Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2012, Az. XI ZR 317/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 317/10

vom

8. Mai 2012

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.] und die Dr.
Ellenberger, [X.],
Dr.
Matthias
und Pamp

am 8. Mai 2012

beschlossen:
Das als [X.] zu behandelnde Rechtsmittel des [X.] gegen das am 18.
August 2010 verkündete Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main hat auf-grund der Rücknahme der Revision durch die Beklagte seine Wir-kung verloren (§
554 Abs.
4 ZPO).
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Der [X.] wird auf 40.345,82

der Beklagten 29.829,80

10.516,02

Gründe:
I.
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf [X.] von Beteiligungen an der F.

Medienfonds

GmbH & Co. KG in Anspruch.
Der Kläger verlangt unter anderem, gestützt auf den Vorwurf mehrerer Aufklärungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Übertragung der erwor-benen Anteile Rückzahlung der gezahlten Einlage [X.] entgangenen Gewinns 1
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in Höhe von 8% p.a. seit Zeichnung der Beteiligung sowie die Zahlung vorge-richtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Klage hatte in der Berufungsinstanz bis auf Teile des entgangenen Gewinns und Teile der Rechtsanwaltskosten im [X.] Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision mit der Begründung zugelassen, die Rechtsprechung des [X.] zur [X.] über verdeckte Rückvergütungen werde von den Instanzgerichten unter-schiedlich interpretiert.
Mit seiner Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag hinsichtlich des entgangenen Gewinns und der Rechtsanwaltskosten weiter. Die Beklagte hat ihre nachfolgend eingelegte Revision inzwischen zurückgenommen.

