Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2013, Az. I ZR 84/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
ZR
84/11
Verkündet am:
20.
März
2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:

nein
[X.]R:

ja
Gesamtvertrag Hochschul-Intranet
[X.] §§ 12, 16 Abs. 4
Soweit die Festsetzungen eines [X.] von vergleichbaren Regelun-gen in anderen Gesamtverträgen oder von Vorschlägen der [X.] [X.], kann nicht angenommen werden, dass sie billigem Ermessen (§ 16 Abs.
4 Satz 3 [X.]) entsprechen, wenn das [X.] keinen über-zeugenden Grund für die Abweichungen genannt hat.
[X.], Urteil vom 20. März 2013 -
I [X.]/11 -
[X.]

-
2
-

Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 20.
März
2013
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Koch
und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der [X.]en wird das Urteil des [X.] -
6.
Zivilsenat -
vom 24.
März 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt als einzige Verwertungsgesellschaft in [X.] die urheberrechtlichen Befugnisse der ihr
angeschlossenen Wortautoren wahr. Sie verlangt von den beklagten [X.]esländern in deren
Eigenschaft als Träger verschiedener
Hochschuleinrichtungen den Abschluss eines [X.] über die
Abgeltung von Ansprüchen nach §
52a [X.] für das
Öffentlich-Zugänglichmachen
von Sprachwerken
für Zwecke des Unterrichts und der [X.] an Hochschulen.
Die [X.]en haben am 26.
Juni 2006 ü-tung von Ansprüchen nach §
52a [X.] für das Öffentlich-Zugänglichmachen von Werken für Zwecke d, den sie am 14.

. Ferner 1
2
-
3
-

hat die Beklagte mit anderen Verwertungsgesellschaften am 25./28.
September 2007

nach §
52a [X.] für das Öffentlich-Zugänglichmachen von Werken mit Ausnahme von Sprach-, der am 21./23.
Dezember 2010 neu abge-
. Auf den hier in Rede stehenden Gesamtvertrag, der vor allem die Vergütung für das Einstel-len von Texten ins Intranet von Hochschulen regeln soll, haben
die [X.]en sich bislang nicht einigen
können.
Gemäß §
52a Abs.
1 [X.] ist es zulässig, veröffentlichte kleine Teile ei-nes Werkes, Werke geringen Umfangs sowie einzelne Beiträge aus [X.]ungen oder [X.]schriften zur Veranschaulichung im Unterricht an Schulen, Hochschu-len, nichtgewerblichen Einrichtungen der Aus-
und Weiterbildung
sowie an Ein-richtungen der Berufsbildung ausschließlich für
den bestimmt abgegrenzten Kreis von [X.] (§
52a Abs.
1 Nr. 1 [X.]) oder veröffentlichte Teile eines Werkes, Werke geringen Umfangs sowie einzelne Beiträge aus [X.] oder [X.]schriften ausschließlich für einen bestimmt abgegrenzten Kreis von Personen für deren eigene wissenschaftliche Forschung (§
52a Abs.
1 Nr.
2 [X.]) öffentlich zugänglich zu machen, soweit dies zu dem jeweiligen Zweck geboten und zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist.
Für dieses
Öffentlich-Zugänglichmachen ist gemäß
§
52a Abs.
4 Satz
1 [X.] eine angemessene Vergütung zu zahlen, wobei der Anspruch nach §
52a Abs.
4 Satz
2 [X.] nur durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden kann.
Die Klägerin hat -
nach Durchführung des in §
14 Abs.
1 Nr.
1
Buchst.
c, §
16 Abs.
1 [X.] vorgesehenen Verfahrens vor der [X.] -
die ge-richtliche Festsetzung des von ihr als Anlage K
1 vorgelegten [X.]
beantragt, hilfsweise seine Festsetzung nach billigem Ermessen.
3
4
-
4
-

Der von der Klägerin vorgelegte Gesamtvertrag definiert zur Bestimmung des gemäß §
52a Abs.
1 [X.] zulässigen Nutzungsumfangs als kleine Teile eines Werkes

maximal 10% eines Werkes, als Teile eines Werkes

maximal 25% eines Werkes
-
jedoch jeweils nicht mehr als 100
Seiten -
und als Werke geringen Umfangs

ein Druckwerk mit maximal 25
Seiten (§
2 Abs.
1). Ein
Öf-fentlich-Zugänglichmachen
gemäß §
52a [X.] ist
nach einer
sogenannten [X.] nicht geboten und damit unzulässig, wenn der
Rechteinhaber
das Werk
oder den Werkteil
in digitaler Form für die Nutzung im Netz der Einrich-tung zu angemessenen Bedingungen anbietet
(§
2 Abs.
3). Die angemessene Vergütung soll 0,10

pro Seite und Unterrichtsteilnehmer oder Forschungspro-jektmitarbeiter betragen (§
4 Abs.
1). Die Einrichtungen sollen der Klägerin die zur Berechnung der Vergütung notwendigen Informationen über das jeweils ge-nutzte Werk über eine von der Klägerin bereitgestellte Eingabemaske übermit-teln (§
5 Abs.
1). Für zurückliegende Nutzungen soll ein von der Klägerin im Jahr 2005 aufgestellter Tarif gelten (§
8), der eine Vergütung von 0,125

pro Seite und Unterrichtsteilnehmer oder [X.] vorsieht.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie erstreben
die Zurückwei-sung des Antrags der Klägerin und die Festsetzung eines [X.], der gegenüber dem von der Klägerin vorgelegten Vertrag bestimmte Änderungen enthält, hilfsweise die Festsetzung eines geänderten [X.] nach billi-gem Ermessen.
Der Vorschlag der Beklagten definiert
als kleine Teile eines Werkes

maximal 15% eines Werkes, als Teile eines Werkes

33% eines [X.] -
jeweils ohne Deckelung
durch eine bestimmte Seitenzahl -
und als ein Werk geringen Umfangs

ein Druckwerk mit maximal 25
Seiten und alle hierin
enthal-tenen vollständigen Bilder, Fotos und Abbildungen (§
2 Abs.
1). Er sieht
keine [X.], hilfsweise eine andere Fassung der [X.] vor (§
2
5
6
7
-
5
-

Abs.
3). Er enthält eine
nach Gruppengrößen
gestaffelte degressive
Vergütung pro Werk oder Werkteil von 1,80

bis zu 20
Teilnehmern, 3,00

von 21 bis 50
Teilnehmern,
4,00

von 51 bis 100
Teilnehmern,
5,00

von 101 bis 250
Teilnehmern, erhöht um jeweils 1,00

je weitere 250
Teilnehmer; im Rah-men der wissenschaftlichen Forschung soll eine
Vergütung von 4,00

gezahlt werden
(§
4 Abs.
1). Ferner ist ein pauschaler
Nachlass von 5% für gemeinfreie Werke vorgesehen (§
4 Abs.
5). Bis zur Einführung eines
Systems zur Erfas-sung und Meldung der einzelnen Nutzungen soll eine pauschale Vergütung von 712.500

pro Jahr entrichtet werden, die -
nach Darstellung der Beklagten -
auf der Grundlage einer von der Beklagten im [X.] 2004 durchgeführten reprä-sentativen Erhebung ermittelt worden ist
und sich an den
vorgeschlagenen Vergütungssätzen
orientiert
(§
8).
Das [X.] ([X.], [X.] 2008, 360)
hat unter Abweisung der weitergehenden Klage einen
Gesamtvertrag festgesetzt, der hinsichtlich der Festlegung des zulässigen Nutzungsumfangs, der
Aufnahme einer [X.] und der
Erfassung einzelner Nutzungen
zur Berechnung der Vergütung weitgehend dem Vorschlag
der Klägerin entspricht und lediglich den Teil eines Werkes

mit
maximal 33% statt maximal 25% eines Werkes de-finiert. Der festgesetzte Gesamtvertrag sieht dem Begehren
der Beklagten ent-sprechend eine nach Gruppengrößen
gestaffelte degressive
Vergütung pro Werk oder Werkteil vor, wobei die Vergütungssätze allerdings gegenüber dem Vorschlag der Beklagten erhöht sind und 4,00

Teilnehmern, 7,00

von 21 bis 50
Teilnehmern, 10,00

Teilnehmern, 13,00

101 bis 250
Teilnehmern
und jeweils 3,00

Teilnehmer betra-gen; Nutzungen im Rahmen der wissenschaftlichen Forschung werden mit 10,00

vergütet (§
4 Abs.
1). Die für zurückliegende Nutzungen zu zahlende Vergütung soll auf der Grundlage der künftig zu erfassenden Informationen zu
einzelnen
Nutzungen nach diesen Vergütungssätzen ermittelt werden; die von 8
-
6
-

der Beklagten errechneten
Pauschalen sollen vorab als Mindestbeträge gezahlt werden
(§
8).
Die nachfolgende Wiedergabe des [X.]
enthält über den vom [X.]
festgesetzten [X.]text hinaus die vom [X.] nicht übernommenen Vorschläge der Klägerin (in eckigen Klammern) und der
Beklagten
(in spitzen Klammern). Vom [X.] übernommene Vorschläge der Beklagten sind durch Fettdruck kenntlich gemacht.
[X.] ZUR [X.] VON [X.]
NACH §
52a [X.]
§
1 [X.]gegenstand
(1)
Dieser Vertrag
regelt die Abgeltung urheberrechtlicher Ansprüche aus §
52a [X.] für das öffentliche Zugänglichmachen von Werken und [X.] für Zwecke des Unterrichts und der Forschung.
(2)
Der Vertrag regelt nur Ansprüche gegen Einrichtungen, die öffentlich-rechtlich organisiert sind und überwiegend durch öffentliche Mittel von [X.] und [X.] grundfinanziert werden.
§
2 Begriffsbestimmungen
(1)
Im Sinne dieses Vertrages gelten als:
(a)
kleine Teile eines Werkes maximal 10% eines Werkes, insgesamt jedoch
nicht mehr als 100
Seiten eines Werkes
Halbsatz wird gestrichen>;
(b)
Teile eines Werkes maximal 33%
[maximal 25%] eines Werkes, insge-samt jedoch nicht mehr als 100
Seiten eines Werkes
;
(c)
Werke geringen Umfangs:
-
ein Druckwerk mit maximal 25
Seiten,
-
alle hierin enthaltenen vollständigen Bilder, Fotos und Abbildun-gen.
(2)
Die öffentliche Zugänglichmachung darf stets nur für einen bestimmt abge-grenzten Kreis von [X.] zur Veranschaulichung im Rah-men des Unterrichts oder von Personen für deren eigene wissenschaftliche Forschung erfolgen. Dabei muss durch technische Maßnahmen gewähr-leistet sein, dass Unberechtigte nicht zugreifen können.
(3)
Eine öffentliche Zugänglichmachung gemäß §
52a [X.] ist nicht zu dem jeweiligen Zweck geboten und damit nicht zulässig, wenn das Werk oder der benötigte Werkteil vom jeweiligen Rechteinhaber in digitaler Form für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtung zu angemessenen Bedin-gungen angeboten wird.
52a [X.] muss stets zu dem Zweck 9
-
7
-

