Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.05.2011, Az. IX ZR 144/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 144/10

Verkündet am:

5. Mai 2011

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 60 Abs. 1; [X.] § 1246 Abs. 1
Ist bei einer freihändigen Veräußerung mit einem kaufmännischen [X.] belasteter Ware ein höherer Erlös als bei einer Versteigerung zu erwar-ten, trifft den vorläufigen mitbestimmenden Insolvenzverwalter die Verpflichtung, ge-genüber dem [X.]n dieser Art des Verkaufs zuzustimmen.

[X.] §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1, §
60 Abs.
1; [X.] §
1246 Abs.
1, §
249 Abs.
1 Bb, Hd
Wäre im Falle der Erteilung einer Zustimmung des nur mitbestimmenden vorläufigen Insolvenzverwalters und der Belehrung über das notwendige Einverständnis auch des Schuldners ein freihändiger Verkauf gescheitert, weil der Schuldner seine
-
2
-

Zustimmung verweigert hätte, kann den vorläufigen Verwalter die Verpflichtung tref-fen, den Verkauf mit Hilfe einer bei dem Insolvenzgericht zu erwirkenden Einzelan-ordnung durchzusetzen, wenn es sich bei dem freihändigen Verkauf um eine
beson-ders günstige, sich nach Verfahrenseröffnung voraussichtlich nicht mehr bietende [X.] handelt.

[X.], Urteil vom 5. Mai 2011 -
IX ZR 144/10 -
OLG [X.]

LG [X.]

-
3
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Mai 2011
durch [X.] [X.],
[X.] Dr. [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.]

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4.
Zivilsenats des Oberlandes-gerichts [X.] vom 28.
Juli 2010 wird als unzulässig verworfen, soweit sich die Klägerin gegen die Abweisung der Klageforderung in Höhe von 28.389,75

Auf die Revision der Klägerin
wird
das Urteil des 4.
Zivilsenats des [X.]s [X.] vom 28.
Juli 2010
im Übrigen aufge-hoben. Im Umfang der Aufhebung wird
die Sache zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der [X.] wurde durch Beschluss des [X.] vom 14.
März 2003 zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt über das Vermögen der

N.

GmbH
& Co. KG (nachfolgend: N.

KG) bestellt; ferner sollte der [X.] durch Überwachung der Schuldnerin für die Sicherung und Erhaltung ihres Vermögens Sorge tragen.
Die Klägerin nimmt den [X.]n aus [X.]
-
4
-
tenem Recht wegen Verletzung seiner Pflichten als vorläufiger Insolvenzverwal-ter über das Vermögen der N.

KG auf Schadensersatzleistung in [X.].

Die A.

GmbH (nachfolgend: A.

GmbH), die im gesamten [X.] [X.] unterhielt, schloss am 22.
April 1999 mit der N.

KG einen Kooperationsvertrag. Danach durfte die N.

KG gegen Zahlung einer monatlichen Kostenumlage in den Ladenloka-len der A.

GmbH Tisch-
und Bettwäsche, die sie von
der A.

-K.

-Gruppe bezog, vertreiben.
Durch Schreiben vom 8.
Dezember 2003 kündigte die N.

KG den Kooperationsvertrag mit der
A.

GmbH zum 31.
Dezember 2003. Die A.

GmbH, die wegen einer auf das Jahresende vereinbarten sechsmonatigen Kündigungsfrist von einer wirksamen Kündigung erst zum 31. Dezember 2004 ausging, erklärte ihr Einverständnis mit einer [X.] schon zum 31. Dezember 2003, falls die N.

KG einen wesentlichen Teil ihrer Verbindlichkeiten zurückführe. Diesem
Vorschlag trat der [X.]
entgegen.
Wegen der bis
zum 30. Juni 2004 aufgelaufenen
rück-ständigen Umlagekosten in Höhe von 666.700,29

.

GmbH ein
kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht an dem
von der N.

KG in die Geschäftslokale eingebrachten Warenbestand geltend. Das
Angebot der A.

GmbH, den Warenbestand der N.

KG zwecks freihändiger Veräuße-rung unter Verzicht auf weitergehende Ansprüche zum Preis von 348.042,60

zu übernehmen, lehnte der [X.] ab.

Der von der A.

GmbH gegen die N.

KG erhobenen, auf Gestat-tung der Verwertung der Waren im Wege des [X.] (§ 371 Abs.
3 HGB) gerichteten Klage gab das [X.] durch [X.] vom 24.
Juli 2005 statt. In diesem Verfahren fielen zu Lasten der 2
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5
-
A.

GmbH
Kosten in Höhe von insgesamt 28.389,75

A.

GmbH im Oktober 2005 erbetene Einwilligung in eine freihändige Ver-äußerung des [X.] wurde von dem [X.]n, der eine Erlösbetei-ligung der Masse in Höhe von 10 v.H.
verlangte, nicht vorbehaltlos erteilt. Um eine Zustimmung auch der N.

KG zu
dieser
Maßnahme suchte die A.

GmbH nicht nach.

Die A.

GmbH, über deren Vermögen durch Beschluss vom 31.
März 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, trat am 14./23.
Dezember 2005 etwaige Schadensersatzansprüche gegen die N.

KG und den [X.]n an die Rechtsanwaltssozietät [X.]

(nachfolgend: Sozietät) ab. Im Rahmen ihrer Auseinandersetzung übertrug die Sozietät diese Ansprüche am 29. Juni 2006 an Rechtsanwalt [X.]

, der sie seinerseits am 13.
Mai 2009 an die Klägerin zedierte.

Die Klägerin
ist der Auffassung, der [X.] habe sich [X.] gemacht, weil er seine Zustimmung zu
einer
freihändigen
Veräußerung der Ware pflichtwidrig verweigert habe. Über
den
tatsächlichen Erlös von [X.] als 100.000

hinaus wäre im Falle einer freihändigen Veräußerung ein wei-tergehender Betrag von 250.000

erzielt worden. Unter Einschluss der vor dem [X.] entstandenen Verfahrenskosten errechnet die Klägerin einen Schadensbetrag von insgesamt 278.389,75

den Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
4
5
-
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-
Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unzuläs-sig. Die weitergehende,

Revision hat hin-gegen Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Unzulässig ist die Revision, soweit die Klägerin wegen der Kosten des gegen die N.

KG geführten Rechtsstreits den [X.]n auf Zahlung von 28.389,75

Rechtsmittelbegründung (§
551 Abs.
3 ZPO).

