Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2013, Az. XI ZR 451/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 451/10
Verkündet am:

28. Mai 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 28.
März 2013 eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.],
[X.]
Ellenberger, Maihold
und Pamp
sowie die Richterin Dr. Menges
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das
Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 19.
November 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der

V.

3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V
3) in Anspruch.
Der Ehemann der Klägerin,
W.

S.

(im Folgenden: Ze-dent),
zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter R.

der [X.] am 15.
September 2003 eine Beteiligung an V
3 im Nennwert von 25.000

eines
Agios
in Höhe von 1.250

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3
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Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungs-summe sowie
das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V.

AG (im Folgenden: V.
AG) verwendet werden. Die V.
AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinba-rung auf Dritte übertragen. Die [X.] erhielt für den Vertrieb der Anteile Pro-visionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem [X.] offengelegt wurde.
Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-rungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 26.250

Gewinn in Höhe von 8% p.a. ab 12.
Dezember 2003 und, jeweils nebst Pro-zesszinsen, die Erstattung von 2.916

e-gen Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile
sowie Ersatz vorge-richtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.022,45

e-gehrt die Klägerin die Feststellung, dass die [X.] zum Ersatz jedes weite-ren Schadens des Zedenten verpflichtet ist, sowie die Feststellung des [X.] der [X.]n. Das [X.] hat der Klage überwiegend
statt-gegeben,
jedoch den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges sowie teilweise die Anträge
auf Ersatz der an das Finanzamt entrichteten Zinsen und
auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten abgewiesen. Verzugszin-sen
hat das [X.] ab dem 2.
Dezember 2008 in Höhe von fünf Prozent-punkten über dem Basiszinssatz, jedoch maximal 8%,
zuerkannt. Auf die Beru-fung der [X.]n hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung im Übrigen den Antrag auf Ersatz der an das Finanzamt entrichteten Zinsen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung im Übrigen dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges stattgegeben.
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-

Im Revisionsverfahren hat die Klägerin den Rechtsstreit in Höhe von 21.250

n-geschlossen.
Nachdem die Klägerin ihre Revision zurückgenommen hat, ist nur noch über die

vom Berufungsgericht zugelassene

Revision der [X.]n zu entscheiden, mit der diese weiterhin die vollständige Abweisung der Klage be-gehrt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.]n ist zulässig und begründet. Sie führt zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der [X.]n ent-schieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Das [X.] habe zu Recht einen Anspruch der Klägerin gegen die [X.]
auf Schadensersatz aus abgetretenem Recht des Zedenten wegen unterlassener Aufklärung über die von ihr erzielte Rückvergütung angenom-men. Aufgrund des zwischen der [X.]n und dem Zedenten zustande ge-kommenen
Beratungsvertrages sei die [X.] verpflichtet gewesen, den [X.] von ihr im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Anlage empfan-gene umsatzabhängige Vergütung
hinzuweisen. Hierbei handele es sich um
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-
eine
aufklärungspflichtige Rückvergütung
im Sinne der Rechtsprechung des
[X.]. Durch den [X.] werde
der Zedent zwar [X.] informiert, dass die [X.]
das Agio erhalte, nicht jedoch darüber, dass der [X.]n 8,25% der Anlagesumme rückvergütet worden seien.
[X.] eine [X.] fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters gelte.
Die
[X.]
müsse deshalb
darlegen und
beweisen, dass der Zedent
die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte.
Insoweit habe das [X.] keine Beweisangebote der [X.]n übergan-gen, denn deren diesbezüglicher Vortrag sei zu pauschal und erkennbar "ins Blaue hinein" erfolgt.
Die [X.] mache keine Angaben, die der Zedent ge-genüber dem Berater gemacht habe und aus denen dieser habe folgern müs-sen, dass der Zedent die Anlage auch bei Offenlegung der durch die Rückver-gütung vermittelten Interessenkollision gezeichnet hätte.
Die [X.]
habe ihre
objektiv pflichtwidrige Beratungspflichtverletzung auch zu vertreten.
Im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs habe es keine Recht-sprechung gegeben, auf die die [X.]
ihre Ansicht habe stützen können, erlangte
Rückvergütungen
seien
nicht zu offenbaren.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in al-len Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] ihre aus dem

nicht mehr im Streit stehenden

Beratungs-vertrag nach den Grundsätzen des [X.] (Senatsurteil vom 6.
Juli 1993 9
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XI
ZR
12/93, [X.], 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des [X.] aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. [X.] Rückvergütungen in diesem Sinne sind

regelmäßig um-satzabhängige

Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-sionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entste-hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR
191/10, [X.], 925 Rn.
20 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012
XI
ZR
262/10, [X.], 159
Rn.
17).
Bei den von der [X.]n empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V
3 und V
4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspre-chung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011
XI
ZR
191/10, [X.], 925 Rn.
26 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.], 159
Rn.
18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fonds-prospekts nicht erfolgen, weil die [X.] in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9.
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2011

XI
ZR
191/10, [X.], 925 Rn.
27 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.], 159
Rn.
22 [X.]).
Schließlich hat das Berufungsgericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der [X.]n angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR
308/09, [X.], 1694 Rn.
4
ff. und vom 19.
Juli 2011

XI
ZR
191/10, [X.], 1506 Rn.
10
ff. sowie Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.], 159
Rn.
25, jeweils [X.]).
2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Zedenten bejaht hat.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er
sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung
(Senatsurteil vom 8.
Mai 2012
XI
ZR
262/10, [X.], 159
Rn.
28
ff. [X.]).
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-
Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ange-nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise
nur eine Hand-lungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.], 159
Rn.
30
ff. [X.]), ist das Ab-stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem [X.] der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift viel-mehr bereits bei feststehender [X.] ein.
b) Die Revision rügt allerdings

wie der Senat nach
Erlass des Beru-fungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.], 159 Rn.
37
ff.)