des Absatzes 2 geboten sein. Das ist nur der Fall, wenn das Werk nicht in zumutbarer Weise vom ausschließlichen Rechteinhaber in digitaler Form für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtung angeboten wird.>
§
3 Leistungen
(1)
Die Länder erfüllen im Rahmen des §
1 die der [X.] zustehenden oder von ihnen wahrgenommenen Ansprüche gegen die Träger der genannten Einrichtungen.
(2)
Die Länder tragen die Kosten nach dem Verhältnis ihrer Steuereinnahmen und ihrer Bevölkerungszahl, wobei das Verhältnis der Steuereinnahmen für 2/3 und das der Bevölkerungszahl für 1/3 dieses Betrages maßgeblich ist. Als Steuereinnahmen gelten die im Länderfinanzausgleich zugrunde geleg-ten Steuereinnahmen der Länder. Die Steuereinnahmen erhöhen oder vermindern sich um die Beträge, welche die Länder im Rahmen des [X.] von anderen [X.] erhalten oder an andere Länder abführen. Maßgebend sind die Steuereinnahmen und die vom [X.] den 30. Juni festgestellte Bevölkerungszahl des dem Haus-haltsjahr zwei Jahre vorhergehenden Haushaltsjahres (Königsteiner Schlüssel).
(3)
Die [X.] stellt die Länder sowie die Träger der Einrichtungen nach §
7 des [X.] entsprechend §
1 des Vertrages frei.
§
4 Vergütung
(1)
Die angemessene Vergütung für die öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung im Rahmen von §
52a [X.] beträgt für [X.], nicht gewerbliche Einrichtungen der Aus-
und Weiterbildung sowie Einrichtungen der Berufsbildung [0,10

pro Seite und [X.] bzw. Mitarbeiter an einem Forschungsprojekt] pro Werk oder Werk-teil:
(a)
Im Rahmen des Unterrichts (§
52a Abs.
1 Nr.
1 [X.]) ein Tarif in Höhe von
-
bis zu 20
Teilnehmern

4,00

<1,80

>
-
von 21 bis 50
Teilnehmern

7,00

<3,00

>
-
von 51 bis 100
Teilnehmern

10,00

<4,00

>
-
von 101 bis 250
Teilnehmern

13,00

<5,00

>.
Je weitere 250
Teilnehmer erhöht sich die Vergütung um jeweils
3,00

<1,00

>.
(b)
Im Rahmen der wissenschaftlichen Forschung (§
52a Abs.
1 Nr.
2 [X.]) eine Vergütung in Höhe von
10,00

<4,00

>.
(2)
Abrechnungszeitraum für die Vergütung nach Abs.
1 a)
ist die jeweilige Ausbildungseinheit (Semester oder Trimester)
[oder], für die Vergütung nach Abs.
1 b) die Dauer des Forschungsprojekts.
(3)
Die in Abs.
1 vereinbarten Beträge sind Nettobeträge und verstehen sich [X.] der jeweils gültigen Umsatzsteuer (zur [X.] 7%).
(4)
Die Rechnungsstellung erfolgt durch die VG
Wort
halbjährlich gegenüber den [X.] jeweils für das vorausgegangene Halbjahr. Die Zahlung hat bis spätestens 31.12. des Folgejahres zu erfolgen.
<(5)
Bei der Rechnungsstellung gewährt die [X.] einen pauschalen
Nach--
8
-

lass in Höhe von 5% für den Anteil
an gemeinfreien Werken.>
§
5 Auskünfte
(1)
Die Einrichtungen, die Rechte aus §
1 nutzen, übermitteln unverzüglich, spätestens jedoch zum Ende eines Abrechnungszeitraums -
also in der Regel Ende März, und Ende September eines Jahres -
der [X.]
in elektronisch lesbarer Form die notwendigen Informationen über das jeweils genutzte Werk (zumindest [X.] oder ISSN und Seitenzahl, nach [X.] zusätzliche Angaben zu Autor, Titel und Verlag) entsprechend einer von der [X.]
bereitgestellten Eingabemaske.
1 nutzen, übermitteln unverzüglich, spätestens jedoch zum Ende eines Abrechnungszeitraums -
also in der Regel Ende März, und En-de September eines Jahres -
der [X.] in elektronisch lesbarer Form die notwendigen Informationen, sobald ein entsprechend ausgestaltetes und zu diesem Zweck geeignetes elektronisches Erfassungs-
und Melde-system von der [X.] bereitgestellt wurde, das sie unter Mitwirkung der Länder entwickelt.>
(2)
Der [X.] steht das Recht zu, im Benehmen mit der Leitung der betref-fenden Einrichtung (Hochschule, Forschungseinrichtung), die Rechte nach §
1 nutzt, Einsicht in die gespeicherten Medien unter Wahrung des Daten-schutzes zu verlangen.
§
6 Ausnahmen
Die öffentliche Zugänglichmachung von gemeinfreien
Werken ist von der [X.]s-
und Meldepflicht ausgenommen.
§
7 Sonstige Träger öffentlicher Einrichtungen
(1)
Nutzungen im Sinne von §
1 Abs.
2 in sonstigen Einrichtungen, die öffent-lich-rechtlich organisiert sind und sich in anderer öffentlich-rechtlicher [X.] befinden sowie nicht von [X.] und/oder [X.] grundfinanziert sind, werden von den Verwertungsgesellschaften
nach den Bestimmungen dieses Vertrages abgerechnet.
(2)
Als Abrechnungszeitraum für Einrichtungen nach Abs.
1, deren Ausbil-dungseinheit nicht nach Semester oder Trimester gegliedert sind, kann abweichend von §
4 Abs.
2 die Kursdauer, längstens jedoch 1 Jahr, zu-grunde gelegt werden. §
5 bleibt davon unberührt.
§
8 Übergangsregelung [Zahlungen für die Vergangenheit]
(1)
Auf der Basis der nach §
5 Abs.
1 erteilten Auskünfte sind die für die [X.] zu leistenden Zahlungen zu ermitteln. Als Mindestbeträge sind folgende Pauschalen zu bezahlen:
(a)
Vom 1.1.2008 bis zum Abschluss des Wintersemesters 2007/2008 178.125,00

zuzüglich Umsatzsteuer.
(b)
Bis Abschluss des Wintersemesters 2008/2009 712.500,00

zuzüglich Umsatzsteuer.
(c)
Bis Abschluss des Wintersemesters 2009/2010 weitere 712.500,00

zuzüglich Umsatzsteuer.
(d)
Bis Abschluss des Wintersemesters 2010/2011 weitere 712.500,00

zuzüglich Umsatzsteuer.
(2)
Die in Absatz 1 genannten Pauschalsummen sind fällig jeweils zum Ende des jeweiligen Wintersemesters, frühestens jedoch drei Monate nach Un--
9
-

terschrift des Vertrages. Die Aufteilung der jährlichen Kosten auf die Län-der erfolgt nach dem jeweils gültigen Königssteiner Schlüssel (§
3). Soweit die Haushalte der öffentlichen Hand keine Rückstellung bilden konnten, können die Pauschalsummen auch jeweils im Folgejahr gezahlt werden.
[Für zurückliegende Nutzungen gilt seit deren Anbeginn rückwirkend der Tarif der [X.] vom [X.], bekanntgemacht im [X.]esanzeiger Nr.
110 vom 16.6.2005, S.
9095. Danach berechnete Vergütungen sind spätestens 3 Monate nach Abschluss des [X.] an die [X.] zu zahlen.]
<(1)
Bis zur Bereitstellung des in §
5 Abs.
1 genannten elektronischen Erfas-sungs-
und [X.] durch die [X.] besteht kein Anspruch auf die dort geregelten Auskünfte. Die Vergütung wird bis dahin pauschal ent-richtet. Gleiches gilt für die Zahlungen für die Vergangenheit. Die Länder haben im [X.] 2004 eine repräsentative Erhebung durchgeführt. Auf de-ren Grundlage wird eine Pauschale, die sich an §
4 orientiert, an die [X.] entrichtet.
(2)
Diese Pauschale beträgt 712.500,00

[X.] Umsatzsteuer und gilt für den [X.]raum einschließlich Wintersemester 2004/2005.
(3)
Eine weitere Pauschalierung wird bis zur Bereitstellung des in Absatz 1 ge-nannten elektronischen Erfassungs-
und [X.] durch die [X.] wie folgt vorgenommen:
-

bis zum Abschluss des Wintersemesters 2005/2006 weitere 712.500,00

[X.] Umsatzsteuer,
-

bis zum Abschluss des Wintersemesters 2006/2007
weitere 712.500,00

[X.] Umsatzsteuer,
-

bis zum Abschluss des Wintersemesters 2007/2008 weitere 712.500,00

[X.] Umsatzsteuer,
-

bis zum Abschluss des Wintersemesters 2008/2009 weitere 712.500,00

[X.] Umsatzsteuer,
-

bis zum Abschluss des Wintersemesters 2009/2010 weitere 712.500,00

[X.] Umsatzsteuer,
-

bis zum Abschluss des Wintersemesters 2010/2011 weitere 712.500,00

[X.] Umsatzsteuer,
-

bis zum Abschluss des Wintersemesters 2011/2012 weitere 712.500,00

[X.] Umsatzsteuer,
-

bis Ende 2012, dem derzeitigen Ende des Anwendungszeitraums von §
52a [X.] (§
137k [X.]) weitere 534.375,00

[X.] Umsatzsteuer.
(4)
Die in Absatz 3
genannten Pauschalsummen sind fällig jeweils zum Ende des jeweiligen Wintersemesters
bzw. des Jahres 2012, frühestens jedoch drei Monate nach Unterschrift des Vertrages. Die Aufteilung der jährlichen Kosten auf die Länder erfolgt nach dem jeweils gültigen Königssteiner Schlüssel (§
3). Soweit die Haushalte der öffentlichen Hand keine Rück-stellung bilden konnten, können die Pauschalsummen auch jeweils im Folgejahr gezahlt werden.>
§
9 Laufzeit, Änderungsbegehren, Kündigung
(1)
Der Vertrag beginnt am 1.1.2008 und endet am 31.12.2012
[2010]. Er kann in beiderseitigem Einvernehmen für die [X.] bis zum Abschluss eines Folgevertrages weiter angewendet werden.
-
10
-