1. Sind mehrere Ansprüche Gegenstand des angefochtenen Urteils, müssen Revisionsgründe für jeden von ihnen dargelegt werden. Bei einer um-fassenden Anfechtung muss die Revisionsbegründung das gesamte Urteil in Frage stellen. Daran fehlt es, soweit bezüglich abgrenzbarer Teile des [X.] kein konkreter Angriff erfolgt, es sei denn, es wird wenigstens eine den gesamten Streitgegenstand durchgehend erfassende Rüge erhoben. [X.] ist die Revision für den nicht begründeten Teil unzulässig ([X.], Urteil vom 13.
Februar 1997 -
III
ZR 285/95, NJW 1997, 1309; vom 11.
November 1999 -
III
ZR 98/99, [X.], 947; vom 26.
Januar 2006 -
I
ZR 121/03, NJW-RR 2006, 1044 Rn.
22).

2. Im Streitfall verlangt die Klägerin wegen des Mindererlöses bei der Verwertung der Ware Zahlung von 250.000

e-6
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-
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gen die N.

KG geführten Rechtsstreits Zahlung von weiteren 28.389,75

Die einen eigenen Streitgegenstand bildende Forderung über 28.389,75

das Berufungsgericht als unbegründet erachtet, weil es an einem kausalen Fehlverhalten des [X.]n für
den eingetretenen Schaden mangele. Die Klä-gerin sei verpflichtet gewesen, nicht den [X.]n, sondern die N.

KG in Anspruch zu nehmen,
und habe diese tatsächlich in Anspruch genommen. Mit dieser ausschließlich den Kostenschaden betreffenden Argumentation, die eine
kausale
Pflichtwidrigkeit des [X.]n schon mangels einer Parteistellung in dem Vorprozess in Abrede stellt, setzt sich die Revision nicht auseinander. [X.] ist die Revision hinsichtlich der Forderung über 28.389,75

ssig.

II.

Das [X.] hat im Blick auf den außerdem geltend gemach-ausgeführt: Die der Klage zugrunde lie-genden Forderungen
seien wirksam an die Klägerin abgetreten worden. §
91 [X.] stehe einem Forderungserwerb durch die Klägerin nicht entgegen, weil die
verfolgten Schadensersatzansprüche vor der Eröffnung des Insolvenzverfah-rens über das Vermögen der A.

GmbH entstanden seien. Der vorläufige Insolvenzverwalter
könne wegen einer Verletzung
von Aus-
und Absonderungs-rechten
haften. Aus dem hier begründeten kaufmännischen Zurückbehaltungs-recht folge ein Recht des Gläubigers auf abgesonderte Befriedigung (§
51 Nr.
3 [X.]).

Der [X.] habe das insolvenzspezifische Pfand-
und Verwertungs-recht der A.

GmbH pflichtwidrig nicht beachtet, weil er die Verwertung der 10
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8
-
Ware verweigert und insbesondere seine Zustimmung zu einer freihändigen Veräußerung nicht erteilt habe. Die unstreitige Forderung der A.

GmbH sei aus einem Handelsgeschäft mit der N.

KG hervorgegangen. Der jeweils auf die Wahrnehmung eigener wirtschaftlicher Interessen gerichtete Kooperati-onsvertrag stelle mangels einer Verpflichtung zur Förderung eines gemeinsa-men Zwecks keinen Gesellschaftsvertrag dar. Es sei davon auszugehen, dass die
fragliche Ware im Eigentum der N.

KG gestanden habe. Das pauscha-le Bestreiten des [X.]n sei angesichts seiner
früheren
Stellung als vorläufi-ger Verwalter der N.

KG unbeachtlich; auch müsse der [X.], weil er keine weitergehenden Rechte als die Schuldnerin geltend machen könne,
die Feststellungen des [X.] bei dem [X.] gegen sich gelten lassen. Nach Titulierung des Verwertungsrechts entsprechend den Vorschriften über den privaten Pfandverkauf sei die A.

GmbH berechtigt gewesen, von der N.

KG die Zustimmung zu einer freihändigen Veräuße-rung zu verlangen, wenn sich eine solche aus wirtschaftlicher Sicht als vorteil-haft darstelle. Es liege auf der Hand, dass eine freihändige
Verwertung ohne Nachteil für die übrigen Beteiligten im
anerkennenswerten Interesse der A.

GmbH zu günstigeren Verkaufserlösen geführt hätte.

Die Pflichtverletzung sei jedoch für den geltend gemachten Schaden in Höhe von 250.000

nicht kausal geworden. Infolge des hier angeordneten [X.] sei der [X.] lediglich an die Seite der N.

KG ge-treten; notwendige Handlungen des Schuldners würden durch eine Zustim-mung des Verwalters nicht entbehrlich oder ersetzt. Eine als Verfügung anzu-sehende Zustimmung der N.

KG zur freihändigen Verwertung liege jedoch nicht vor. Eine Aufforderung an die N.

KG, ihre Zustimmung zu erteilen, sei von der A.

GmbH nicht geäußert worden. Die fehlende Zustimmung der 12
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-
N.

KG könne nicht in Anwendung von §
1903
Abs. 1, § 108 Abs.
2 [X.] als bedeutungslos erachtet werden.

III.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Die Wirksamkeit der
Abtretung des Schadensersatzanspruchs durch die A.

GmbH an die Sozietät (§
398 [X.]) scheitert -
wie das Berufungsge-richt zutreffend angenommen hat -
nicht an §
91 Abs.
1 [X.]. Folglich begeg-nen die nachfolgenden Abtretungen seitens der Sozietät an Rechtsanwalt [X.]

und von diesem an die Klägerin keinen rechtlichen Bedenken.

a) Rechte
an Gegenständen der Insolvenzmasse können gemäß §
91 Abs.
1 [X.] nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erwor-ben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangs-vollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Die Vorschrift [X.] jeden Erwerb von Gegenständen der Insolvenzmasse (§§
35, 36
[X.]) nach Insolvenzeröffnung
(HK-[X.]/[X.], 5.
Aufl. §
91 Rn.
2). Der
Anwen-dungsbereich der Regelung erfasst hingegen nicht bereits vor Verfahrenseröff-nung wirksam abgeschlossene Erwerbsvorgänge ([X.], Urteil vom 21.
Februar 2008 -
IX
ZR 255/06, [X.], 602 Rn.
10; HmbKomm-[X.]/Kuleisa, 3.
Aufl. §
91 Rn.
3). In diesem Fall kann der Erwerb nur noch mit Hilfe der Insolvenzan-fechtung korrigiert werden ([X.], Urteil vom 10.
Dezember
2009 -
IX
ZR 1/09, [X.], 222
Rn.
27; [X.]/Windel, [X.] §
91 Rn.
14).

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10
-

b) Eine vor Insolvenzeröffnung vereinbarte Abtretung einer bereits wirk-sam entstandenen Forderung scheitert nicht an §
91 Abs.
1 [X.] ([X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl. §
31 Rn.
17; vgl. [X.], Ur-teil vom 20.
März 1997 -
IX
ZR 71/96, [X.]Z 135, 140, 144
ff; vom 22.
Oktober 2009 -
IX
ZR 90/08, [X.], 2391 Rn.
6
ff; vom 10.
Dezember 2009, [X.]O). Ebenso kollidiert eine vor Verfahrenseröffnung erfolgte Abtretung einer künfti-gen Forderung, wenn diese
noch vor Verfahrenseröffnung entsteht, nicht mit §
91 Abs.
1 [X.] ([X.], Urteil vom 8.
Januar 2009 -
IX
ZR 217/07,
[X.], 416 Rn.
27).

c) Die von der A.