zu Recht, dass das Berufungsge-richt den Vortrag der [X.]n, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die
Anlageentscheidung des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.
aa) [X.] hat das Berufungsgericht den Antrag der [X.]n auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, dass der [X.], den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen.
Dem Vortrag der [X.]n lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Zedenten entnehmen. Dem [X.]nvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von [X.] erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache

Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden

unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich 19
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der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.], 159
Rn.
39 [X.]).
Es liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Ein solcher ist nur dann anzunehmen, wenn der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.], 159
Rn.
40 [X.]). Die [X.] hat [X.] vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Zedent auch in Kenntnis der Rückvergütungen V
3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Zedenten,
dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen sei
(vgl. [X.] vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR
262/10, [X.], 159
Rn.
41).
bb) [X.] hat das Berufungsgericht auch den von der [X.] vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.], 159
Rn.
42
ff. [X.]).
[X.] ist das Berufungsgericht dem unter Beweis
durch [X.] des Beraters R.

gestellten Vortrag der [X.]n zum Motiv des Zeden-ten, sich an V
3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Rendite-chancen und das Sicherungskonzept), nicht nachgegangen.
Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom 23
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-
Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückver-gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.], 159
Rn.
53 [X.]).
Dem Vortrag der [X.]n kann entnommen werden, dass sie [X.], dem Zedenten sei es vordringlich um die bei V
3 zu erzielende [X.] gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungs-gericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetre-tenen Beweis durch Vernehmung des
Beraters R.

als Zeugen unbeachtet gelassen.

III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht wird den Zedenten als Zeugen zu der Behaup-tung der [X.]n, dass der Anteil, den sie aus den im
Prospekt ausgewiese-nen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeu-tung
gewesen sei, zu vernehmen haben. Außerdem wird es die
Behauptung der [X.]n zu würdigen haben, dem Zedenten sei es allein um die bei V
3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzie-len gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden 27
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-
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-
seien. Gegebenenfalls wird es dazu den
Zeugen
R.

und den Zedenten zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.], 159
Rn.
42
ff.).
2. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausali-tätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt [X.], wird es einer Haftung der [X.]n wegen falscher
Darstellung der [X.] nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
Juli 2011

XI
ZR
191/10, [X.], 1506 Rn.
13
ff.). Sollte das Berufungsgericht inso-weit

wie der Senat zum selben Fonds bereits entschieden hat (vgl. Senatsbe-schluss vom 19.
Juli 2011

XI
ZR
191/10, [X.], 1506 Rn.
14; vgl. auch [X.], [X.], 153
ff. [X.] zu dem Parallelfonds V
4)

eine Aufklärungs-pflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden [X.] bereits nach dem Vortrag der
[X.]n, dem Zedenten sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, aus-scheiden.
3. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom [X.] zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der Senat auf Folgendes hin:
Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr.
2302 VV [X.], weil es sich bei dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 17.
November 2008 um ein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem [X.] handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches "einfacher Art" (vgl. [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., VV
2302 Rn.
6; [X.], [X.], 42.
Aufl., VV
2302 Rn.
3 [X.]). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsächlich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf
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-
12
-
Art und Umfang des erteilten Mandats an ([X.], Urteil vom 23.
Juni 1983

III
ZR
157/82, NJW
1983, 2451, 2452 zu §
120 Abs.
1 BRAGO).
Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das [X.] auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr.
3100 VV
[X.] abgegolten wäre (vgl. §
19 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 und Nr.
2 [X.]; [X.] in [X.], [X.], 20.
Aufl., VV
2300, 2301 Rn.
6; Onderka/Wahlen in [X.]/Wolf, [X.] [X.], 6.
Aufl., VV
Vorbem.
2.3 Rn.
12
f. [X.]). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr.
2300 VV
[X.] entstanden ist, hängt wiederum von Art
und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab, wozu die Klägerin
bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur [X.] erteilter [X.] steht der Gebühr aus Nr.
2300 VV
[X.], entgegen der Auffassung der Revision, allerdings nicht entgegen ([X.], Urteil vom 1.
Oktober 1968

VI
ZR
159/67, NJW
1968, 2334, 2335; [X.], JurBüro
2008, 319; [X.], NJW-RR
2006, 242; [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., Vorbem.
2.3
VV
Rn.
27; [X.]/[X.]/Schons, [X.], 2.
Aufl., VV
2300 Rn.
18; [X.], WM
2010, 1622, 1623; [X.], [X.], 42.
Aufl., VV
2300 Rn.
3).
Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nur jene durch das Scha-densereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren ([X.], Urteile vom 10.
Januar 2006 -
VI
ZR
43/05, NJW
2006, 1065 Rn.
5 und vom 23.
Oktober 2003 -
IX
ZR
249/02, NJW
2004, 444, 446, jeweils [X.]). Ist der Schuldner
bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung 33
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13
-
auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verur-sachten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. [X.], JurBüro
2008, 319; [X.], NJW-RR
2006, 242, 243; [X.], WM
2010, 1622, 1623). Inso-weit kommt es allerdings auf die ([X.] des Einzelfalls an,
deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR
262/10, [X.], 159 Rn.
70).

[X.]
Ellenberger
Maihold

Pamp
Menges
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.01.2010 -
2-24 O 192/09 -

O[X.],
Entscheidung vom 19.11.2010 -
17 U 29/10 -