungsverkehrs, nämlich Chipkarten und Magnetkarten" und die Dienst-leistungen "wirtschaftliche, organisatorische, finanzielle und technische Bera-tung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs" für wesentliche [X.]felder des allgemeinen Bankgeschäfts dar. Die [X.] - 20 - zung für Waren und Dienstleistungen zur Unterstützung des [X.]geschäfts der [X.] (Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien) müsse auf diesen konkreten Betätigungsbereich beschränkt werden. Dem kann nicht zugestimmt werden. 51 2. Nach der Rechtsprechung des Senats sind über die konkreten Waren und Dienstleistungen hinaus, für die die Marke benutzt worden ist, diejenigen Waren oder Dienstleistungen im Verzeichnis zu belassen, die zum gleichen Waren- oder Dienstleistungsbereich gehören (hierzu näher [X.] b [X.] (1)). [X.] kommt es für den Umfang der rechtserhaltenden Benutzung der Marke "L[X.]" nicht - wie vom Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen - dar-auf an, ob die Waren oder Dienstleistungen der Unterstützung des [X.]ge-schäfts der [X.] dienen. Zu dem Bereich der hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistun-gen, für die die Marke "L[X.]" Schutz beansprucht, gehören die von den [X.] herausgegebenen Kundenkarten, die zur Durchführung des [X.] geeignet sind, und die hierauf bezogenen [X.] der [X.]. Davon ist das Berufungsgericht, wenn auch in anderem Zusammenhang, ebenfalls ausgegangen, weil es eine rechtserhaltende Benut-zung der Marke für die fraglichen Waren und Dienstleistungen dem Grunde nach bejaht und die nach dem Hauptantrag verfolgte Einwilligung in die Lö-schung der Markeneintragung für unbegründet erachtet hat. Dagegen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, dass für die Chipkarten und Magnetkarten und die Beratungsleistungen zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsver-kehrs unterschiedliche Waren- und Dienstleistungsbereiche bestehen, je nach dem, in welchen Geschäftsfeldern die Karten zum Einsatz kommen und die Be-ratungsleistungen erbracht werden. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte da-für, dass der Verkehr die in Frage stehende Ware "Chipkarten und Magnetkar-52 - 21 - ten zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs" nach jeweils bran-chenspezifischen Einsatzgebieten unterscheidet. Entsprechendes gilt für die Dienstleistungen. Ebenso wenig ist festgestellt, dass die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen jeweils mit einem so weiten Oberbegriff bezeichnet sind, dass sich hierzu Untergruppen bilden lassen (zu diesem Kriterium: EuG [X.] Int. 2005, 914 [X.]. 45 - [X.]). II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 53 Bornkamm Büscher Schaffert Ri[X.] [X.] ist in Ur-laub und kann daher nicht un-terschreiben. Bornkamm Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.04.2004 - 416 O 283/03 - [X.], Entscheidung vom 25.08.2005 - 5 U 94/04 -