GmbH am 14./23.
Dezember 2005 der Sozietät abgetretenen Ansprüche sind am 1.
Januar 2006
und damit vor der am 31.
März 2006 angeordneten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A.

GmbH entstanden. Mithin verstößt die Abtretung nicht gegen §
91 Abs.
1 [X.].

Schadensersatzansprüche werden mit dem Schadenseintritt geschaffen (vgl. nur [X.], Urteil vom 22.
Februar 1979 -
VII
ZR 256/77, [X.]Z 73, 363, 365; [X.]/[X.], 5.
Aufl. §
199 Rn.
9; [X.]/[X.]/
[X.]/[X.], [X.] 2.
Aufl. § 199 Rn.
12). Im Streitfall stützt die Klägerin die Klageforderung darauf, dass die ihrem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht unterliegende Ware wegen der verweigerten Zustimmung des [X.]n nicht mehr im Weihnachtsgeschäft des Jahres 2005 gewinnbringend freihändig ver-äußert werden konnte
(vgl. [X.], Urteil
vom 21. April 2005 -
IX ZR 24/04, [X.], 1033, 1035 f). Mithin war der Schadensersatzanspruch infolge des mit dem Ende des Weihnachtsgeschäfts zusammenfallenden Schadenseintritts jedenfalls zum 1.
Januar 2006 erwachsen.
Da der Anspruch
noch vor der am 31.
März 2006 angeordneten Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über das 16
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18
-
11
-
Vermögen der
A.

GmbH
verwirklicht wurde, verstößt die am 14./23.
Dezember 2005 vereinbarte Forderungsabtretung nicht gegen §
91 Abs.
1 [X.].

2. Die A.

GmbH erlangte in Übereinstimmung mit der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts an den Waren der N.

KG ein [X.] Zurückbehaltungsrecht (§
369 HGB), das sie zur abgesonderten Be-friedigung berechtigte (§
51 Nr.
3 [X.]).

a) [X.] erwirbt gemäß §
369 Abs.
1 HGB wegen ihm aus ei-nem beiderseitigen Handelsgeschäft gegen [X.] fälliger Forderungen ein Zurückbehaltungsrecht an beweglichen Sa-chen des Schuldners, die mit dessen Willen aufgrund von Handelsgeschäften in seinen Besitz gelangt sind. Die
Voraussetzungen der Vorschrift sind vorlie-gend erfüllt.

[X.]) Die A.

GmbH (§
13 Abs.
3 GmbHG, §
6 Abs. 1 und 2 HGB) wie auch die N.

KG (§
6 Abs.
1, §
105 Abs.
1, §
161 Abs.
2 HGB) waren als Partner des Kooperationsvertrages Vollkaufleute. Der Kooperationsvertrag bil-dete
ein beiderseitiges Handelsgeschäft. Es ist anerkannt, dass zum Betrieb eines Handelsgewerbes nicht nur die für dieses Handelsgewerbe üblichen, [X.] typischen Geschäfte
gehören, sondern alle Geschäfte, die auch nur mittel-bar auf das Handelsgewerbe sich beziehen, mit ihm in einem auch nur entfern-ten, lockeren Zusammenhang stehen ([X.],
Urteil vom 10.
Juni 1974 -
VII
ZR 44/73, [X.]Z 63, 32, 35; vom 5.
Mai 1960 -
II
ZR 128/58, NJW 1960, 1852, 1853; vom 20.
März 1997 -
IX
ZR 83/96, NJW 1997, 1779, 1780). Der [X.] diente den Interessen des Handelsgewerbes sowohl der A.

GmbH, die in den Stand gesetzt wurde, ihre
Geschäftslokale
infolge der Kos-19
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-
12
-
tenbeteiligung durch die N.

KG gewinnbringend
zu betreiben, als auch der N.

KG,
der im Gegenzug die Möglichkeit zum Vertrieb ihrer Ware geboten wurde. Diese Würdigung entspricht der Erkenntnis, dass sämtliche von [X.] eingegangenen Verträge mangels einer privaten Rechts-sphäre als Handelsgeschäfte einzustufen sind ([X.], Urteil vom 5.
Mai 1960, [X.]O S.
1853).

[X.]) Die zwischen der A.

GmbH und der N.

KG getroffene
Übereinkunft ist mangels einer Pflicht zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks nicht als Gesellschaftsvertrag (§
705 [X.]) zu betrachten, welcher der Annahme eines Handelsgeschäfts entgegenstünde.

Der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages stellt als Organisationsakt ohne Außenwirkung kein Handelsgeschäft dar. Handelsgeschäfte kann erst die neu gegründete Gesellschaft eingehen ([X.]/K.
Schmidt, 2.
Aufl. §
343 Rn.
7; [X.]/Pamp, HGB 2.
Aufl., §
343 Rn.
9; differenzierend im Blick auf die [X.], HGB 4.
Aufl. §
105 Rn.
144; [X.]/[X.], HGB, 34.
Aufl. §
105 Rn.
49). Für die Abgren-zung, ob ein Gesellschaftsvertrag vorliegt
oder nicht, ist entscheidend, ob die Parteien sich durch den [X.] eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben und ihre schuldrechtlichen Beziehungen ein [X.] Element in sich tragen, oder ob die Parteien ohne jeden gemeinsamen Zweck lediglich ihre eigenen Interessen wahrnehmen und ihre Beziehungen zueinander ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer eigenen Interessen bestimmt werden ([X.], Urteil vom 26.
Juni 1989
-
II
ZR 128/88, NJW 1990, 573, 574; vom 10.
Oktober 1994 -
II
ZR 32/94, [X.], 192). Nach diesen Grundsätzen verfolgten die A.

GmbH, der an einer Kostenbeteiligung ei-nes Dritten zwecks Reduzierung ihrer fixen Betriebskosten gelegen war, und 22
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-
13
-
die N.

KG, die den Vertrieb ihrer Produkte zu steigern suchte, jeweils eige-ne Interessen.

b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die in den Besitz der A.

GmbH gelangte Ware im Eigentum der N.

KG stand.

Das unsubstantiierte Bestreiten der [X.] der N.

KG durch den [X.]n ist gemäß §
138 Abs.
3 ZPO
unbeachtlich. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der [X.] als vorläufiger Insolvenzverwalter entspre-chend der Anordnung des Insolvenzgerichts das Vermögen der N.