(2)
Nach Fristablauf verlängert sich die Laufzeit jeweils um ein Jahr, sofern nicht eine der [X.]en sechs Monate vorher gekündigt hat oder die Rechtsgrundlage entfallen ist. Die Kündigung bedarf der Schriftform.
(3)
Auch ohne Kündigung des [X.]
kann jede [X.] alle zwei [X.] jeweils mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende eine Neuver-handlung der Tarife fordern. Die Forderung muss schriftlich begründet wer-den.
§
10 Vorbehalt
Der Gesamtvertrag wird vorbehaltlich einer Abschaffung eventueller Vergü-tungsansprüche durch den [X.] Gesetzgeber, insbesondere im Zuge der Umsetzung von [X.] abgeschlossen.
§
11 Neuverhandlungen
(1)
Die [X.]parteien nehmen [X.]verhandlungen mit dem Ziel einer Neuregelung der urheberrechtlichen Ansprüche aus §
52a [X.] auf, [X.] aufgrund
der Zahlen über das tatsachliche Aufkommen im Bereich des öffentlichen Zugänglichmachens deutlich wird, dass die diesem [X.] liegenden Annahmen in erheblichem Maße unzutreffend sind.
(2)
In einem Folgevertrag sollen unter anderem
folgende Punkte verhandelt und gegebenenfalls geregelt werden:
-

die Unterscheidung der Vergütung nach Aktualität der zugänglich ge-machten Werke entsprechend dem zeitlichen Abstand der öffentlichen Zugänglichmachung zum Erscheinungsdatum der Veröffentlichung (z.B. mehr oder weniger als 12 Monate),
-

die Unterscheidung der Vergütung nach Größenklassen in §
4 Abs.
1a aus Praktikabilitätsgründen neu zu gestalten (z.B. Reduzierung auf we-nige Gruppen),
-
der Übergang zu
einer pauschalierten [X.].
[X.] ZUM [X.] ZU §
52a [X.]
1.
Anderweitig bestehende Verträge zwischen den [X.]parteien werden durch diesen Vertrag nicht berührt.
2.
Als öffentlich-rechtlich organisiert gelten auch solche Einrichtungen, die durch eine Fehlbetragsfinanzierung von der öffentlichen Hand getragen werden oder den [X.] Kirchen zuzurechnen sind.
3.
Der bestimmt abgrenzbare Personenkreis muss sich in [X.] auf-halten.
4.
Eine Lizenz im Sinne des §
2 Abs.
3 ist in zumutbarer Weise angeboten, wenn sie sich auf den Teil des Werkes bezieht, der zur öffentlichen Wie-dergabe bestimmt ist, und nicht auf das gesamte Werk. Darüber hinaus muss die Verfügbarkeit schnell und unproblematisch gewährleistet werden. Die Lizenzierung muss zu angemessenen Bedingungen erfolgen: diese können sich auch von den üblichen Bedingungen unterscheiden, solange nicht von Missbrauch ausgegangen werden kann.
2 Abs.
3 (siehe oben) stattgege-ben wird.>
5.
Der Gesamtvertrag gilt mit Unterzeichnung für alle Anwender, die sich in Trägerschaft von den [X.] befinden. Dazu zählen auch Anwender, die -
11
-

über die sog. Blaue Liste

finanziert werden oder sich in der Rechtsform einer Stiftung des öffentlichen oder privaten Rechts und des eingetragenen Vereins, deren Zuschuss zur Grundfinanzierung überwiegend von [X.] oder einem Land getragen wird, befinden.
6.
Institutionen, die im Rahmen der Amtshilfe, soweit nach §
4 Verwaltungs-verfahrensgesetz eine Pflicht zur Amtshilfe besteht, agieren, gelten nicht als Anwender. Anwender ist in diesem Fall stets der Amtshilfeersuchende.
Mit ihrer
vom [X.] zugelassenen Revision
verfolgen die [X.]en ihre zuletzt gestellten Anträge weiter, die Beklagte hinsichtlich
der von ihr erstrebten Regelung in §
8 des [X.]
jedoch mit der Maßgabe, dass Zahlungen ab dem 1.
Januar 2008 geschuldet sind. Die [X.]en [X.] jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
A. Das [X.] hat angenommen,
die Klage auf Festsetzung eines [X.] habe nur mit dem
Hilfsantrag Erfolg, weil der [X.] nicht billigem Ermessen entspreche.
Dazu hat es ausgeführt:
Die [X.]en seien sich einig, dass ein Druckwerk maximal 25
Seiten ha-ben
dürfe, um als Werk geringen Umfangs zu gelten; im Interesse eines Gleich-laufs

sei dies um alle darin enthaltenen r-wie im

e-ren Umfang aufweisen und seien mit 10% eines Werkes zu definieren. Da hebliche Sei-tenzahl ausmachen könnten, sei jeweils eine Deckelung auf 100
Seiten sinnvoll, um die Rechte des [X.] nicht über Gebühr einzuschränken.
10
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12
-
12
-

Ein
Öffentlich-Zugänglichmachen
sei nur geboten, wenn der Rechteinha-ber das Werk oder den Werkteil nicht in digitaler Form für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtung zu angemessenen Bedingungen anbiete.
Die von der Klägerin vorgeschlagene Vergütung sei nicht angemessen. [X.] Vergütung. Die Höhe der Vergütung müsse auch nicht nach
den Einbu-ßen bei der [X.] bemessen werden. h-

an der [X.] von 0,8
ct
pro Seite. Davon ausgehend könne auch für den hier in Rede stehenden Gesamtvertrag eine
nach Gruppengrößen gestaffelte degressive Vergütung für die Nutzung im Un-terricht und eine pauschale Vergütung für die Nutzung zur Forschung bestimmt werden.
Die Erfassung und Abrechnung der Nutzungen habe
nutzungsbezogen
zu erfolgen, weil dem [X.] dadurch besser Rechnung getra-gen werde als mit einer repräsentativen Erhebung und pauschalen Vergütung. Damit erübrige sich auch ein pauschaler Abzug für gemeinfreie Werke.
Die Vergütung für zurückliegende Nutzungen könne durch eine Übertra-gung der bei der nutzungsbezogenen Erhebung zu erzielenden Ergebnisse auf die Vergangenheit bestimmt werden; vorab seien die von der Beklagten selbst angesetzten
Pauschalbeträge als Mindestvergütung zu zahlen.
B. Die gegen
diese Beurteilung gerichteten
Revisionen
der
[X.]en ha-ben
jeweils teilweise Erfolg.
[X.] Nach §
12 [X.] ist die Klägerin als Verwertungsgesellschaft ver-pflichtet, mit den Beklagten einen Gesamtvertrag zu angemessenen [X.] über die von ihr wahrgenommenen Rechte und Ansprüche abzuschließen. 13
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16
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18
-
13
-

Nachdem sich die [X.]en über den
Abschluss eines solchen [X.]
nicht geeinigt hatten, konnte jeder Beteiligte -
also nicht nur die nach §
12 [X.] anspruchsberechtigten Beklagten, sondern auch die Klägerin (vgl. [X.], Urteil vom 5.
April 2001 -
I
ZR
132/98, [X.],1139, 1142
= [X.], 1345 -
Gesamtvertrag privater Rundfunk, [X.]) -
nach vorausgegange-ner Anrufung der [X.] (§
14 Abs.
1 Nr.
1 Buchst.
c, §
16 Abs.
1 [X.]) vor dem für den Sitz der [X.] zuständigen [X.], also vor dem [X.] München, Klage auf Festsetzung des Gesamt-vertrags
erheben (§
16 Abs.
1 und 4 [X.]).
I[X.] Die Festsetzung eines [X.]
durch das [X.] erfolgt nach billigem Ermessen (§
16 Abs.
4 Satz
3 [X.]). Sie ist eine rechts-gestaltende Entscheidung, für die dem [X.] ein weiter Ermessen-spielraum
eingeräumt ist. Sie kann vom Revisionsgericht -
abgesehen von ge-rügten Verfahrensverstößen -
nur darauf überprüft werden, ob das [X.] sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat; das ist dann nicht der Fall, wenn das [X.] den Begriff der Billigkeit verkannt
oder
die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten
oder
von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat oder
von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat. Die [X.] muss dem Revisionsgericht die Möglichkeit geben, in eine solche -
eingeschränkte -
Überprüfung einzutreten. Insbesondere muss sich aus ihr ergeben, weshalb von vergleichbaren Rege-lungen in anderen Gesamtverträgen abgewichen oder Vorschlägen der [X.] nicht gefolgt wird (vgl. [X.], [X.],
1139, 1142 -
Gesamt-vertrag privater Rundfunk, [X.]).
19
-
14
-

Vergleichbare
Regelungen
in anderen Gesamtverträgen
können insbe-sondere dann, wenn diese Verträge
zwischen den [X.]en oder unter Beteili-gung einer der [X.]en geschlossen worden sind, einen gewichtigen
Anhalts-punkt für die Billigkeit einer Regelung bieten. Danach sind
im Streitfall vor allem

Schulennicht nur zwischen den [X.]en geschlossen worden ist, sondern darüber hinaus auch

[X.]Beklagten mit anderen [X.] vereinbart
haben.
Darüber hinaus bietet auch der Einigungsvorschlag der [X.] ei-nen Anhaltspunkt für eine angemessene Regelung. Der Gesetzgeber hat die Anrufung der [X.] zu einer zwingenden Voraussetzung für die Erhe-bung einer Klage auf Festsetzung eines [X.] gemacht, um sicher-zustellen, dass vor einer gerichtlichen Auseinandersetzung die sachkundige [X.] in einem justizförmigen Verfahren ein Votum abgibt, an dem sich nicht nur die [X.]en orientieren können, sondern das auch dem
[X.] als Richtschnur dienen
kann. Die [X.] ist wesentlich häufiger als das [X.] mit [X.]verfahren und der Überprüfung von Tarifen befasst und daher besonders sachkundig. Ein überzeugend be-gründeter Einigungsvorschlag der [X.] hat daher eine gewisse Vermu-tung der Angemessenheit für sich.
Abweichungen
von einem solchen Vorschlag müssen daher gleichfalls überzeugend begründet werden.
20
21
-
15
-