II.
Die Revision des [X.] ist unzulässig. Eine Fortführung als Anschluss-revision kommt nach Rücknahme der Revision durch die Beklagte nicht mehr in Betracht.
1. Das Berufungsgericht hat die Revision nur zugunsten der Beklagten, nicht jedoch zugunsten des [X.] zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufungsurteils, jedoch durch Auslegung der Urteilsgründe.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus den Urteilsgründen erge-ben ([X.], Urteil vom 27.
September 2011 -
II
ZR 221/09, [X.], 2223 Rn.
18 mwN). Aufgrund der gebotenen Auslegung der Urteilsgründe kommt deshalb eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf einzelne Prozess-parteien in Betracht, sofern Grund der Revisionszulassung eine bestimmte Rechtsfrage war, die das Berufungsgericht zum Nachteil nur einer Prozesspar-3
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tei entschieden hat. Die Zulassung wirkt in diesem Fall nicht zugunsten der gegnerischen Partei, die das
Urteil aus einem völlig anderen Grund angreift ([X.], Beschlüsse vom 7.
Juni 2011 -
VI
ZR 225/10, juris Rn.
5 und vom 11.
Juli 1952 -
III
ZA 51/52, [X.]Z 7, 62, 63
f.; Urteile vom 8.
Februar 2011 -
II
ZR 206/08, [X.], 749 Rn.
10,
vom 3.
März 2005 -
IX
ZR
45/04,
NJW-RR 2005, 715, 716 und vom 5.
November 2003 -
VIII
ZR 320/02, [X.], 853).
So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat die Revision "im Hinblick auf die unterschiedlichen Auffassungen der Instanzgerichte zu Inhalt und Um-fang von Aufklärungspflichten beratender Banken und verdeckte Rückvergü-tungen"
zugelassen. Die Revisionszulassung konnte zwar nicht auf diese un-selbständige Rechtsfrage beschränkt werden (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Januar 2012 -
XII
ZR 40/10, juris Rn.
16 mwN). Das Berufungsgericht hat damit aber deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es nur der Beklagten die Gelegenheit zur Überprüfung seiner Entscheidung geben wollte, ob die angenommenen Scha-densersatzansprüche (dem Grunde nach) bestehen. Die vom Kläger angegrif-fenen Feststellungen zur Höhe des entgangenen Gewinns und der ersatzfähi-gen Rechtsanwaltskosten hat das Berufungsgericht dagegen nicht zur [X.] gestellt. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich vielmehr, dass es in-soweit von unumstrittenen und nicht klärungsbedürftigen Rechtsgrundsätzen ausgegangen ist. Aufgrund einer Gesamtschau der Urteilsgründe ergibt sich somit der eindeutige Wille des Berufungsgerichts, die Revision nur hinsichtlich des zugesprochenen Teils der Klage zuzulassen.
2. Die Revision des [X.] kann auch nicht mehr als [X.] fortgeführt werden.
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Eine unzulässige Revision ist zwar in eine [X.] umzudeu-ten ([X.], Urteil vom 5.
Mai 2011 -
III
ZR 91/10, NJW-RR
2011, 1106 Rn.
24;
vgl. auch [X.], Urteil vom 20.
Januar 2011 -
IX
ZR 58/10, WM
2011, 371 Rn.
7 und zur Berufung auch [X.], Urteil vom 6.
Mai 1987 -
IVb
ZR 51/86, [X.]Z
100, 383, 387
f.). Aufgrund der Revisionsrücknahme durch die Beklagte ist die [X.] allerdings wirkungslos geworden (§
554 Abs.
4 ZPO). Nur dies ist im Tenor (deklaratorisch) festzustellen. Über ein eingelegtes Rechtsmittel ist einheitlich zu entscheiden ([X.], Beschlüsse vom 7.
Februar 2007 -
XII
ZB 175/06, NJW-RR 2007, 786 Rn.
13 und vom 2.
Juli 1996 -
IX
ZB 53/96, [X.], 2659
f.). Ist die Revision in eine [X.] umzudeu-ten, kann und muss somit nur über die [X.], nicht aber (auch) über die Revision entschieden werden. Das gilt auch dann, wenn das zunächst eingelegte [X.] unzulässig war und erst zu einem späteren Zeit-punkt als Anschlussrechtsmittel fortgeführt wird (vgl. [X.], Beschluss vom 2.
Juli 1996 -
IX
ZB 53/96, [X.], 2659, 2660 mwN).
3. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen (§
97 Abs.
1, §
516 Abs.
3 Satz
1, §
565 ZPO).
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sind dem Revi-sionskläger grundsätzlich auch die Kosten einer zulässig erhobenen Anschluss-revision aufzuerlegen, wenn diese nach §
554 Abs.
4 ZPO ihre Wirkung durch Rücknahme der Revision verliert. Die [X.] ist kein eigenes Rechtsmittel, sondern nur ein Angriff innerhalb des vom Revisionskläger einge-legten Rechtsmittels. Wird die [X.] durch die im Belieben des [X.] stehende Rücknahme der Revision ohne gerichtliche [X.] hinfällig, können die diesbezüglichen Kosten dem [X.] deswegen weder in unmittelbarer noch in entsprechender Anwen-dung von §
97 Abs. 1, §
516 Abs.
3 Satz
1, §
565 ZPO auferlegt werden ([X.], 9
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6
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Beschlüsse vom 26.
Januar 2005 -
XII
ZB 163/04, NJW-RR 2005, 727, 728,
vom 23.
Februar 2005 -
II
ZR 147/03, NJW-RR 2005, 651 und vom 17.
Dezem-ber 1951 -
GSZ 2/51, [X.]Z 4, 229, 235
ff.).
Das gilt nach der Rechtsprechung des [X.] auch im Falle der Umdeutung einer unzulässigen Berufung in eine unselbständige Anschluss-berufung ([X.], Beschluss vom 7.
Februar 2007 -
XII
ZB 175/06, NJW-RR 2007, 786 Rn.
13
f. mit umfangreichen Nachweisen zum Meinungsstreit in Rn.
10
f.). Gleiches muss im Fall der Umdeutung einer unzulässigen Revision in eine zulässige [X.] gelten. Ist ein Rechtsmittel als [X.] Anschlussrechtsmittel zu qualifizieren, kommt es nicht mehr darauf an, wann es eingelegt wurde. Die durch ein unselbständiges Anschlussrechtsmittel ausgelösten höheren Kosten müsste der Rechtsmittelführer jedenfalls bei Erfolg des [X.] tragen, ohne dass es darauf ankommt, ob das ur-sprünglich selbständig eingelegte Rechtsmittel unzulässig war. Weil es somit auch im Falle einer gerichtlichen Entscheidung allein auf die Erfolgsaussicht der unselbständigen [X.] ankäme, erscheint es sachgerecht, dem Revisionskläger nach Rücknahme seines Rechtsmittels auch die Kosten der [X.] aufzuerlegen. Denn er nimmt dem Gericht durch die in sei-nem Belieben stehende Rücknahme jede Möglichkeit, über die Erfolgsaussicht der [X.] zu entscheiden, zumal sie nicht frei von der gegneri-schen Revision weiterverfolgt werden kann (§
554 Abs.
4 ZPO). Durch die
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Rücknahme der Revision unterliegt somit nur der Revisionskläger, während dies zur Erfolgsaussicht der
unselbständigen [X.] nichts aussagt (vgl. [X.], Beschluss vom 7.
Februar 2007 -
XII
ZB 175/06, NJW-RR 2007, 786 Rn.
14 zur Berufung).

[X.]

Ellenberger

[X.]

Matthias

Pamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.07.2009 -
2-5 [X.]/08 -

O[X.], Entscheidung vom 18.08.2010 -
9 [X.] -