KG zu sichern und zu erhalten hatte (§
22 Abs.
2 Satz
2, Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 [X.]). Dem
[X.]n, der sich aufgrund der ihm eröffneten Informationsrechte (§
22
Abs.
3 [X.]) im Einzelnen über die Vermögensverhältnisse der N.

KG un-terrichten konnte, hat in seiner Eigenschaft als vorläufiger Verwalter ein Zu-rückbehaltungsrecht der
A.

GmbH gegenüber der N.

KG und mithin deren Eigentum an dem fraglichen Warenbestand
zugestanden. Ferner hat der [X.] Eigentumsrechte der N.

KG in Anspruch genommen, indem er seine Zustimmung in eine
freihändige
Veräußerung der Ware an eine Erlösbe-teiligung zugunsten der Masse geknüpft hat. [X.] der [X.] als vorläufiger Insolvenzverwalter aufgrund der von ihm angestellten Erkundigungen mithin vom Eigentum der N.

KG aus, kann er sich im vorliegenden Rechtsstreit nicht auf ein unsubstantiiertes Bestreiten der [X.] beschränken. Aufgrund der von ihm gewonnenen Einblicke ist dem [X.]n vielmehr eine substantiierte Darstellung möglich und zumutbar (vgl. [X.], Urteil vom 11.
März 2010 -
IX
ZR 104/08, [X.], 815 Rn.
16, 17).

24
25
-
14
-

c) Das
danach zugunsten der A.

GmbH begründete kaufmännische Zurückbehaltungsrecht gewährte
ihr nach §
51 Nr.
3 [X.] ein Absonderungs-recht.

Das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht ist einem Pfandrecht ange-nähert, weil der Gläubiger über die Zurückbehaltung hinaus befugt ist, sich aus den betroffenen Gegenständen für seine Forderung zu befriedigen (§
371 Abs.
1 Satz
1 HGB). Der Gläubiger kann die Durchsetzung seiner Forderung entweder auf der Grundlage eines Zahlungstitels (§
371 Abs.
3 Satz
1 HGB, §§
809, 814
ff ZPO)
mittels einer Vollstreckungsbefriedigung
oder durch eine
Verkaufsbefriedigung nach den für das Pfandrecht geltenden Regelungen (§
371 Abs.
2 HGB, §
1228 Abs.
1, §
1233 Abs.
1 [X.]) erwirken ([X.] in
Eben-roth/Boujong/[X.]/[X.], HGB 2.
Aufl. §
371 Rn.
1). Wählt der Gläubiger -
wie im Streitfall
-
den Weg der Verkaufsbefriedigung, muss er sich zunächst einen vollstreckbaren Titel für sein Befriedigungsrecht verschaffen (§
371 Abs.
3 Satz
1 HGB). Auf der Grundlage des dinglichen Titels steht dem [X.] dann gemäß §
1233
[X.] die Wahl offen, die Verwertung nach den Vor-schriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs
über den Pfandverkauf oder nach de-nen der Zivilprozessordnung über die Verwertung einer gepfändeten Sache vorzunehmen (MünchKomm-[X.]/Ganter, 2.
Aufl. §
51 Rn.
231).

3. Durch die Verweigerung seiner Zustimmung in den freihändigen [X.] der Ware hat der [X.] eine
Pflichtwidrigkeit im Sinne von §
60 Abs.
1, §
21 Abs.
2
Satz
1 Nr.
1 [X.]
begangen.

a) Für einen vorläufigen Insolvenzverwalter
ordnet §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1
[X.] insbesondere die entsprechende Geltung der Haftungsvorschriften der §§
60
ff [X.] an. Folglich ist der vorläufige Insolvenzverwalter einem Betei-26
27
28
29
-
15
-
ligten zu Schadensersatz verpflichtet, wenn er diesem gegenüber [X.] insolvenzrechtliche Pflichten schuldhaft verletzt. Der vorläufige [X.] unterliegt im Verhältnis zu Aus-
und [X.]n einer Schadensersatzpflicht, sofern er deren Rechte missachtet ([X.], Urteil vom 6.
April 2000 -
IX
ZR 422/98, [X.]Z 144, 192, 196
f; vom 21.
Januar 2010 -
IX
ZR 65/09, [X.]Z 184, 101 Rn. 33; vom 5.
März 1998 -
IX
ZR 265/97, NJW 1998, 2213, 2215; [X.]/[X.], [X.]O §
22 Rn.
218; MünchKomm-[X.]/
[X.], 2.
Aufl. §
22 Rn.
209, HK-[X.]/Kirchhof, [X.]O §
22 Rn.
79).

b) Der [X.] hat hier die Rechte der absonderungsberechtigten
A.

GmbH beeinträchtigt, weil er entgegen der Verpflichtung des §
1246 [X.] Abs.
1 [X.] im Oktober 2005 sein Einverständnis in einen freihändigen Verkauf verweigert hat.

[X.]) Vorliegend hatte die A.

GmbH bei dem [X.] Stutt-gart gegen die N.

KG, ohne dass der [X.] als vorläufiger Insolvenz-verwalter an dem Rechtsstreit zu beteiligen war (vgl. HK-[X.]/Kirchhof, [X.]O §
22 Rn.
63), einen rechtskräftigen Titel auf Gestattung der Befriedigung erstrit-ten. Danach war die A.

GmbH berechtigt, die zurückbehaltene Ware im Wege der öffentlichen Versteigerung (§
1235 Abs.
1, §
1233 Abs.
1, §
1228 Abs.
1 [X.]) zu verwerten ([X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], [X.]O §
371 Rn.
14). Als Besitzer der Ware, auf die sich das kaufmännische [X.] erstreckt, war die A.

GmbH vor und nach Insolvenzeröffnung (§
166 Abs.
1, §
173 Abs.
1 [X.]) zu einer Verwertung außerhalb des [X.] berechtigt ([X.] 1999, 319; zustimmend [X.]
EWiR 1999, 31; MünchKomm-[X.]/Ganter, [X.]O §
51 Rn.
231). Zwar ist der Verwalter nach Insolvenzeröffnung zur Verwertung auch solcher Gegenstände befugt, die im mittelbaren Besitz des Schuldners stehen ([X.], Urteil vom 30
31
-
16
-
16.
Februar 2006 -
IX
ZR 26/05, [X.]Z 166, 215 Rn.
24; vom 16.
November 2006 -
IX
ZR 135/05, [X.], 172 Rn.
9). Dies gilt aber nicht, wenn -
wie im Streitfall
-
der [X.] selbst unmittelbarer Besitzer ist (MünchKomm-[X.]/[X.]/[X.], [X.]O §
166 Rn.
15; HK-[X.]/
[X.], [X.]O §
166 Rn.
14; [X.] in Kübler/[X.], [X.] §
166 Rn.
8; HmbKomm-[X.]/[X.], [X.]O
§
166 Rn.
5).

