Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2006, Az. X ZR 18/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 7. November 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 10. Oktober 2006 durch die [X.] Scharen, [X.], die [X.]in Mühlens und die [X.] [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 12. Januar 2005 [X.] Urteil der 7. Zivilkammer des [X.]. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagte ist die frühere Ehefrau des Inhabers des [X.](nachfolgend: Kurierdienst), der im Mai 2001 bei einem Motorradunfall schwer verletzt wurde und in der Folgezeit für einige [X.] unter der Betreuung der Beklagten stand. Bei der Klägerin wurden danach, allerdings nicht durch die Beklagte persönlich, sondern durch Fahrer des [X.], Reparaturen am Fuhrpark des [X.] in Auftrag gegeben; der 1 - 3 - Werklohn hierfür ist nicht bezahlt worden. Die Klägerin hat in einem anderen Verfahren zunächst den dauerhaft geschäftsunfähigen U. S. als Inha- ber des [X.], gegen den [X.] ergangen ist, und sodann in dem vorliegenden Verfahren die Beklagte als vollmachtlose Vertrete-rin auf Zahlung der Reparaturkosten in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Zahlung des [X.] nebst Zinsen verurteilt. Die Beru-fung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag [X.]. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht, dem auch die Entschei-dung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. 2 I. Das Berufungsgericht hat gemeint, dass die Beklagte als vollmachtlose Vertreterin für die [X.] einzustehen habe, denn sie habe den Kurierdienst weitergeführt. Die Betreuung habe bei der Auftragserteilung nicht fortgewirkt. Dass die Klägerin bereits einen [X.] gegen den Inhaber des [X.] erwirkt habe, stehe der Annahme der vollmachtslo-sen Vertretung, aus der die Beklagte für die Forderung einzustehen habe, nicht entgegen. 3 II. Dies rügt die Revision mit Erfolg als fehlerhaft. Sie stützt sich darauf, dass die Fahrer des [X.] die Reparaturaufträge in [X.] für den Kurierdienst erteilt hätten. Damit sei dessen Inhaber als [X.] worden. Die Beklagte habe keinen Vertrag ohne Vertretungsmacht ge-4 - 4 - schlossen. Die für den Fuhrpark des [X.] zuständigen Mitarbeiter [X.]noch vor dessen Unfall bevollmächtigt worden, Aufträge im Zusammenhang mit dem Fuhrpark zu erteilen. Im Übrigen stehe auch der bereits erwirkte [X.] einer Inanspruchnahme der Beklagten entgegen. [X.] 1. Der bisher festgestellte Sachverhalt trägt die Verurteilung der [X.] nicht. 5 a) Die Haftung der Beklagten aus § 179 [X.], von der die Vorinstanzen ausgegangen sind, setzt ein Handeln des Vertreters beim Vertragsschluss ohne Nachweis der Vertretungsmacht voraus. Das vom Berufungsgericht in Bezug genommene [X.] hat als unstreitig festgestellt, dass die Beklagte die [X.] nicht persönlich erteilt hat. Daraus, dass die Beklagte den Be-trieb des [X.] weitergeführt hat, wie dies tatrichterlich festgestellt ist, folgt noch kein Handeln der Beklagten als Vertreterin. Fehlt es aber schon an einem solchen Handeln, kommt eine Haftung der Beklagten nach § 179 [X.] nicht in Betracht (vgl. [X.], [X.], 4. Aufl., Rdn. 19; [X.]/ [X.], Rdn. 8, je zu § 179 [X.]). 6 b) Allerdings hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung über die Revision die [X.] erhoben, ihr unter Zeugenbeweis gestellter Vortrag im Schriftsatz vom 1. Juni 2004 ([X.]) sei übergangen worden, dass die Beklagte die Fahrer [X.], K.

und [X.]. beauftragt habe, die [X.] träge zu erteilen. Diese Rüge konnte noch in der mündlichen Verhandlung er-hoben werden ([X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl. 2005, § 557 Rdn. 12). Die [X.] hat dies jedenfalls mit der Behauptung bestritten, sie habe keine Wei-sungen an die Fahrer erteilt ([X.]). Der Vortrag der Klägerin war erheblich, denn er konnte im Fall des Nachweises seiner Richtigkeit ein Auftreten der [X.] - 5 - klagten als vollmachtslose Vertreterin begründen, das dann darin gelegen hätte, dass die Beklagte für U. S. den Fahrern Vollmacht zur Erteilung der Reparaturaufträge erteilt hätte, ohne ihrerseits für das Unternehmen ihres Ehemanns vertretungsberechtigt gewesen zu sein. Das Berufungsgericht ist dem nicht nachgegangen; es hat es vielmehr zu Unrecht als Haftungsgrundlage ausreichen lassen, dass die Beklagte den Betrieb weitergeführt habe. c) Insoweit kommt zugunsten der Klägerin auch die sich aus § 179 Abs. 1 [X.] ergebende Beweislastumkehr (vgl. [X.], 50, 52) nicht zum Tragen, weil es nicht um den Nachweis der Vertretungsmacht, sondern um den eines Vertreterhandelns geht. Hierfür ist aber derjenige beweispflichtig, der den Vertreter wegen fehlender Vollmacht in Anspruch nimmt (vgl. [X.]/[X.]/ [X.], [X.], 2003, § 179 Rdn. 37). Dieser Beweis ist zwar angetreten, bisher aber nicht geführt. 8 2. Für eine Haftung der Beklagten aus anderen Rechtsgründen, insbe-sondere eine Sachwalterhaftung (jetzt § 311 Abs. 3 [X.]), fehlt es an [X.] Anhaltspunkten. Eine Haftung der Beklagten nach § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagte das Geschäft als fremdes für seinen bisherigen Inhaber fortgeführt und nicht unter Lebenden erworben hat. 9 3. Auf die zum Anlass der Zulassung der Revision genommene Frage der Wirksamkeit der Zustellung des [X.]s an U. S. kommt es für die Entscheidung jedenfalls derzeit nicht an. Nachdem auch die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht von der Beantwortung 10 - 6 - dieser Frage nicht beeinflusst wird und deshalb ein Hinweis des Senats hierzu eine Bindung des Berufungsgerichts oder eine Festlegung des Senats nicht herbeiführen könnte, sieht der Senat davon ab, sich zu ihr zu äußern. Scharen [X.] Mühlens

[X.] Kirchhoff Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.07.2004 - 14 C 2058/04 - [X.], Entscheidung vom 12.01.2005 - 7 S 31/04 -