II[X.] Nach diesen Maßstäben halten die vom [X.] getroffe-nen Festsetzungen des [X.] nicht in allen Punkten einer Nachprü-fung stand.
1. Die Revisionen der [X.]en
wenden
sich jeweils teilweise mit Erfolg gegen die vom [X.] zur Festlegung des nach §
52a Abs.
1 [X.] zulässigen Umfangs eines
[X.] von Sprachwerken für Zwecke des Unterrichts und der Forschung an Hochschulen getroffene Be-stimmung
der Begriffe Werke geringen Umfangs, Teile eines Werkes

und kleine Teile eines Werkes

(§
2 Abs.
1 des [X.]).
a) Das [X.] hat allerdings
im Blick auf die insoweit beste-hende Einigkeit der [X.]en ohne Ermessensfehler festgesetzt, ein Druckwerk dürfe maximal 25
Seiten umfassen, um als Werk geringen Umfangs

zu gelten
(§
2 Abs.
1 Buchst.
c Spiegelstrich
1 des [X.]). Seine
weitere An-nahme, der erstrebenswerte Gleichlauf mit dem Gesamtvertrag Hochschulen

lasse es sinnvoll erscheinen, dies um alle darin enthaltenen vollständigen Bil-der, Fotos und Abbildungen zu ergänzen
(§
2 Abs.
1 Buchst.
c Spiegelstrich
2 des [X.]), begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken. Das [X.] berücksichtigt nicht, dass der hier in Rede stehende Gesamtver-trag -
anders als der Gesamtvertrag Hochschulen

-
allein Sprachwerke und keine (urheberrechtlich geschützten)
Bilder, Fotos und Abbildungen erfasst. [X.] unterscheidet er sich auch vom Gesamtvertrag Schulen, der neben
Sprachwerken
auch andere Werke betrifft
und eine dem Gesamtvertrag [X.]

entsprechende Regelung zu
Bildern, Fotos und Abbildungen enthält. Da der hier in Rede stehende Gesamtvertrag ausschließlich
Sprachwerke [X.], dürfte
es angemessen sein, bei der Prüfung, ob es sich bei einem
Druck-werk
um ein Werk geringen Umfangs

handelt, nur die Seiten zu zählen, die überwiegend
Text enthalten.
22
23
24
-
16
-

b) Das [X.] hat angenommen, als Teile eines Werkes

seien maximal 33%,
insgesamt jedoch nicht mehr als 100
Seiten eines Werkes anzusetzen (§
2 Abs.
1 Buchst.
b
des [X.]).
aa) Die Revision der Klägerin wendet sich mit Erfolg dagegen, dass das Oberlandeentsprechend dem [X.] der Beklagten mit maximal 33% eines Werkes statt wie von der Klägerin
vorgeschlagen mit 25% eines Werkes definiert hat.
Das [X.] hat angenommen, da die Teile eines Werkes

nach §
52a Abs.
1 Nr.
2 [X.] ohnehin nur von einem bestimmt abgegrenzten Kreis von Personen für deren
eigene wissenschaftliche Forschung genutzt wer-den
könnten, sei keine relevante Einschränkung der [X.] zu be-fürchten, wenn im Sinne eines Gleu-statt der
von der Klägerin erstrebten 25% 33% angesetzt würden. Damit ist das [X.] von der Beurteilung der [X.] abgewichen, die den mit maximal 25% eines Werkes definiert hat. Die vom [X.] für seine abweichende Beurteilung gegebene Begründung vermag nicht zu überzeugen.
Das [X.] vernachlässigt, dass bei der Bestimmung des zu-lässigen Nutzungsumfangs ein Gleichlauf
wonach [X.] entspricht, weil dieser -

-
auch Sprachwerke umfasst. Zwar hätte es im Gesamtvertrag Schulen

keiner Definition des Begriffs Teile eines Werkes

bedurft, weil diese aufgrund der Schrankenregelung des
§
52a Abs.
1 [X.] nur für die Forschung und nicht im
Unterricht öffentlich zugänglich gemacht werden dürfen
und an Schulen keine Forschung im Sinne dieser Bestimmung betrieben wird. Das ändert aber
nichts 25
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28
-
17
-

daran, dass die [X.]en diesen Begriff im Gesamtvertrag Schulen

einver-ständlich mit 25% eines [X.]
definiert haben und dies einen gewichti-gen
Anhaltspunkt für die Billigkeit
einer solchen Regelung bietet.
Mit einer geringeren Einschränkung der [X.] lässt sich die Zulässigkeit eines höheren Ausmaßes des
[X.]
von Sprachwerken für Forschungszwecke an Hochschulen entgegen der Ansicht des [X.]s nicht rechtfertigen. Es gibt -
insbesondere
im Blick [X.], dass für den [X.] an Schulen bestimmte Sprachwerke von der Schrankenregelung des §
52a [X.] ausgenommen sind (§
52a Abs.
2 Satz
1 [X.])
-
keinen
hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass das Öffentlich-Zugänglichmachen von Werken im Rahmen der Schrankenregelung des
§
52a [X.] die [X.] von im Unterricht an Schulen genutzten [X.] stärker beeinträchtigt als die [X.] von an Hochschulen zu Forschungszwecken verwendeten Sprachwerken.
bb) Die Revision der Beklagten macht dagegen ohne Erfolg geltend, eine Höchstgrenze, wie sie vom [X.] mit 100
Seiten festgesetzt [X.] sei, führe zu einer Ungleichbehandlung der Urheber, weil sie Autoren [X.] umfangreicher Werke nicht zugutekomme; sie lasse sich auch nicht mit dem Gesetz in Einklang bringen, weil
der

eines Werkes

auf das [X.] zum Gesamtwerk und nicht auf eine absolute Größe abstelle.
Das [X.] hat angenommen, 25% eines [X.] könn-ten bei
Werken größeren Umfangs -
die
insbesondere bei an Hochschulen ge-nutzten Sprachwerken keine Seltenheit seien
-
eine erhebliche Seitenzahl aus-machen. Eine Deckelung auf 100
Seiten sei daher sinnvoll, um die Rechte der Urheber nicht über Gebühr einzuschränken. Das den Wortlaut der Regelung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit einschränkende Begriffsverständnis des 29
30
31
-
18
-

[X.]s widerspricht nicht dem Gesetz. Auch die [X.] hat die Festsetzung einer Höchstgrenze von 100

als angemessen erachtet. Eine solche Deckelung
entspricht zudem
der zwi-schen den getroffenen
Regelung
und kann daher nicht als unbillig angesehen werden.
c) Das [X.] hat kleine Teile eines Werkes

mit maximal 10% eines Werkes, insgesamt jedoch nicht mehr als 100
Seiten eines Werkes,
definiert.
aa) Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, das Oberlan-desgericht lasse außer [X.], dass ein kleiner Teil eines Werkes, werde er nur mit 10%
bemessen, etwa bei einer Monographie von 40
Seiten nur 4
Seiten ausmache, die öffentlich zugänglich gemacht werden dürften, während eine Monographie von 25
Seiten als

Werk geringen Umfangs

gelte
und damit im vollen
Umfang
von 25
Seiten
öffentlich zugänglich gemacht werden dürfe. Eine Regelung, die zu einem
solchen Widerspruch
führe, könne nicht als angemes-sen angesehen werden. Zwar bestehe auch bei der von den Beklagten vorge-i-ches Ungleichgewicht; dieses sei jedoch deutlich geringer.
Der von der Revision der Beklagten aufgezeigte Wertungswiderspruch ist im Gesetz angelegt und daher hinzunehmen. Er beruht darauf,
dass der Begriff Werk geringen Umfangs

auf einen absoluten Wert
(eine bestimmte Zahl von Seiten)
abstellt, während der Begriff kleine Teile eines Werkes

einen relativen Wert
(das Verhältnis der Zahl eines
Teils der Seiten zur Zahl aller
Seiten) [X.]. Das führt zwangsläufig dazu, dass der kleine Teil eines Werkes

we-niger Seiten umfassen kann als
ein Werk geringen Umfangs. Es kann für die

keine Rolle spielen, dass das 32
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34
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19
-

mögliche Ungleichgewicht zwischen der Seitenzahl eines

Werkesenzahl des es

angesehen werden, was nicht sachgerecht wäre.
bb) Das [X.] hat aber nicht berücksichtigt, dass die [X.]-en den Begriff des

s

maximal 12% eines Werkes definiert haben und die [X.] diese Rege-lung deshalb auch für den hier in Rede stehenden Gesamtvertrag für angemes-sen gehalten hat. Der Umstand, dass sich die
Begriffsbestimmung verständigt haben, bildet einen wesent-lichen Anhaltspunkt für die Billigkeit dieser Regelung. Es ist auch nicht ersicht-lich, weshalb für die

bei Sprachwer-ken unterschiedliche Prozentsätze gelten sollen, je nachdem, ob diese Werke zur Veranschaulichung im Unterricht an Schulen oder an Hochschulen verwen-det werden.
Mit der Erwägung des [X.]s, der Urheber müsse sich
we-gen der degressiven Vergütung bei steigender Teilnehmerzahl mit einer gerin-geren Vergütung
pro Teilnehmer zufrieden geben, obwohl das Risiko größer werde, dass Teilnehmer das Werk wegen der Nutzung nach §
52a [X.] nicht erwürben, lässt sich nicht rechtfertigen, dass der kleine Teil eines Werkes

nicht wie im mit 12%, sondern mit 10% eines Werkes
definiert
wird. Zum einen kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der Berechnung der nach dem zu zahlenden Pau-schale nicht gleichfalls die Annahme einer degressiven
Vergütung zugrunde liegt. Zum anderen ist
das (unterstellte) Risiko, dass ein bestimmter Anteil der
35
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-
20
-

Teilnehmer einer Veranstaltung ein Werk wegen Nutzungen nach §
52a [X.] nicht erwirbt, nicht von der Zahl der Teilnehmer abhängig.
cc) Die Revision der Beklagten macht auch in diesem Zusammenhang ohne Erfolg geltend, eine Höchstgrenze, wie sie vom [X.] mit 100
Seiten festgesetzt worden sei,
führe zu einer Ungleichbehandlung der Ur-heber und lasse sich nicht mit dem Gesetz in Einklang bringen
(vgl. oben Rn.
30).