[X.]) Entspricht eine andere Art des Verkaufs
nach billigem Ermessen den Interessen der Beteiligten, kann jeder von ihnen gemäß §
1246 Abs.
1 [X.] verlangen, dass der Verkauf in dieser Art erfolgt. Die Bestimmung eröffnet den Beteiligten, mithin dem Pfandgläubiger,
dem Eigentümer und anderen an der [X.] dinglich Berechtigten, deren Recht durch einen Verkauf gemäß §
1242 [X.] erlischt ([X.]/[X.], [X.], Bearbeitung 2009 §
1246 Rn.
3; [X.]/[X.], [X.]O §
1246 Rn.
2),
einen schuldrechtlichen Anspruch, eine abweichende Art des [X.] zu verlangen ([X.]/
[X.]/[X.], [X.]O §
1246 Rn.
1; [X.] in Prütting/Wegen/Weinreich, [X.] 5.
Aufl. §
1246 Rn.
1). Der Anspruch ist
begründet, wenn aus der abweichen-den Art der Verwertung kein Beteiligter einen Nachteil erleidet, daraus aber ein
Beteiligter einen Vorteil erzielen kann ([X.]/[X.], [X.]O §
1246 Rn.
2; [X.]/[X.], [X.] 13.
Aufl. §
1246 Rn.
2; vgl. [X.], Urteil vom 21.
April 2005
-
IX
ZR 24/04, [X.], 1033, 1035
f). Da ein freihändiger Verkauf nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einen wesentlich höheren Erlös als eine Versteigerung erwarten ließ, entsprach diese Form der Verwertung den Interessen aller Beteiligter, weil eine bessere Befriedigung der A.

GmbH wegen der damit verbundenen Verringerung der Verbindlichkeiten auch der N.

KG und ihren Gläubigern zu [X.] gekommen wäre. Demgemäß konnte die A.

GmbH die Zustimmung für diese Form der Verwertung verlangen (§
1246 Abs.
1 [X.]). Durch seine Weigerung, einem freihändigen Verkauf [X.]
-
17
-
zustimmen, hat der [X.] pflichtwidrig gehandelt. Schon mit Rücksicht auf das rechtskräftige Urteil des [X.]s [X.]s, durch das die
A.

GmbH einen Titel auf Gestattung der Befriedigung erwirkt hatte, durfte sich der [X.] im [X.] 2005 trotz der noch ausstehenden Verfahrenser-öffnung einer Verwertung der betroffenen [X.] nicht widersetzen.

4. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indes eine Schadenser-satzpflicht des [X.]n (§
249 Abs.
1 [X.]) mit der Erwägung abgelehnt, die A.

GmbH habe keine Aufforderung zur Einwilligung in den freihändigen Verkauf an die N.

KG gerichtet. Nachdem der [X.] die Zustimmung verweigert hatte und schon damit einem
freihändigen
Verkauf
die Grundlage entzogen war, brauchte die A.

GmbH nicht mehr um das Einverständnis der N.

KG nachzusuchen.

a) Die Verweigerung der freihändigen Veräußerung durch den [X.]n hat den hier geltend gemachten Schaden adäquat kausal verursacht.

[X.]) Das Grunderfordernis jeder Schadenszurechnung bildet die Verursa-chung des Schadens im logisch-naturwissenschaftlichen Sinn. Nach der Äqui-valenztheorie ist jede Bedingung kausal, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass
der Erfolg entfiele (allgemeine Meinung; vgl. nur [X.], Urteil vom 4.
Juli 1994 -
II
ZR 126/93, [X.], 126, 127 mwN; [X.]/
[X.],
[X.]O §
249 Rn.
98; [X.]/[X.]/[X.], [X.]O §
249 Rn.
45;
[X.] Prütting/Wegen/Weinreich, [X.]O §
249 Rn.
48). Dabei ist zu [X.], dass
zur Feststellung des [X.] nur die pflichtwidrige Handlung hinweggedacht, nicht aber weitere Umstände hinzugedacht werden dürfen ([X.], Urteil vom 4.
Juli 1994, [X.]O).

33
34
35
-
18
-

[X.]) Die von dem [X.]n verweigerte Einwilligung in eine freihändige Veräußerung hat
bereits für sich genommen den von der A.

GmbH erlitte-nen Schaden ausgelöst.

(1) Im Zivilrecht werden unter Verfügungen solche Rechtsgeschäfte ver-standen, durch die unmittelbar ein Recht begründet, übertragen, belastet, auf-gehoben oder sonstwie in seinem Inhalt verändert wird ([X.], Urteil vom 10.
Dezember 2009
-
IX
ZR 1/09, [X.], 222
Rn.
26). Da durch das [X.] das Verwertungsrecht des Gläubigers mit dinglicher Wirkung inhaltlich umgestaltet wird
([X.]/[X.]/[X.], [X.]O §
1245
Rn.
4), handelt es sich dabei um eine Verfügung.
Im eröffneten Insolvenzverfahren obliegt es [X.] dem Insolvenzverwalter, die Zustimmung zu einer anderen Art der Verwer-tung (§
1246 Abs.
1 [X.]) zu erklären ([X.] 1935, 581 Nr.
180; Staudin-ger/[X.], [X.]O
§
1246 Rn.
7; [X.]/[X.], [X.]O). Ist hingegen -
wie im Streitfall
-
das Verfahren noch nicht eröffnet und ein nicht allein verfügungs-berechtigter vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 [X.]) eingesetzt worden, bedarf es auch der Zustim-mung des Schuldners. Die Wirksamkeit der Einwilligung erfordert im Falle der Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts (§
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 [X.]) also eine übereinstimmende Willensentschließung von Schuldner und vorläufi-gem
Verwalter. Darum hätte es hier sowohl der Einwilligung des [X.]n als auch der N.

KG in die freihändige Veräußerung (§
1246 Abs.
1 [X.]) be-durft.

(2) Die Ablehnung einer freihändigen Veräußerung durch den [X.]n bildet die Ursache für den Schadenseintritt, weil sie die A.

GmbH an einem derartigen Verkauf der Ware hinderte. Insoweit ist es ohne Bedeutung, dass für die freihändige Veräußerung der Ware außerdem die Zustimmung der N.

36
37
38
-
19
-
KG erforderlich war. Deren Einwilligung
hätte wegen des notwendigen Zusam-menwirkens von vorläufigem Verwalter und Schuldner nach der Verweigerung des [X.]n eine freihändige Veräußerung rechtlich nicht mehr ermöglichen können. Deswegen war die A.

GmbH nach der Erklärung der Ablehnung seitens des [X.]n entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mehr gehalten, um ein Einverständnis der N.

KG nachzusuchen.

b) Auch die
Adäquanz des [X.] ist hier zu beja-hen. Der [X.] hat sein Einverständnis in die freihändige Veräußerung vor-sätzlich verweigert und die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile der A.

