Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2012, Az. XI ZR 423/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 423/10

vom

8.
Mai 2012

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.] und [X.]
Ellenberger, [X.],
Dr.
Matthias
und Pamp

am 8.
Mai 2012

beschlossen:
Das als [X.] zu behandelnde Rechtsmittel der Klä-gerin gegen das am 3.
November 2010 verkündete Urteil des 19.
Zivilsenats des [X.] hat auf-grund der Rücknahme der Revision durch die [X.] seine
Wir-kung verloren (§
554 Abs.
4 ZPO).
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die [X.].
Der [X.] wird auf bis 440.000

i-on der [X.]n bis 350.000

bis 90.000

Gründe:
I.
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung von Beteiligungen an der F.

Medien-fonds
..

GmbH & Co. KG und der F.

Medienfonds
..

GmbH & Co. KG in Anspruch.
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3
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Die Klägerin verlangt unter anderem, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Aufklärungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Übertragung der erwor-benen Anteile Rückzahlung der (aus Eigenkapital finanzierten) [X.] [X.] entgangenen Gewinns in Höhe von 8% p.a. seit Zeichnung der [X.] sowie die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung, dass die [X.] zum Ersatz jeden weite-ren Schadens verpflichtet ist. Die Klage hatte in der Berufungsinstanz bis auf Teile des entgangenen Gewinns, Teile der Rechtsanwaltskosten und den Fest-stellungsantrag im Wesentlichen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision mit der Begründung zugelassen, die Rechtsprechung des [X.] zur Offenbarungspflicht über verdeckte Rückvergütungen werde von den In-stanzgerichten unterschiedlich interpretiert.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin den Klageantrag hinsichtlich des entgangenen Gewinns, der Rechtsanwaltskosten und des [X.] weiter. Die [X.] hat ihre am selben Tag eingelegte Revision inzwischen zurückgenommen.