i-nierten kleinen Teile

im Unterricht an Schulen verwendet
wird, allerdings keine Höchstgrenze von 100
Seiten vor. Jedoch hat bereits die [X.] eine solche Deckelung für die gleichfalls mit 12% eines Werkes zu definierenden kleinen Teile eines im Unterricht
an Hochschu-len genutzt wird, für angemessen erachtet. Sie hat dies überzeugend mit der für diese Werke geltenden Besonderheit
begründet, dass sie
-
wie etwa wissen-schaftliche Lehrbücher oder juristische Kommentare -
mitunter tausende Seiten umfassen. Ohne
eine solche Deckelung würden -
so die [X.] -
die Rechteinhaber auch dann unangemessen benachteiligt, wenn nur 12% eines Werkes öffentlich zugänglich gemacht werden dürfen, weil etwa bei medizini-schen Fachbüchern ganze Kapitel über medizinische Forschung oder bei [X.] vollständige Kommentierungen bestimmter Vorschriften verwendet werden dürften.
2. Das [X.] hat angenommen, es entspreche billigem Er-messen,
in den Gesamtvertrag eine [X.] aufzunehmen, wonach das
Öffentlich-Zugänglichmachen
von Werken nicht zu dem jeweiligen Zweck gebo-ten und damit nicht zulässig ist, wenn der Rechteinhaber das Werk oder den Werkteil in digitaler Form für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtung zu 37
38
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21
-

angemessenen Bedingungen
anbietet
(§
2 Abs.
3 des [X.]). Die dagegen gerichtete
Revision der Beklagten hat
nur insofern Erfolg, als sie be-anstandet, dass der Wortlaut der [X.] nicht dem entspricht, was im

vereinbart [X.] ist.
a) Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, eine
Vorrang-klausel sei unzulässig, weil die Schrankenregelung des §
52a [X.] der [X.] vom 22.
Mai 2001 zur Harmonisierung [X.] Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft diene und die nach
dieser Richtlinie zulässigen
Aus-nahmen und Beschränkungen in Bezug auf das Vervielfältigungsrecht und das Recht der öffentlichen Wiedergabe erschöpfend seien.
Die Bestimmung des §
52a [X.] beruht auf Art.
5 Abs.
3 Buchst.
a der Richtlinie 2009/29/[X.]. Danach können die Mitgliedstaaten für die Nutzung aus-schließlich zur Veranschaulichung im Unterricht oder für Zwecke der wissen-schaftlichen Forschung
Ausnahmen oder Beschränkungen unter anderem in Bezug auf das Vervielfältigungsrecht (Art.
2 der Richtlinie
2009/29/[X.]) und das Recht der öffentlichen Wiedergabe einschließlich des
[X.]s
(Art.
3 der Richtlinie
2009/29/[X.]) vorsehen, sofern -
außer in Fällen, in denen sich dies als unmöglich erweist -
die Quelle, einschließlich des Na-mens des [X.], wann immer dies möglich ist, angegeben wird und soweit dies zur Verfolgung nicht kommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist.
Es ist zwar richtig, dass die in der Richtlinie 2009/29/[X.] enthaltenen Ausnahmen und Beschränkungen in Bezug auf das Vervielfältigungsrecht und das Recht der öffentlichen Wiedergabe erschöpfend aufgeführt sind ([X.] 32 Satz
1 der Richtlinie
2009/29/[X.]). Das bedeutet aber nur, dass 40
41
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22
-

Ausnahmen und Beschränkungen nicht über das hinausgehen dürfen, was nach den einzelnen Bestimmungen des Art.
5 Abs.
2 und 3 der Richtlinie 2009/29/[X.] zulässig ist. Angesichts der fakultativen Ausgestaltung der [X.] und angesichts der Möglichkeit, eine Beschränkung statt einer Aus-nahme einzuführen, ist eine hinter dem Zulässigen zurückbleibende Maßnahme hingegen richtlinienkonform (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin [X.] vom 24.
Januar 2013 in den verbundenen Rechtssachen [X.]/11, [X.]/11, [X.]/11 und [X.]/11, juris Rn.
37).
Art.
5 Abs.
3 Buchst.
a der Richtlinie 2009/29/[X.] lässt es daher zu, dass §
52a [X.]
die Zulässigkeit eines [X.] von Werken zur Veranschaulichung im Unterricht oder für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung von (einschränkenden)
Voraussetzungen abhängig macht, die -
wie die hier in Rede stehende Voraussetzung, dass das [X.] zu dem jeweiligen Zweck geboten ist

-
in Art.
5 Abs.
3 Buchst.
a der Richtlinie 2009/29/[X.] nicht aufgeführt
sind.
b) Die Revision der Beklagten macht weiter vergeblich geltend, eine [X.] sei nicht von §
52a [X.] gedeckt, weil sie das
Öffentlich-Zugänglichmachen
von Werken von einer Voraussetzung abhängig mache, die in dieser Bestimmung nicht vorgesehen sei.
§
52a Abs.
1 [X.] bestimmt, dass das
Öffentlich-Zugänglichmachen
von Diese Voraussetzung ist zum einen dann nicht erfüllt, wenn das
Öffentlich-Zugänglichmachen
nicht dem jeweiligen Zweck

-
also dem Zweck von Unter-richt oder Forschung -
dient (mag sie auch zu anderen Zwecken geboten sein). Sie ist zum anderen aber auch dann nicht erfüllt, wenn das
Öffentlich-Zugänglichmachung (zu welchem Zweck auch immer) nicht geboten ist. Die 43
44
45
-
23
-

[X.] bestimmt die zweite Fallgestaltung
näher dahin, dass das
Öf-fentlich-Zugänglichmachen
von Werken nicht geboten und damit nicht zulässig ist, wenn der Rechteinhaber das Werk in digitaler Form für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtung zu angemessenen Bedingungen anbietet. Sie [X.] demnach lediglich den Begriff der Gebotenheit und macht das
[X.]
nicht von einer in §
52a [X.] nicht vorgesehenen Vor-aussetzung abhängig.
c) Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, eine
Vorrang-klausel konterkariere die von §
52a [X.] geschaffene Lösung und liege nicht im Interesse der Urheber. Für eine
Nutzung im Rahmen des §
52a [X.] erhalte der Urheber gemäß §
52a Abs.
4 [X.] eine Vergütung, auf die er gemäß §
63a Satz
1 [X.] nicht im Voraus verzichten könne und die ihm, soweit er einen Wahrnehmungsvertrag abgeschlossen habe, von der Klägerin auszuzahlen sei.
Wären die Hochschulen dagegen gehalten, ein
angemessenes Lizenzangebot des Verlages anzunehmen, erhalte in der Regel der Verleger
die Vergütung, der sie nicht an den
Urheber herauszugeben
habe.
Erfolgt die Nutzung nicht aufgrund der Schrankenregelung des §
52a [X.], sondern aufgrund eines mit dem Verleger geschlossenen Lizenzvertra-ges, erhält zwar der Verleger die vereinbarte Vergütung. Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten geht der Urheber aber auch in diesem Fall in der Regel nicht leer aus, da er dem Verleger das ausschließliche
Nutzungsrecht im Allgemeinen nur gegen Zahlung einer Vergütung einräumt, bei der es sich re-gelmäßig um ein Absatzhonorar -
also eine Beteiligung an den Erlösen des [X.] -
handelt.
d) Die Revision der Beklagten macht vergeblich
geltend, da es dem Nut-zer
nur unter Schwierigkeiten möglich sei, die Angemessenheit vom Rechtein-46
47
48
-
24
-

haber genannter
Bedingungen in relativ kurzer [X.] zu beurteilen, könne eine
[X.] in der Praxis nicht
gehandhabt werden
und lasse die Schran-kenregelung des §
52a [X.] daher leerlaufen.
Damit versucht die Revision die tatrichterliche Beurteilung durch ihre ei-gene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des [X.]s darzutun. Das [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, der Nutzer könne durch eine digitale Recherche mit zumutbarem Aufwand prüfen, ob das Werk überhaupt verfügbar sei. Erst wenn das der Fall sei, müsse er sich die Frage stellen, ob es zu angemessenen Bedingungen angeboten werde. Eindeutige Fälle, wie die eines nahezu exakt passenden Angebots oder
eines weit über den angestrebten Umfang hinausgehenden Lizenzangebots, ließen sich leicht entscheiden. Nur in den verbleibenden Fällen müsse der Nutzer das Risiko [X.] unzutreffenden
Einschätzung der Angemessenheit tragen. Dieses Risiko sei angesichts der Auslegungshilfe in
Ziffer
4 der Protokollnotizen
zum Gesamtver-trag überschaubar. Die Angemessenheit könne beispielsweise dann zu vernei-nen sein, wenn bei beabsichtigter Verwertung eines [X.]schriftenartikels nur ein digitales Abonnement angeboten werde
oder nur die Lizenzierung eines ganzen Lehrbuchs, von dem nur ein kleiner Teil verwertet werden solle.
e) Es kommt nicht darauf an, ob Art.
5 Abs.
3 Buchst.
a der Richtlinie 2001/29/[X.], wie das [X.] gemeint hat, die Aufnahme einer [X.] in den Gesamtvertrag gebietet.
Die in Art.
5 Abs.
3 Buchst.
a der Richtlinie 2001/29/[X.] genannte und mit §
52a [X.] umgesetzte Beschränkung darf -
wie auch die übrigen in Art.
5 Abs.
1, 2, 3 und 4 genannten Ausnahmen und Beschränkungen -
gemäß Art.
5 Abs.
5 der Richtlinie 2001/29/[X.] nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden, in denen die normale Verwertung des Werkes oder sonstigen Schutz-49
50
51
-
25
-

gegenstands nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechteinhabers nicht ungebührlich
verletzt werden. Das [X.] hat angenommen, die normale Verwertung des Werkes werde beeinträchtigt, wenn auf die Schrankenregelung des §
52a [X.] zurückgegriffen werden könnte, obwohl der Rechteinhaber das Werk in digitaler Form anbiete.
Es kann offenbleiben, ob diese Annahme zutrifft und Art.
5 Abs.
3 Buchst.
a der Richtlinie 2001/29/[X.] daher die Aufnahme einer [X.] in den Gesamtvertrag gebietet (vgl. zu Art.
5 Abs.
3 Buchst.
n der Richtlinie 2001/29/[X.], §
52b [X.] [X.], Beschluss vom 29.
September 2012 -
I
ZR
69/11, GRUR 2013, 503
Rn. 18
= WRP 2013, 511
-
Elektronische Lese-plätze). Jedenfalls steht Art.
5 Abs.
5 der Richtlinie 2001/29/[X.] der Aufnahme einer [X.] in den Gesamtvertrag nicht entgegen.
f) Die Aufnahme einer [X.] in den hier in Rede stehenden [X.] entspricht -
wie das [X.] ohne Ermessensfehler
an-genommen hat -

i-ne entsprechende Vereinbarung getroffen und damit zum Ausdruck gebracht haben, dass der Vorrang eines Angebots des Rechteinhabers vor einem Ein-greifen der Schrankenregelung nach ihrem beiderseitigen Verständnis billigem Ermessen entspricht.
Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, der vom [X.] gezogene Schluss entbehre der Grundlage, da die Vereinbarung des §
52a Abs.
2 Satz
1 [X.] beruhe und daher nur für den Bereich der für den [X.] an Schulen bestimmten Werke gelte. Werke, die für den [X.] an Schulen bestimmt
sind,
sind vom Anwendungsbereich der Schrankenregelung ausgenommen (§
52a Abs.
2 Satz
1 [X.]) und vom 52
53
54
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26
-