GmbH bewusst in Kauf genommen. Vorsätzlich herbeigeführte [X.] sind stets als adäquat zu bewerten ([X.], Urteil vom 27.
Januar 1981 -
VI
ZR 204/79, [X.]Z 79, 259, 262; [X.]/[X.], [X.]O §
249 Rn.
108; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] Kap.
17 Rn.
5). Zwar hätte für die A.

GmbH die Möglichkeit bestanden, zur Beseitigung eines Widerspruchs und Abwendung des Scha-dens unter Einbeziehung auch der N.

KG das Verfahren nach §
1246 Abs.
2 [X.], §
410 Nr.
4 FamFG einzuleiten. Ein etwaiges Versäumnis lässt jedoch die [X.] unberührt und könnte allenfalls ein Mitverschul-den (§
254
[X.]) begründen.

c) Der hier verfolgte Schaden ist dem [X.]n auch mit Rücksicht auf den Schutzzweck des §
1246 [X.] zuzurechnen.

[X.]) Für den Bereich der deliktischen Haftung und anderer gesetzlicher Haftungsvorschriften ist allgemein anerkannt, daß ein Schaden nur dann zu ersetzen ist, wenn er in den Schutzbereich der verletzten Vorschrift fällt. Das ist dann der Fall, wenn es sich um Folgen handelt, die im Bereich der Gefahren 39
40
41
-
20
-
liegen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde. Notwendig ist ein inne-rer Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage, nicht nur eine bloß zufällige äußere Verbindung ([X.], Urteil vom 4.
Juli 1994 -
II
ZR 126/93,
[X.], 126, 127
f). Die Abwägung nach Maßgabe des Schutzzwecks der haftungsbegründenden Norm soll sicherstellen, dass nur Schäden der Art ersetzt werden müssen, die durch Befolgung der verletzten gesetzlichen Regel
beziehungsweise
der verletzten Vertragspflicht verhindert werden sollten ([X.], Urteil
vom 14.
November 2000
-
X
ZR 203/98,
NJW 2001, 514, 515).

[X.]) Macht ein Beteiligter den schuldrechtlichen Anspruch auf eine ab-weichende Art des [X.] geltend und verständigen sich die Parteien auf eine andere Verkaufsart, liegt eine Vereinbarung im Sinne des §
1245 [X.] vor ([X.]/[X.], [X.]O §
1246 Rn.
4; [X.]/[X.], [X.]O §
1246 Rn.
4). Scheitert eine Einigung,
kann der Beteiligte, der eine andere Verkaufsart
begehrt, gemäß §
1246 Abs.
2 [X.] das Gericht anrufen; die
Ent-scheidung erging im Jahre 2005 gemäß §
166 [X.] (vgl. jetzt §
410 Nr.
4 [X.])
durch das Amtsgericht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. [X.] §
1243 [X.] ist eine Veräußerung, die nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht, als nicht rechtmäßig einzustufen. Die Rechtswidrigkeit kann nur
durch eine wirksame Abrede nach §
1245, 1246 [X.] beseitigt werden ([X.]/[X.]/[X.],
[X.]O
§
1243 Rn.
2; [X.] in
Prütting/Wegen/Weinreich, [X.]O §
1243 Rn.
1). Fehlt es an der Rechtmäßigkeit, scheidet ein wirksamer Erwerb der [X.] -
abgesehen von Fällen der Gutgläubigkeit
-
aus ([X.]/[X.], [X.]O §
1243 Rn.
3; [X.]/[X.]/[X.], [X.]O; [X.] in
Prütting/Wegen/Weinreich, [X.]O). Verweigert ein Beteiligter sein Einvernehmen und schreitet der andere Beteiligte gleichwohl ohne Anrufung des Gerichts zu einer freihändigen Verwertung, kann dieses rechtswidrige [X.]
-
21
-
kaufsverfahren nicht nachträglich durch eine gerichtliche Entscheidung geneh-migt werden ([X.] 1995, 290, 292; [X.]/[X.]/[X.], [X.]O §
1246 Rn.
3; jurisPK-[X.]/[X.], 5.
Aufl. §
1246 Rn.
6; [X.] in
Prütting/Wegen/Weinreich, [X.]O §
1246 Rn.
2; [X.]/[X.], [X.]O §
1246 Rn.
7). Deshalb ist ein den Interessen aller Beteiligter entspre-chender freihändiger Verkauf gleichwohl als rechtswidrig einzustufen, wenn der
Widerspruch eines Beteiligten nicht im Verfahren nach §
1246 Abs.
2 [X.] ausgeräumt wurde. Andernfalls
bestünde die nahe liegende Gefahr, dass [X.] in der -
voreiligen
-
Annahme, im Interesse aller Beteiligter zu handeln, anstelle der Durchführung des Verfahrens nach §
1246 Abs.
2 [X.] einen ei-genmächtigen Verkauf vornehmen.

cc) Vor diesem Hintergrund erweist sich ein den Interessen aller Beteilig-ten
entsprechender freihändiger Verkauf ebenfalls als rechtswidrig,
wenn zuvor um das notwendige Einverständnis auch nur eines der Beteiligten
überhaupt nicht nachgesucht wurde.
War ein freihändiger Verkauf beabsichtigt, dessen Rechtmäßigkeit an der versäumten Einholung des Einverständnisses eines [X.]n gescheitert wäre, fällt der aus der unterbliebenen Veräußerung herrüh-rende Schaden nicht in den Schutzbereich der Norm. Folgerichtig kann der A.

GmbH nach Verweigerung der Einwilligung durch den [X.]n wegen des Unterbleibens einer freihändigen Veräußerung nur dann ein [X.] zustehen, wenn sie tatsächlich beabsichtigt hatte, sämtliche [X.] zur Sicherstellung einer rechtmäßigen anderweitigen Verwer-tung
zu schaffen. Im Streitfall durfte sich die A.

GmbH wegen der verblie-benen (Mit-)Verfügungsbefugnis der N.

KG nicht darauf beschränken, le-diglich das Einverständnis des [X.]n für eine freihändige Veräußerung ein-zuholen. Vielmehr hätte es daneben der Einwilligung der N.

KG bedurft.

43
-
22
-

ee) Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass die A.

GmbH im Falle der Erteilung des Einverständnisses durch den [X.]n außerdem um eine Einwilligung der N.

KG
nachgesucht hätte. Dem [X.]n musste als mitbestimmendem Verwalter die Notwendigkeit einer Zustimmung auch der N.

KG bekannt sein. Deswegen war der [X.] neben der Erteilung sei-ner Einwilligung im Blick auf das von ihm uneingeschränkt zu beachtende Ab-sonderungsrecht der A.

GmbH verpflichtet, diese
auf die für eine freihän-dige Veräußerung zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzung auch des [X.]ses der N.