II.
Die Revision der Klägerin ist unzulässig. Eine Fortführung als Anschluss-revision kommt nach Rücknahme der Revision durch die [X.] nicht mehr in Betracht.
1. Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der [X.]n, nicht jedoch zugunsten der Klägerin zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufungsurteils, jedoch durch Auslegung der Urteilsgründe.
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Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kann sich eine Beschränkung der [X.] auch aus den Urteilsgründen erge-ben ([X.], Urteil vom 27.
September 2011 -
II
ZR 221/09, WM
2011, 2223 Rn.
18 mwN). Aufgrund der gebotenen Auslegung der Urteilsgründe kommt deshalb eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf einzelne Prozess-parteien in Betracht, sofern Grund der [X.] eine bestimmte Rechtsfrage war, die das Berufungsgericht zum Nachteil nur einer Prozesspar-tei entschieden hat. Die Zulassung wirkt in diesem Fall nicht zugunsten der gegnerischen Partei, die das Urteil aus einem völlig anderen Grund angreift ([X.], Beschlüsse vom 7.
Juni 2011 -
VI
ZR 225/10, juris Rn.
5 und vom 11.
Juli 1952 -
III
ZA 51/52, [X.]Z
7, 62, 63
f.; Urteile vom 8.
Februar 2011 -
II
ZR 206/08, WM
2011, 749 Rn.
10,
vom 3.
März 2005 -
IX
ZR 45/04, NJW-RR
2005, 715, 716 und vom 5.
November 2003 -
VIII
ZR 320/02, WM
2004, 853).
So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil "die Rechtsprechung des [X.] zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den ". Die [X.] konnte zwar nicht auf diese unselbständige Rechtsfrage zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen beschränkt werden (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Januar 2012 -
XII
ZR 40/10, juris Rn.
16 mwN). Das Berufungsgericht hat damit aber deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es nur der [X.]n die Gelegenheit zur Überprüfung seiner Entscheidung geben wollte, ob die angenommenen Scha-densersatzansprüche (dem Grunde nach) bestehen. Die von der Klägerin an-gegriffenen Feststellungen zur Höhe des entgangenen Gewinns und der ersatz-fähigen Rechtsanwaltskosten hat das Berufungsgericht dagegen nicht zur Überprüfung gestellt. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich vielmehr, dass es insoweit von unumstrittenen und nicht klärungsbedürftigen Rechtsgrundsät-6
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zen ausgegangen ist. Aufgrund einer Gesamtschau der Urteilsgründe ergibt sich somit der eindeutige Wille des Berufungsgerichts, die Revision nur hin-sichtlich des zugesprochenen Teils der Klage zuzulassen.
2. Die Revision der Klägerin kann auch nicht mehr als [X.] fortgeführt werden.
Eine unzulässige Revision ist zwar in eine [X.] umzudeu-ten ([X.], Urteil vom 5.
Mai 2011 -
III
ZR 91/10, NJW-RR
2011, 1106 Rn.
24;
vgl. auch [X.], Urteil vom 20.
Januar 2011 -
IX
ZR 58/10, WM
2011, 371 Rn.
7 und zur Berufung auch [X.], Urteil vom 6.
Mai 1987 -
IVb
ZR 51/86, [X.]Z
100, 383, 387
f.). Aufgrund der Revisionsrücknahme durch die [X.] ist die [X.] allerdings wirkungslos geworden (§
554 Abs.
4 ZPO). Nur dies ist im Tenor (deklaratorisch) festzustellen. Über ein eingelegtes Rechtsmittel ist einheitlich zu entscheiden ([X.],
Beschlüsse vom 7.
Februar 2007 -
XII
ZB 175/06, NJW-RR
2007, 786 Rn.
13 und vom 2.
Juli 1996 -
IX
ZB 53/96, NJW
1996, 2659
f.). Ist die Revision in eine [X.] umzudeu-ten, kann und muss somit nur über die [X.], nicht aber (auch) über die Revision entschieden werden. Das gilt auch dann, wenn das zunächst eingelegte [X.] unzulässig war und erst zu einem späteren Zeit-punkt als Anschlussrechtsmittel fortgeführt wird (vgl. [X.], Beschluss vom 2.
Juli 1996 -
IX
ZB 53/96, NJW
1996, 2659, 2660 mwN).
3. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die [X.] zu tragen (§
97 Abs.
1, §
516 Abs.
3 Satz
1, §
565 ZPO).
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sind dem Revi-sionskläger grundsätzlich auch die Kosten einer zulässig erhobenen Anschluss-revision aufzuerlegen, wenn diese nach §
554 Abs.
4 ZPO ihre Wirkung durch Rücknahme der Revision verliert. Die [X.] ist kein eigenes 8
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Rechtsmittel, sondern nur ein Angriff innerhalb des vom Revisionskläger einge-legten
Rechtsmittels. Wird die [X.] durch die im Belieben des [X.] stehende Rücknahme der Revision ohne gerichtliche [X.] hinfällig, können die diesbezüglichen Kosten dem [X.] deswegen weder in unmittelbarer noch in entsprechender Anwen-dung von §
97 Abs.
1, §
516 Abs.
3 Satz
1, §
565 ZPO auferlegt werden ([X.], Beschlüsse vom 26.
Januar 2005 -
XII
ZB 163/04, NJW-RR
2005, 727, 728,
vom 23.
Februar 2005 -
II
ZR 147/03, NJW-RR
2005, 651 und vom 17.
Dezember 1951 -
GSZ 2/51, [X.]Z
4, 229, 235
ff.).
Das gilt nach der Rechtsprechung des [X.] auch im Falle der Umdeutung einer unzulässigen Berufung in eine unselbständige An-schlussberufung ([X.], Beschluss vom 7.
Februar 2007 -
XII
ZB 175/06, NJW-RR
2007, 786 Rn.
13
f. mit umfangreichen Nachweisen zum Meinungsstreit in Rn.
10
f.). Gleiches muss im Fall der Umdeutung einer unzulässigen Revision in eine zulässige [X.] gelten. Ist ein Rechtsmittel als [X.] Anschlussrechtsmittel zu qualifizieren, kommt es nicht mehr darauf an, wann es eingelegt wurde. Die durch ein unselbständiges Anschlussrechtsmittel ausgelösten höheren Kosten müsste der Rechtsmittelführer jedenfalls bei Erfolg des [X.] tragen, ohne dass es darauf ankommt, ob das ur-sprünglich selbständig eingelegte Rechtsmittel unzulässig war. Weil es somit auch im Falle einer gerichtlichen Entscheidung allein auf die Erfolgsaussicht der unselbständigen [X.] ankäme, erscheint es sachgerecht, dem Revisionskläger nach Rücknahme seines Rechtsmittels auch die Kosten der [X.] aufzuerlegen. Denn er nimmt dem Gericht durch die in sei-nem Belieben stehende Rücknahme jede Möglichkeit, über die Erfolgsaussicht der [X.] zu entscheiden, zumal sie nicht frei von der gegneri-schen Revision weiterverfolgt werden kann (§
554 Abs.
4 ZPO). Durch die Rücknahme der Revision unterliegt somit nur der Revisionskläger, während 12
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7
-
dies zur Erfolgsaussicht der
unselbständigen [X.] nichts aussagt (vgl. [X.], Beschluss vom 7.
Februar 2007 -
XII
ZB 175/06, NJW-RR
2007, 786 Rn.
14 zur Berufung).
4. Der [X.] beträgt bis 440.000