isiert §
52a Abs.
1 [X.] aufge-stellte Voraussetzung, dass ein Öffentlich-i-n-deren Verwertungsgesellseine derartige [X.]. Auch daraus ergibt sich, dass eine solche Rege-lung nicht als unbillig angesehen werden kann.
g) Die Revision der Beklagten macht vergeblich geltend, die Klausel könne allenfalls dann hinnehmbar sein, wenn sie sich auf offensichtlich

ange-messene Bedingungen beziehe, wie dies in §
53a Abs.
1 Satz
3 [X.] vorgese-hen sei.
Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass das Öffentlich-Zugänglichmachen für Unterricht und
Forschung (§
52a [X.]) in einem inso-weit wesentlichen Punkt nicht mit dem [X.] auf Bestellung (§
53a [X.]) vergleichbar ist. Die Bibliotheken vervielfältigen und übermitteln Beiträge und kleine Teile eines Werkes (auch in sonstiger elektronischer
Form) auf Be-stellung eines Nutzers, während der Nutzer den Text, den er im Rahmen einer Lehrveranstaltung oder eines Forschungsprojekts öffentlich zugänglich machen möchte, selbst auswählt. Dem Nutzer ist es daher zuzumuten, genauer als die Bibliotheken zu prüfen, ob angemessene [X.] für ein Öffentlich-Zugänglichmachen bestehen.
Darüber hinaus hält Ziffer 4 Satz
1 und 2 der Protokollnotizen zum [X.] fest, dass eine Lizenz im Sinne des §
2 Abs.
3 des [X.] (nur dann) in zumutbarer Weise angeboten ist, wenn die Verfügbarkeit des Werkes oder [X.] schnell und unproblematisch gewährleistet ist. Das kann 55
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57
-
27
-

dahin verstanden werden, dass [X.] nur dann vorrangig sein [X.], wenn sie unschwer aufzufinden sind.
Im Übrigen haben ve-u-Klausel vereinbart, die den
Vorrang
angemessener [X.] nicht davon abhängig macht
. Auch dies spricht
dafür, dass eine solche [X.] nicht als unbillig angesehen werden kann.
h) Die Revision der Beklagten
rügt allerdings mit Erfolg, dass das [X.] die [X.] anders formuliert hat, als rag

muss
ein Öffentlich-Zugänglichmachen
gemäß §
52a [X.] stets zu dem Zweck des Absatzes
2 geboten sein; dies
ist nur dann der Fall, wenn das Werk nicht in zumutbarer Weise vom Inhaber des Ausschließlichkeitsrechts in digitaler Form für die Nutzung im Netz der jeweiligen Einrichtung angeboten wird.
Es gibt kei-nen Grund,
die [X.] im hier in Rede stehenden Gesamtvertrag [X.] zu fassen. Dagegen spricht, dass Ziffer
4 Satz
1 und 2 der Protokollnotiz näher
bestimmt, wann eine Lizenz im Sinne von
§
2 Abs.
3 des [X.]

in zumutbarer Weise angeboten

ist; dies setzt
eine entsprechende [X.] in der [X.] voraus. Eine Änderung in der Sache ist mit
dieser abweichenden Formulierung nicht verbunden; insbesondere stellt Ziffer 4 Satz
3 der Protokollnotiz klar, dass eine
Lizenzierung i-zu angemessenen Bedingungen

3. Zur
Bestimmung der Höhe der angemessenen Vergütung (§
4 des [X.]) hat das [X.] nicht die von der Klägerin vorge-legte [X.], sondern entsprechend dem Vorschlag der Beklagten 58
59
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28
-

herangezogen, der für jedes Zugänglichma-chen im Rahmen des Unterrichts eine nach Gruppengrößen
gestaffelte degres-sive Vergütung pro Werk oder Werkteil von 1,80

bis zu 20
Teilnehmern, 3,00

von 21 bis 50
Teilnehmern, 4,00

von 51 bis
100
Teilnehmern, 5,00

von 101 bis 250
Teilnehmern, erhöht um jeweils 1,00

je
weitere 250
Teilneh-mer und im Rahmen der wissenschaftlichen Forschung eine Pauschalvergütung von 4,00

vorsieht. Dabei ist es davon ausgegangen, dass sich die Vergütung zwischen den [X.]en mit Rahmen-vertrag vom 8.
März 2007 vereinbarten [X.] (§
54a Abs.
2 [X.] aF, §
54c [X.]) in Höhe von 0,8
ct
pro Seite orientiert, und es angemessen ist, diese Vergütung der Bemessung der hier in Rede stehenden Vergütung zu-grunde zu legen. Das [X.]
hat auf dieser Grundlage für ein Werk geringen Umfangs von maximal 25
Seiten und eine Gruppe von bis zu 20
[X.]n eine Vergütung von 4,00

errechnet (25
Seiten x 20
Teilnehmer x 0,8
ct), was bei einem mittleren Wert von 10
Seiten und 10
Teilnehmern einer Vergütung von 4
ct
pro Seite und Teilnehmer entspricht. Davon ausgehend hat es -

-
im Rah-men des Unterrichts eine Vergütung von 4,00

bis zu 20
Teilnehmern, 7,00

von 21 bis 50
Teilnehmern, 10,00

von 51 bis 100
Teilnehmern, 13,00

von 101 bis 250
Teilnehmern, erhöht um jeweils 3,00

je weitere 250
Teilnehmer und im Rahmen der wissenschaftlichen Forschung eine Vergütung von 10,00

für angemessen erachtet. Diese Beurteilung hält einer Nachprüfung nicht in al-len Punkten stand.
a) Die Revision der Klägerin rügt allerdings ohne Erfolg, das Oberlan-desgericht habe
die von der Klägerin auf der Grundlage einer [X.] berechnete Vergütung von 0,10

pro Seite und Teilnehmer ohne tragfähige Begründung als unangemessen erachtet
und dabei nicht hinreichend berück-sichtigt, dass
die angemessene Vergütung die durch das Öffentlich-Zugänglich-61
-
29
-

machen verursachten Vermögenseinbußen der Rechteinhaber bei der [X.] ihrer Werke ausgleichen müsse.
aa) Die von der Klägerin vorgelegte [X.], die auch dem von der Klägerin im Jahre 2005 veröffentlichten Tarif zugrunde liegt, beruht auf [X.] Reihe von
Annahmen, nämlich
darauf,
dass kleine Teile eines Werkes ma-ximal 10% eines Werkes ausmachen, eine Lehrveranstaltung 150
Teilnehmer hat, das
zur Veranschaulichung im Unterricht in kleinen Teilen öffentlich zu-gänglich gemachte Lehrbuch 78

kostet und 800
Seiten umfasst, ohne [X.] jeder dritte Teilnehmer das
Lehrbuch kaufen würde und trotz des [X.] 20
Teilnehmer das Lehrbuch erwerben.
Sie geht ferner davon aus, dass dem Verleger ein Einnahmeverlust von 43,23

pro Buch entsteht
und sein
Gesamtverlust wegen der ihm entgehenden
30 [X.] (von den 150
Teilnehmern der Veranstaltung kaufen nicht 50,
sondern nur 20 das Lehrbuch) 1.296,90

beträgt. Auf dieser Grundlage errechnet die Muster-kalkulation die angemessene Vergütung wie folgt:
150
Teilnehmer müssen den durch 52a verursachten [X.] von 1.296,90

auffangen. Pro Teilnehmer entspricht dies 8,46

. Dies müssen die verwendeten 80
Seiten erbringen. Die Kompensation pro Seite pro [X.] pro Semester muss also bei 0,108

liegen. Daraus folgt ein [X.] von 0,10

pro Seite pro Teilnehmer pro Semester. Da der [X.] unter einem Rahmenvertrag zahlt, muss der veröffentlichte Tarif bei 0,125

pro Seite pro Teilnehmer pro Semester liegen.
Das [X.] hat angenommen, die Unangemessenheit des von der Klägerin vorgeschlagenen Vergütungssatzes von 0,10

pro Seite und Teilnehmer ergebe sich schon daraus, dass nach der [X.] für die Nutzung der 80
Seiten des Lehrbuchs durch 150
Teilnehmer eine Vergütung geschuldet wäre (0,10

x 80
Seiten x 150
Teilnehmer = 1.200

), die das 240-fache der Vergütung betrüge, die bei gleicher Nutzung nach dem Gesamtver-trag Hochschulen

zu zahlen
wäre
(danach ist für das Zugänglichmachen eines [X.] für 150
Teilnehmer eine Vergütung von 5

zu zahlen). Eine solche 62
63
-
30
-

Diskrepanz könne nicht damit begründet werden, dass die von der Klägerin [X.] Rechteinhaber in besonderem Maße von §
52a [X.] betroffen seien.
Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, das [X.] habe nicht berücksichtigt, dass die [X.] die [X.] als einen guten Ansatz zur Ermittlung der angemessenen Vergütung

bezeichnet und die der [X.] zugrundeliegenden Annahmen lediglich dahin korrigiert habe, dass nicht 30, sondern nur 23 Käufe des Lehrbuchs durch das
Öffentlich-Zugänglichmachung nach §
52a [X.] verloren gingen, weil sich nach der Lebenserfahrung einige Teilnehmer gerade wegen der ihnen so zugänglich gemachten Leseprobe

zum Kauf des Lehrbuchs entschlössen.
Zwar hat ein überzeugend begründeter Einigungsvorschlag der [X.] eine gewisse Vermutung der Angemessenheit für sich und muss sich das [X.] daher mit einem solchen Einigungsvorschlag auseinander-setzen (vgl. [X.], [X.], 1139, 1142 -
Gesamtvertrag privater Rundfunk).
Der Einigungsvorschlag der [X.] ist in diesem Punkt jedoch nicht überzeugend begründet. Insbesondere zeigt er nicht auf, dass es sich bei den der [X.]
zugrundeliegenden Annahmen
um auf empirischen Un-tersuchungen beruhende repräsentative Werte handelt. Es kann nicht ohne [X.] angenommen werden, dass eine Lehrveranstaltung an einer [X.] durchschnittlich 150
Teilnehmer hat, ein
dort in kleinen Teilen öffentlich zugäng-lich gemachtes Lehrbuch durchschnittlich 78

kostet und 800
Seiten umfasst
und dem Verleger durch das Öffentlich-Zugänglichmachen des Lehrbuchs per Saldo 27 Käufe entgehen. Diese
Zahlen könnten, wie das [X.] zutreffend angenommen hat, durch andere Zahlen ersetzt werden, die ebenso plausibel oder unplausibel erschienen. Die [X.]
kann
daher
nur
als 64
65
-
31
-