KG hinzuweisen. Auf der Grundlage der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens (grundlegend [X.], Urteil vom 5.
Juli 1973 -
VII
ZR 12/73, [X.]Z 61, 118, 121
f)
ist dann die Annahme gerechtfertigt, dass die A.

GmbH tatsächlich die N.

KG um ihre Einwilligung ersucht hätte.

ff) Nachdem der [X.] seine Einwilligung in eine freihändige Veräu-ßerung verweigert hatte, brauchte die A.

GmbH nicht mehr um ein [X.] der N.

KG nachzusuchen. Infolge der Ablehnung des [X.]n war der Schaden bereits entstanden. Darum hätte sich -
was das Berufungsge-richt verkannt hat
-
eine Anfrage gegenüber der N.

KG als leerer Forma-lismus dargestellt, der nicht mehr geeignet gewesen wäre, den durch die [X.] des [X.]n bereits entstandenen Schaden zu vermeiden.

5. Der [X.] hat in der mündlichen Revisionsverhandlung geltend gemacht, die N.

KG hätte ihre Einwilligung in die freihändige Veräußerung auch dann verweigert, wenn er zuvor selbst zugestimmt und die A.

GmbH auf die Notwendigkeit der Einholung auch des Einverständnisses der N.

KG hingewiesen hätte. Auch wenn man diesen Sachverhalt als richtig unter-stellt, kommt eine Haftung des [X.]n in Betracht.

44
45
46
-
23
-

a) Da die freihändige Veräußerung in diesem Fall trotz pflichtgemäßen Verhaltens des [X.]n an dem fehlenden Einverständnis der -
deshalb [X.] allein schadensersatzpflichtigen
-
N.

KG gescheitert wäre, sind die Grundsätze des rechtmäßigen Alternativverhaltens
zu beachten. Die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten, nämlich der von dem Schädiger zu be-weisende ([X.], Urteil
vom 26.
Juni 1990
-
X
ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 mwN) Einwand, der Schaden wäre auch bei rechtmäßigem Verhalten entstan-den, ist nach der Rechtsprechung des [X.] bei der Frage der Zurechnung eines Schadenserfolges grundsätzlich beachtlich ([X.], Urteil vom 7.
Februar 1984 -
VI
ZR 174/82, [X.]Z 90, 103, 111; vom 26.
Oktober 1999 -
X
ZR 30/98, [X.], 661, 663 jeweils mwN). Indessen kann auch bei der nunmehr behaupteten tatsächlichen Gestaltung eine Schadensersatzpflicht des [X.]n durchgreifen, weil er wegen der jeden vorläufigen Insolvenzverwalter treffenden Verpflichtung zur Sicherung und Erhaltung der
Masse (vgl. §
22 Abs.
2 Nr.
1 [X.]) möglicherweise gehalten war, die A.

GmbH für den Fall der Ablehnung einer freihändigen Veräußerung durch die N.

KG darauf hinzuweisen, dass er durch ein Tätigwerden gegenüber dem Insolvenzgericht eine gerichtliche Einzelanordnung erwirken und auf diese Weise die Vorausset-zungen eines freihändigen Verkaufs schaffen konnte.

b) Bei der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters sind im Blick auf seine Entscheidungsbefugnisse grundsätzlich drei Erscheinungsformen zu unterscheiden:
Zum einen kommt die Bestellung eines vorläufigen [X.] in Betracht, auf den in Verbindung mit einem an den Schuldner ge-richteten Verfügungsverbot die Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis (§
22 Abs.
1 Satz
1, §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
1
[X.]) über das Vermögen des Schuldners übergeht. Zum anderen kann -
wie es verbreiteter Praxis und auch dem Streitfall entspricht
-
ein
vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungs-47
48
-
24
-
vorbehalt (§
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 [X.])
ernannt werden, ohne dessen Mitwirkung Verfügungen des Schuldners unwirksam sind (vgl. HK-[X.]/
Kirchhof, [X.]O §
22 Rn.

52). Schließlich besteht die Möglichkeit, dass das [X.] einen vorläufigen Insolvenzverwalter ohne jede Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis einsetzt (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O §
22 Rn.
30). Das Insolvenzgericht kann auf der Grundlage von §
22 Abs.
2 [X.] die Rechte und Pflichten eines
vorläufigen Insolvenzverwalters ohne begleitendes allgemeines Verfügungsverbot näher
konkretisieren.

c) Auch ein mitbestimmender vorläufiger Insolvenzverwalter oder ein vor-läufiger Insolvenzverwalter ohne jede Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis ist ungeachtet einer ergänzenden gerichtlichen Anordnung
-
wie sie im Streitfall tatsächlich ergangen ist
-
zur Sicherung und Erhaltung des [X.] verpflichtet. Eine solche Pflicht sieht §
22 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 [X.] für den vorläufigen Insolvenzverwalter vor, auf den die Verwaltungs-
und Verfügungs-befugnis übergegangen ist. Sie gilt aber unabhängig von einer besonderen ge-richtlichen Anordnung (§
22 Abs.
2 [X.]) auch für die anderen vorläufigen
In-solvenzverwalter. Zwar sollten die Rechte und Pflichten solcher vorläufiger In-solvenzverwalter tunlichst von dem Insolvenzgericht ausdrücklich festgelegt werden (HK-[X.]/Kirchhof, [X.]O §
22 Rn.
47). Kernaufgabe jedes, auch eines mitbestimmenden oder mit keiner Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis aus-gestatteten vorläufigen
Insolvenzverwalters
ist jedoch die Überwachung des Schuldners ([X.] in Kübler/[X.], [X.] §
22 Rn.
54; HK-[X.]/Kirchhof,
[X.]O §
22 Rn.
47; [X.], [X.] Insolvenzverwal-ters,
2003,
S.
196
f). Aus dem Zweck der Überwachungspflicht folgt ohne [X.], dass jedem vorläufigen Insolvenzverwalter ungeachtet einer spezifischen gerichtlichen Pflichtenzuweisung bereits [X.] als originäre Pflicht die Sicherung und Erhaltung des [X.] obliegt (Münch-49
-
25
-
Komm-[X.]/[X.], [X.]O §
22 Rn.
29; [X.]/[X.], [X.]O §
22 Rn.
208a; [X.], [X.]O S. 195;
in diesem Sinne wohl auch [X.] in
Kübler/[X.], [X.]O; a.A. HmbKomm-[X.]/[X.],
[X.]O §
22 Rn.
105).

d) Mit Rücksicht auf seine Verpflichtung zur Erhaltung und Sicherung des [X.] war der [X.] hier
möglicherweise gehalten, eine freihändige Veräußerung der dem kaufmännischen Zurückbehaltungsrecht der A.

GmbH unterliegenden Ware vor Verfahrenseröffnung zu ermöglichen. Dabei ist revisionsrechtlich zu unterstellen, dass in dem versäumten Weih-nachtsverkauf 2005 deutlich höhere Erlöse erzielbar gewesen wären als bei einer späteren Veräußerung der Ware im Verlauf des Jahres 2006
und dies für den [X.]n auch erkennbar war.