[X.]n entfallen bis 350.000

bis 90.000

45 Abs.
2 i.V.m.
Abs.
1 Sätze
1 und 3 [X.] zusammenzurechnen ([X.], Beschlüsse vom 5.
Oktober 1978 -
GSZ 1/78, [X.]Z 72, 339 und vom 23.
Februar 2005 -
II
ZR 147/03, NJW-RR 2005, 651).
Soweit die [X.] sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von ent-gangenem Gewinn und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wendet, handelt es sich um Nebenforderungen im Sinne von §
4 Abs.
1 ZPO, §
43 Abs.
1 [X.], die den Streitwert nicht erhöhen. Dass die Klägerin die Zinsen unter dem recht-lichen Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns verlangt, ändert nichts daran, dass es sich um eine Nebenforderung der Hauptforderung auf Rückzahlung des investierten Kapitals handelt. Auch ein Schaden, der wie Zinsen als gleich blei-bender Hundertsatz einer bestimmten Summe geltend gemacht wird, ist eine Nebenforderung im Sinne von §
4 Abs.
1 Halbs.
2 ZPO ([X.], Urteil vom 25.
Januar 1957 -
VI
ZR 275/55, VersR
1957, 244, 245; RGZ
158, 350, 351; [X.], Beschluss vom 3.
September 2010 -
19
W 46/10, juris Rn.
6; [X.], [X.], 13.
Aufl., §
4 ZPO Rn.
42; auch [X.], ZPO, 22.
Aufl.,
§
4 Rn.
19 für Verzugsschaden; vgl. auch Senatsbeschluss vom 15.
Februar 2000 -
XI
ZR 273/99, [X.], 1015 zur Nutzungsentschädigung und Senatsbeschluss vom 17.
März 2009 -
XI
ZR 142/08, juris Rn.
3 zu [X.]). Dem kann nicht entgegengehalten werden, bei entgangenen [X.] handele es sich um eine selbständige Schadensposition, die von der Schadensersatzforderung bezüglich des Anlagekapitals unabhängig sei (vgl. 13
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dazu [X.], [X.], 250 Rn.
34; [X.], NJW-RR
2011, 714, 715; [X.], [X.], 445; [X.], Beschluss vom 20.
Juni 2011 -
17
U 173/10, juris Rn.
6; [X.], [X.], 391, 392;
[X.]/[X.], ZPO, 4.
Aufl., §
4 Rn.
10; Musielak/[X.], ZPO, 9.
Aufl., §
4 Rn.
12 und 14; [X.], [X.], 42.
Aufl., §
43 [X.] Rn.
3; [X.]/
[X.], ZPO, 29.
Aufl., §
4 Rn.
8; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
4 Rn.
32; unergiebig [X.], Beschluss vom 29.
April 1971
III
ZR 142/70 [=
[X.]. §
4 ZPO Nr.
30] und [X.], Beschluss vom 29.
April 2010 -
III
ZR 145/09, juris Rn. 1, 3). Macht ein Kläger ab dem Zeitpunkt des Eintritts des [X.] seinen Verzugsschaden in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes geltend, so handelt es sich unzweifelhaft um eine nicht streitwerterhöhende Nebenforde-rung. Wenn der Kläger statt der gesetzlichen Verzugszinsen oder zusätzlich zu diesen entgangene Anlagezinsen geltend macht, ändert das nichts daran, dass es sich um eine von der Hauptforderung abhängige Nebenforderung handelt ([X.], Urteil vom 25.
Januar 1957 -
VI
ZR 275/55, [X.], 244, 245). Das gilt entsprechend, wenn entgangene Zinsen für den Zeitraum vor Eintritt des Verzuges begehrt werden, weil nur Schäden, die in anderer Form als der eines Zinsschadens geltend gemacht werden, von §
4 Abs.
1 ZPO nicht erfasst wer-den ([X.], 350, 351).
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Soweit die Klägerin sich mit ihrer [X.] neben der teilweisen Abweisung ihres [X.] dagegen wendet, dass entgangener (Zins-)Gewinn und die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht in der vollen begehrten Höhe zugesprochen worden sind, sind diese Forderungen bezüglich ihres Rechtsmittels nunmehr Hauptforderungen (vgl. [X.], Beschluss vom 4.
Dezember 2007 -
VI
ZB 73/06, [X.], 999 Rn.
7 f. und
Urteil vom 25.
Juni 1981 -
III
ZR 96/80, [X.], 1091, 1092), so dass sich der Streitwert der [X.] auch nach ihnen bemisst.

[X.]
Ellenberger
[X.]

Matthias
Pamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
2-20 O 405/08 -

[X.]/Main, Entscheidung vom 03.11.2010 -
19 U 99/10 -

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