Rechenbeispiel angesehen werden
und bildet
keine
taugliche Grundlage für die Bemessung einer angemessenen Vergütung.
bb) Da die Klägerin nicht hinreichend dargelegt hat, wie hoch die durch die Schrankenregelung des §
52a [X.] verursachten Vermögenseinbußen der Rechteinhaber bei der [X.] sind
und insoweit nicht einmal eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach §
287 ZPO besteht, kann of-fenbleiben, ob die
angemessene Vergütung für das [X.] im Unterricht und zur Forschung (wie die Klägerin geltend macht) diese
Vermögenseinbußen vollständig
ausgleichen muss
oder
ob (wie die Beklagten meinen) solche Vermögenseinbußen mit Rücksicht auf die Sozialbindung des Urheberrechts
im Interesse der Allgemeinheit teilweise hinzunehmen sind.
b) Die Revision der Klägerin wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das [X.] seiner
Festsetzung
der Vergütung -
entsprechend dem Vorschlag der Beklagten -
die
Struktur
des zugrunde gelegt und eine nach Gruppengrößen gestaffelte degressive Vergü-tung pro Werk oder Werkteil vorgesehen hat. Es erscheint nicht sachgerecht,
die Vergütung für das
Öffentlich-Zugänglichmachen von Sprachwerken an Hochschulen
-
wie die Vergütung für das Öffentlich-Zugänglichmachen anderer Werke an Hochschulen
-
nach dem Werk oder Werkteil und nicht nach der Zahl der Seiten
des [X.], nach Gruppengrößen
und nicht nach der Zahl der Teilnehmer der Veranstaltung sowie degressiv und nicht linear zu bemessen.
Ist die Vergütung für das Öffentlich-Zugänglichmachen pro Werkteil und nicht pro Seite zu zahlen, so ist für das Zugänglichmachen eines [X.] von 100
Seiten dieselbe Vergütung zu zahlen wie für das Zugänglichmachen eines
[X.]
von vier
Seiten. Wird die Vergütung nach der Gruppengröße gestaffelt und nicht nach der Zahl der Teilnehmer berechnet, ist nach der vom Oberlan-66
67
68
-
32
-

desgericht vorgesehenen Staffelung für eine Gruppe mit 101
Teilnehmern die-selbe Vergütung zu entrichten wie für eine Gruppe mit 250
Teilnehmern. Das [X.] hat gemeint, all dies
sei aus Gründen
der Praktikabilität
sachlich gerechtfertigt. Das überzeugt jedenfalls dann nicht, wenn einzelne Nutzungen erfasst und
gemeldet werden (vgl. dazu unten Rn.
73
ff.)
und damit die Zahl der öffentlich zugänglich gemachten Seiten des [X.] und die Zahl der Teilnehmer der Veranstaltung bekannt sind. In diesem Fall kann die
Vergütung ohne weiteres auf der Grundlage einer bestimmten
Vergütung pro Seite und pro Teilnehmer berechnet werden. Ferner
ist kein sachlicher Grund für eine degressive Vergütung erkennbar. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die auf den einzelnen Teilnehmer entfallende Vergütung
bei zunehmender Zahl der
Teilnehmer geringer werden soll, obwohl mit der Teilnehmerzahl der Nutzungs-umfang gleichmäßig
ansteigt.
c) Das [X.] ist aufgrund des von der Klägerin nicht bestrit-tenen Vorbringens der Beklagten davon ausgegangen, dass sich die [X.] orientiert, die aufgrund des zwischen den [X.]en [X.] vom 8.
März 2007 für Vervielfältigungen nach §
54a Abs.
2 [X.] aF (jetzt §
54c [X.]) zu zahlen ist. Die Annahme des Oberlan-desgerichts, es sei sachgerecht, die
[X.] auch zur
Bemessung der hier in Rede stehenden Vergütung heranzuziehen, lässt keinen Ermessensfeh-ler erkennen.
Die das Recht des
[X.]
für Unterricht und [X.] beschränkende Regelung des §
52a [X.] ist der
das Recht der Verviel-fältigung für Unterricht und Forschung einschränkenden Regelung des §
53 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 und Abs.
3 Nr.
1 [X.]
funktional vergleichbar (vgl. Regie-rungsentwurf eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informati-69
70
-
33
-

onsgesellschaft, BT-Drucks. 15/38, S.
20 und Beschlussempfehlung des [X.], BT-Drucks. 15/837, S.
34). Nach der -
§
52a Abs.
1 Nr.
1 [X.] ver-gleichbaren -
Regelung des §
53 Abs.
3 Nr.
1 [X.] ist es zulässig, Vervielfälti-gungsstücke von kleinen Teilen eines Werkes, von Werken von geringem Um-fang oder von einzelnen Beiträgen, die in [X.]ungen oder [X.]schriften erschie-nen oder öffentlich zugänglich gemacht worden sind, zum eigenen Gebrauch zur Veranschaulichung des Unterrichts in Schulen, in nichtgewerblichen Einrich-tungen der Aus-
und Weiterbildung sowie in Einrichtungen der Berufsbildung in der für die Unterrichtsteilnehmer erforderlichen Anzahl herzustellen oder her-stellen zu lassen, wenn und soweit die Vervielfältigung zu diesem Zweck gebo-ten ist. Nach der -
§
52a Abs.
1 Nr.
2 [X.] vergleichbaren -
Bestimmung des §
53 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.] ist es zulässig, einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes zum eigenen wissenschaftlichen Gebrauch herstellen
zu lassen, wenn und soweit die Vervielfältigung zu diesem Zweck geboten ist und sie kei-nen gewerblichen Zwecken dient. Die Vervielfältigung eines Werkes, das für den [X.] an Schulen bestimmt ist, ist nach der -
§
52a Abs.
2 Satz
1 [X.] entsprechenden -
Vorschrift des §
53 Abs.
3 Satz
2 [X.] stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig.
Werden Geräte, deren Typ allein oder in Verbindung mit anderen [X.], Speichermedien oder Zubehör zur Vornahme von Vervielfältigungen nach §
53 Abs.
1 bis 3 [X.]
benutzt wird und die im Weg der Ablichtung oder in ei-nem Verfahren vergleichbarer Wirkung vervielfältigen,
in Hochschulen betrie-ben, so hat der Urheber nach §
54c Abs.
1 [X.] (§
54a Abs.
2 [X.] aF) gegen den Betreiber des Geräts einen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung, der gemäß §
54h Abs.
1 [X.] nur durch eine [X.] geltend gemacht werden kann. Danach hat die Klägerin gegen die [X.] [X.]esländer in ihrer Eigenschaft als Träger verschiedener [X.] einen solchen
Anspruch auf angemessene Vergütung. Gemäß
71
-
34
-

§
4 des zwischen den [X.]en geschlossenen Rahmenvertrags zur Kopierver-gütung vom 8.
März 2007 ist für die Vervielfältigung urheberrechtlich geschütz-ter Werke in Hochschulen pro vergütungspflichtiger Kopie ein Betrag von 0,0103

abzüglich eines [X.]rabatts von 20% zu bezahlen. Die [X.]
beträgt demnach (ohne Mehrwertsteuer) rund 0,008

(0,8
ct)
pro Seite.
Die funktionale Vergleichbarkeit der Regelungen rechtfertigt es, für [X.] nach §
52a [X.] dieselbe Vergütung wie für Nutzungen nach §
53 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 und Abs.
3 Nr.
1 [X.] als angemessen zu erachten.
[X.] kann
für das Öffentlich-Zugänglichmachen eines Sprachwerkes für [X.] des Unterrichts und der Forschung an [X.]en eine Vergütung von 0,8
ct (0,008

) pro Seite und Unterrichtsteilnehmer oder Forschungsprojektmit-arbeiter als angemessen
angesehen werden.
4. Die Beurteilung des [X.]s, die künftig zu zahlende [X.] sei
auf der Grundlage einer Erfassung und Meldung der einzelnen [X.] über eine von der Klägerin bereitgestellte Eingabemaske (vgl. §
5 des [X.]) und nicht auf der Grundlage von repräsentativen Erhebungen der Beklagten zu ermitteln, lässt keinen Ermessensfehler erkennen.
a) Das [X.] hat angenommen, eine
Erfassung und [X.] einzelner Nutzungen trage dem Grundsatz der tunlichst angemesse-nen Beteiligung des [X.] am wirtschaftlichen Nutzen, der aus seinem Werk gezogen werde,
besser Rechnung als repräsentative Erhebungen und pau-schale Vergütungen. [X.] führten zwangsläufig zu Unge-nauigkeiten, weil sie nur in bestimmten [X.]abständen und nur an ausgewählten Hochschulen durchgeführt würden. Bei [X.] würden die erziel-ten Einnahmen nach einem bestimmten Schlüssel
verteilt und nicht entspre-72
73
74
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35
-

chend der tatsächlichen Nutzung des konkreten Werkes an dessen Urheber ausgeschüttet.
Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, die Beklagten hätten vorgebracht und durch Sachverständigengutachten unter Beweis ge-stellt, dass die durch [X.] ermittelten Abrechnungsdaten präziser
seien. Die Beklagten haben diese Behauptung nicht belegt,
und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb eine repräsentative Erhebung genauere [X.] erbringen
sollte als eine Erfassung der Einzeldaten.
Die Revision der Beklagten macht
weiter vergeblich geltend, eine Ver-wertungsgesellschaft wie die Klägerin könne im Blick auf die Art und Weise der Ausschüttung von Erträgen an die Berechtigten kein Interesse an einer indivi-duellen und nutzungsbezogenen Erfassung der Daten der Werknutzung haben. Die gebündelte Wahrnehmung der Urheberrechte durch [X.]en
gestattet allerdings meist keine vollständig am Ausmaß der jeweiligen Werknutzung orientierte Ausschüttung
der Erträge; vielmehr müssen die Be-rechtigten im Interesse eines möglichst geringen Verwaltungsaufwandes [X.], Pauschalierungen und sonstige Vereinfachungen in der Berechnung hinnehmen, die sich aus dem wirtschaftlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit ergeben, selbst wenn sie in Einzelfällen zu Benachteiligungen führen können
([X.], Beschluss vom 3.
Mai 1988 -
KVR
4/87, [X.], 782, 783, GEMA-Wertungsverfahren). Daraus
folgt entgegen der Ansicht der Revision der [X.] jedoch nicht, dass eine Ausschüttung nicht auch in anderer Weise er-folgen kann, wenn sich die Erträge einem konkreten Nutzungsvorgang zuord-nen lassen. Eine Verwertungsgesellschaft ist grundsätzlich
gehalten, die zur Berechnung der Vergütung erforderlichen Daten der Werknutzung möglichst genau zu erfassen. Eine typisierende, pauschalierende oder
generalisierende
75
76
-
36
-