[X.]) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist grundsätzlich nicht zu einer
Verwertung des [X.] berechtigt, weil einerseits der Schuldner wegen der Möglichkeit der Ablehnung einer Verfahrenseröffnung vor unwieder-bringlichen Vermögenseinbußen geschützt und andererseits der Entscheidung der Gläubiger nach Insolvenzeröffnung (§
157 [X.])
nicht vorgegriffen werden soll
([X.], Beschluss vom 14.
Dezember 2000 -
IX
ZB 105/00, [X.]Z 146, 165, 172). Freilich kann die erlaubte Verwaltungstätigkeit eines vorläufigen [X.]s
auch Verfügungen über Betriebsvermögen des Schuldners [X.]. Die Grenze zu einer unzulässigen Verwertung ist erst überschritten, wenn mehr [X.] abgegeben werden, als es der Erhalt des [X.] als Ganzes erfordert, oder wenn [X.] ver-äußert werden, die für die spätere Fortführung des Schuldnerunternehmens von wesentlicher Bedeutung sind (HK-[X.]/Kirchhof, [X.]O §
22 Rn.
14). Eine Verwertung ist jedenfalls gerechtfertigt, wenn ein Aufschub bis nach der Insol-50
51
-
26
-
venzeröffnung die künftige Insolvenzmasse schädigen würde ([X.], Beschluss vom 14.
Dezember 2000, [X.]O S.
173).

[X.]) Bei dieser Sachlage kann die im eröffneten Verfahren für den [X.] geltende Verpflichtung, günstige Verwertungschancen wahrzunehmen ([X.], Urteil vom 22.
Januar 1985 -
VI
ZR 131/83, [X.], 423, 425; vom 5.
Januar 1995 -
IX
ZR 241/93, [X.], 290, 293; MünchKomm-[X.]/
[X.], [X.]O §§
60, 61 Rn.
61, 65; HK-[X.]/[X.], [X.]O §
60 Rn.
14; BT-Drucks. 12/2443 S.
179), auch einen vorläufigen Verwalter treffen, wenn für ihn erkennbar
ist, dass es sich um keine Masseverwertung im technischen Sinne handelt, auch mit Rücksicht auf schützenswerte Belange des Schuldners ent-behrliche Vermögensgegenstände betroffen sind und eine auch nur annähernd vergleichbar lukrative Veräußerungsmöglichkeit nach Verfahrenseröffnung aller Voraussicht nach nicht mehr
zu erwarten ist. Angesichts des rechtskräftigen Urteils des [X.]s [X.], das der A.

GmbH die Verwertung der Ware im Wege des [X.]
erlaubte, kann ein Interesse an dem Er-halt der Ware zugunsten des Schuldners oder der Masse nicht anerkannt wer-den. Ob vorliegend außerdem die Möglichkeit einer nicht wiederkehrenden [X.] freihändigen Veräußerung der Ware im Weihnachtsgeschäft oder im Rahmen einer anderen erfolgversprechenden Verkaufsaktion bestand, wird das Berufungsgericht gegebenenfalls festzustellen haben.

cc) Falls eine solche günstige [X.] tatsächlich
ge-geben war, hätte ihre Wahrnehmung im Interesse aller Beteiligten
gelegen: Der freihändige Verkauf hätte der A.

GmbH eine höhere Befriedigung ver-schafft, die Verbindlichkeiten der N.

KG reduziert und die Insolvenzquote der übrigen Gläubiger erhöht. Es sind auch Konstellationen denkbar, in denen eine freihändige Veräußerung von [X.] nach Befriedigung des 52
53
-
27
-
Berechtigten sogar zu einem Überschuss zu Gunsten der Masse führen kann. Aus dieser Erwägung besteht die Werterhaltungspflicht des vorläufigen [X.]s gegenüber allen Beteiligten ([X.], [X.]O S.
195, 28). Darum kann ein vorläufiger Insolvenzverwalter verpflichtet
sein, etwaige [X.] für eine solche gewinnbringende Veräußerung -
nach Maßgabe seiner Rechtsstellung
-
aus dem Weg zu räumen.

[X.]) Dabei kann sich ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter darauf beschränken, die Zustimmung nach §
1246 Abs.
1 [X.] zu erteilen. Der [X.] als mitbestimmender vorläufiger Insolvenzverwalter hatte demgegenüber nicht nur seine Einwilligung (§
1246 Abs.
1 [X.], §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 [X.]) zu geben, sondern außerdem für das Einverständnis der N.

KG (§
1246 Abs.
1 [X.]) Sorge zu tragen. Ist ein Vermögensverlust zu Lasten der Gläubiger zu befürchten, hat der vorläufige Verwalter die massegefährdende Verweigerungshaltung des Schuldners dem Insolvenzgericht anzuzeigen, um etwa durch die Anordnung weitergehender Verfügungsbeschränkungen
Abhilfe zu erwirken.
Hätte die N.

KG ihr Einverständnis verweigert, wäre der [X.] verpflichtet gewesen, zwecks Verwirklichung eines gewinnbringenden freihändigen Verkaufs auf eine ergänzende Einzelanordnung des [X.] (§
22 Abs.
2 Satz
2 [X.])
hinzuwirken. Im Falle der Versäumung dieser Maßnahme hätte den [X.]n als vorläufigen Insolvenzverwalter eine Scha-densersatzpflicht getroffen (vgl. [X.] in: [X.]/[X.], Handbuch der In-solvenzverwalterhaftung,
2009,
Teil
2 Rn.
392; [X.], [X.]O S.
198).
Die Vernachlässigung der Überwachungspflicht führt zur Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters ([X.], [X.]O Rn.
396).

ee) Da der Vermögensnachteil der A.

GmbH jedenfalls aufgrund einer Einzelanordnung des Insolvenzgerichts, dessen rechtmäßiges Handeln 54
55
-
28
-
unterstellt werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Dezember 2008 -
IX
ZR 179/07, [X.], 324 Rn.
11), vermieden worden wäre, hätte
der [X.] der A.

GmbH gemäß §
60 Abs.
1 Satz
1, §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] den
durch die verweigerte freihändige Veräußerung entstandenen Schaden zu ersetzen
(vgl. [X.], [X.]O Rn.
398).

IV.

Auf die -
im Umfang ihrer Zulässigkeit
-
begründete Revision ist das an-gefochtene Urteil aufzuheben (§
562 ZPO). Eine abschließende Entscheidung

56
-
29
-
(§
563 Abs.
3 ZPO) ist dem Senat mangels hinreichender tatrichterlicher Fest-stellungen verwehrt.

[X.]
[X.]
[X.]

[X.]
[X.]

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.11.2009 -
16 O 624/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.07.2010 -
4 U 191/09 -