Erfassung ist nur gerechtfertigt, soweit die vielzähligen Nutzungsvorgänge nur mit unverhältnismäßigem
Aufwand individuell erfasst werden können.
b) Die Revision der Beklagten rügt ohne Erfolg, das [X.] habe nicht hinreichend
den erheblichen Verwaltungsaufwand berücksichtigt, der nach dem Vorbringen der Beklagten mit einer Erfassung einzelner
Nutzungen
eines
konkreten Werkes verbunden sei. So müsse sichergestellt werden, dass die handelnden Mitarbeiter der Hochschulen, die meist juristische Laien seien, erkennen könnten, ob überhaupt ein geschütztes Werk vorliege, die beabsich-tigte Nutzung unter §
52a [X.] oder eine andere Schrankenbestimmung falle, die Nutzung nicht aufgrund vertraglicher Absprachen gestattet sei, überhaupt §
15 Abs.
3 [X.] vorliege
und
nicht ein gemeinfreies Werk gegeben sei.
Das [X.] hat durchaus berücksichtigt, dass die
Erfassung einzelner Nutzungen über eine Eingabemaske organisatorische Vorkehrungen der Hochschulen erfordert. Es hat angenommen, dem Unterbleiben von [X.] könne dadurch begegnet werden, dass die Beklagten ihren dafür zuständi-gen, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehenden Beschäftigten entsprechende Anweisungen erteile. Die Eingabe von Nutzungen, für die man bereits Rechte erworben habe, könne mithilfe
von [X.] hinreichend si-cher unterbunden werden. Eine missbräuchliche Eingabe durch Dritte, bei-spielsweise um Rechteinhabern zu ungerechtfertigten
Ausschüttungen zu ver-helfen, lasse
sich durch stichprobenartige Überprüfungen hinreichend in den Griff bekommen, da nachverfolgt werden könne, ob der Eintrag vom Rechner einer dem Gesamtvertrag unterfallenden Institution oder von einem
Dritten
stamme.
Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Oberlan-desgericht diesen Aufwand für hinnehmbar gehalten hat.
77
78
-
37
-

c) Die Revision der Beklagten macht weiter ohne Erfolg geltend, der
Nut-zen der
vom [X.] als sachgerecht erachteten Erfassung einzelner Nutzungen
stehe in keinem angemessenen Verhältnis zum damit verbundenen Verwaltungsaufwand
der Beklagten. Deshalb seien im [X.] und pauschale Vergütungen vereinbart.
Allerdings haben hat sich darüber hinaus die Beklagte mit anderen Verwertungsgesellschaften im Durchführung repräsentativer Erhebun-gen und die Zahlung pauschaler
Vergütungen
geeinigt. Die Sachlage ist dort
aber insofern anders
als beim hier in Rede stehenden Gesamtvertrag, als
die von diesen Gesamtverträgen erfassten Nutzungen die [X.] der betroffenen Werke in wesentlich geringerem Umfang beeinträchtigen
und eine gewisse Ungenauigkeiten in Kauf nehmende Pauschalierung daher eher ge-rechtfertigt erscheint. Der erfasst aufgrund der [X.] des §
52a Abs.
2 Satz
1 [X.] keine Werke, die -
wie insbe-sondere Schulbücher -
für den [X.] an Schulen bestimmt sind. [X.], sondern allein Werke, die -
wie Bildwerke, Musikwerke und Filme -
in aller Regel nicht in erster Linie für Zwecke
des Unterrichts oder
der Forschung an [X.]en bestimmt sind. Der
hier in Rede stehende Gesamtvertrag erfasst dagegen insbesondere Werke, die -
wie etwa Lehrbücher, Forschungsliteratur oder
wissenschaftliche [X.]schriften -
vor allem für den Unterricht und die Forschung an [X.]en bestimmt
sind.
Die wesentlich stärkere Beeinträchtigung der [X.] der betroffenen Werke rechtfertigt einen höheren
Aufwand bei der
Erfassung der vom Gesamtvertrag umfassten
Nutzungen, um eine größere Genauigkeit bei der Berechnung der Vergütung zu ermöglichen.
Auch nach dem eigenen Vorschlag der Beklagten soll
es nur solange bei repräsentativen Erhebungen und pauschalen Vergütungen bleiben, bis ein -
nach ihrer Ansicht geeignetes -
79
80
-
38
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System zur Erfassung und Meldung der zur Berechnung der Vergütung erfor-derlichen Informationen bereitsteht.
d) Die Revision der Beklagten rügt ohne Erfolg, das [X.] habe außer [X.] gelassen, dass eine repräsentative Erhebung der Nutzungsda-ten und pauschalierende Ermittlung der Vergütung zumindest für eine Über-gangszeit angemessen sei.
Das [X.] hat bei seiner Beurteilung berücksichtigt, dass die Geltung der Schrankenregelung des §
52a [X.] gemäß §
137k [X.] be-fristet ist
(sie
war zum [X.]punkt der Entscheidung des [X.]s bis zum 31.
Dezember 2012 befristet
und ist im Laufe des Revisionsverfahrens durch das [X.] zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes
vom 14.
Dezember 2012 weiter bis zum 31.
Dezember 2014
befristet
worden, vgl. dazu die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 17/11317). Es
hat angenommen, es entspreche nicht der Billigkeit, bei der Erhebung der zur Be-rechnung der Vergütung erforderlichen Informationen einen Aufwand zu treiben, der zur zeitlich begrenzten Geltung der Regelung außer Verhältnis stünde. Es hat deshalb die Implementierung eines Systems, bei dem das Werk oder der Werkteil erst dann öffentlich zugänglich gemacht werden kann, wenn diese In-formationen erfasst worden sind, im Blick auf die damit verbundenen -
nach Darstellung der Beklagten erheblichen -
Kosten für unangemessen erachtet, obwohl mit einem solchen System
die höchstmögliche Genauigkeit und Sicher-heit erzielt werden könnte. Das [X.]
hat es dagegen unter Abwä-gung des Interesses an einer möglichst genauen Ermittlung der zu zahlenden Vergütung einerseits und eines möglichst geringen Aufwands bei der Erhebung der hierzu erforderlichen Informationen andererseits als sachgerecht
erachtet, diese Informationen über die von der Klägerin bereitgestellte Eingabemaske
zu erfassen
und zu übermitteln, auch wenn damit ein gewisser Verwaltungsauf-81
82
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39
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wand und ein überschaubares Risiko von Fehleingaben verbunden ist. Diese Beurteilung lässt keinen Ermessenfehler erkennen.
e) Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass aufgrund der Erfassung einzelner Nutzungen kein pauschaler Nachlass für gemeinfreie Werke
erforderlich ist (§
4 Abs.
5 des [X.]vorschlags
der [X.]).
Das
Öffentlich-Zugänglichmachen
von gemeinfreien Werken ist gemäß
§
6 des [X.]
von der Vergütungs-
und Meldepflicht ausgenommen. Die Klägerin
kann aufgrund der Erfassung einzelner Nutzungen feststellen, ob die Schutzfrist des Werkes abgelaufen und das Werk gemeinfrei ist. Sie darf dann keine Nutzervergütung geltend machen
und muss eine bereits entrichtete zu-rückzahlen.
5. Das [X.] hat ohne Ermessensfehler
angenommen, dass die für zurückliegende Nutzungen zu zahlende Vergütung, da diese Nutzungen nicht mehr erfasst werden können, auf der Grundlage der gemäß §
5 Abs.
1 des [X.]
zu erteilenden Auskünfte über künftige Nutzungen im Nachhinein im Wege der Schätzung ermittelt werden kann (§
8 Abs.
1 Satz
1 des [X.]). Es entspricht ferner
billigem Ermessen, dass die [X.] die von ihnen selbst als angemessen erachteten Pauschalen vorab als [X.] zahlen
(für den [X.]raum zwischen dem Beginn des Vertrages und dem Ende des Wintersemesters
2007/2008 anteilig), damit die Urheber an den Ausschüttungen beteiligt werden können, bevor die für eine Berechnung der Vergütung erforderlichen Informationen erhoben worden sind
(§
8 Abs.
1 Satz
2 des [X.]).
6. Das [X.] hat mit Recht und von den [X.]en [X.] angenommen,
dass
die Laufzeit des [X.] (§
9 des [X.]) am 1.
Januar 2008
beginnt. Die Festsetzung eines Vertrages ist nach §
16 83
84
85
-
40
-

Abs.
4 Satz
5 [X.] nur mit Wirkung vom 1. Januar des Jahres möglich, in dem der Antrag auf Abschluss eines [X.]
gestellt worden ist. Da
dieser Antrag bei
der [X.] zu stellen ist (§
16 Abs.
1, §
14 Abs.
1 Nr.
1 Buchst.
c und Abs.
5
[X.]), ist der
Eingang
des Antrages bei der [X.] -
hier im Jahr 2008 -
maßgeblich. Die Festsetzung des
Endes der Laufzeit auf den 31.
Dezember 2012 kann allerdings keinen Bestand haben, da das [X.] bereits abgelaufen und die Geltungsdauer
des §
52a [X.] erneut um zwei Jahre bis zum 31.
Dezember 2014 verlängert worden ist.
7. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass Neuver-handlungen (§
11 des
[X.])
auch die Frage des Übergangs zu einer pauschalierten Abgeltung betreffen können, da nicht auszuschließen ist, dass die bis zur Neuverhandlung
gemachten Erfahrungen mit einer nutzungsbezo-genen Abrechnung eine pauschalierte Abgeltung vorzugswürdig erscheinen lassen. Die entsprechende Festsetzung in §
11 Abs.
2 Spiegelstrich
3 des [X.]s
ist daher entgegen der Auffassung der Revision der Klägerin nicht zu streichen. Da eine Vergütung nach Gruppengrößen nicht der Billigkeit ent-spricht (vgl. oben Rn.
67
f.), kann allerdings die Regelung in §
11 Abs.
2 Spie-gelstrich
2 des [X.] entfallen.
86
-
41
-

C. Die Revisionen der [X.]en führen danach zur Aufhebung des [X.] Urteils. Ungeachtet der früher vom Senat geübten Praxis erscheint es im Blick darauf, dass die einzelnen Bestimmungen eines Gesamtvertrages miteinander zusammenhängen
sinnvoll, das Urteil nicht nur hinsichtlich einzel-ner, sondern hinsichtlich sämtlicher Bestimmungen des [X.]. Da die in der [X.]festsetzung liegende Rechtsgestaltung dem Tatrichter vorbehalten ist, ist die Sache zur erneuten Festsetzung des Gesamt-vertrags
an das [X.] zurückzuverweisen, dem auch die Entschei-dung über die Kosten des
Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
Bornkamm

Pokrant

Kirchhoff

Koch

Löffler

Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 24.03.2011 -
6 WG 12/09 -

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