Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.06.2003, Az. VII ZR 281/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:26. Juni 2003Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinZPO § 531 Abs. 2Vortrag zu einer in erster Instanz nicht ausdrücklich erwähnten, von Amts wegen zuprüfenden Anspruchsgrundlage ist kein neues [X.] in der [X.]erufung, wennsich deren Voraussetzungen bereits aus dem erstinstanzlichen Vortrag ergeben.VO[X.]/[X.] § 17 Nr. 6 Abs. 3Der Auftragnehmer kann die sofortige Auszahlung des Sicherungseinbehalts ohneNachfrist verlangen, wenn der Auftraggeber die Einzahlung auf ein Sperrkonto end-gültig verweigert hat.[X.], Urteil vom 26. Juni 2003 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 26. Juni 2003 durch [X.] Dressler und die [X.]. Dr. [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil der [X.] vom 1. Juli 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das [X.].Von Rechts [X.]:Der Kläger verlangt die Auszahlung eines Sicherungseinbehaltes von2.787,71 [X.] [X.]eklagten beauftragten den Kläger mit [X.] und Abdich-tungsarbeiten. Der Vertrag, nach dessen § 1 Abs. 2 Nr. 6 die VO[X.]/[X.] Vertrags-bestandteil sein sollte, sah einen Gewährleistungseinbehalt von 5 % der [X.]rutto-abrechnungssumme vor, der durch unbefristete [X.]ürgschaft abgelöst werdendurfte. Für die Verpflichtung zur Einzahlung des Einbehalts auf ein Sperrkontosollte nach § 9 Abs. 5 des Vertrages § 17 Nr. 6 VO[X.]/[X.] gelten. Nach [X.] Arbeiten legte der Kläger eine [X.]ürgschaftsurkunde vor. Die [X.] -zahlten daraufhin 2.844,60 DM. Die Parteien streiten darum, ob mit dieserZahlung der Sicherungseinbehalt ausgezahlt oder die Zahlung anderweitig ver-rechnet worden ist. Die [X.]eklagten sind der Auffassung, die Forderung auf Aus-zahlung des Sicherungseinbehalts sei mit der Zahlung erloschen. Der [X.] eine [X.]ürgschaft vorgelegt, die befristet ist. Er hat seine Klage allein auf seinAblösungsrecht nach Vorlage dieser [X.]ürgschaft gestützt.Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Ungeachtet der Frage, obder Anspruch überhaupt bestehe, könne der Kläger schon deshalb keine Aus-zahlung des Sicherungseinbehalts verlangen, weil die [X.]ürgschaft befristet [X.] damit nicht der Sicherungsvereinbarung entspreche.Mit der [X.]erufung hat der Kläger vorgetragen, die [X.]eklagten seien schondeshalb gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VO[X.]/[X.] zur Auszahlung des [X.] verpflichtet, weil sie diesen nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt hätten. [X.] an sich erforderliche Nachfristsetzung sei entbehrlich gewesen, weil sie ihreVerpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto bereits dem Grunde nachbestritten hätten. Zudem habe der Kläger vorsorglich nach Erlaß des erstin-stanzlichen Urteils eine Nachfrist gesetzt, die fruchtlos abgelaufen sei. Die [X.] ist zurückgewiesen worden. Mit der zugelassenen Revision verfolgt [X.] seinen Anspruch weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Zurückverweisung der Sache an das [X.] 4 -Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1EG[X.]G[X.]). Für das Verfahrensrecht gelten die Regelungen der Zivilprozeßord-nung in der seit dem 1. Januar 2002 gültigen Fassung.[X.] [X.]erufungsgericht führt aus, auf der Grundlage der vom Amtsgerichtfestgestellten Tatsachen stehe dem Kläger kein Zahlungsanspruch zu.Soweit der Kläger in der [X.]erufung erstmals vortrage, der Gewährlei-stungseinbehalt sei von den [X.]eklagten nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt [X.], dürfe dieses Vorbringen nicht berücksichtigt werden. Die verspätete [X.] dieser neuen Tatsache beruhe nicht auf einem Verfahrensmangel. [X.] des Vorbringens beruhe auf Nachlässigkeit des [X.]. Die [X.] hätte bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgetra-gen werden können. Der Anspruch auf Auszahlung gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3VO[X.]/[X.] sei nicht erst durch Ablauf der vorsorglich gesetzten Nachfrist entstan-den. Die [X.]eklagten hätten die Zahlung des Sicherungseinbehalts endgültigverweigert. Die Fristsetzung sei deshalb entbehrlich gewesen.I[X.] hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.- 5 -1. In der Revision hat der Senat zugunsten des [X.] zu unterstellen,daß die im Vertrag enthaltene Regelung über die Einzahlung auf ein Sperrkontomit ihrem Verweis auf § 17 Nr. 6 VO[X.]/[X.] wirksam in den [X.] ist. Das ist so, wenn die [X.]eklagten Verwender des [X.]waren. War der Kläger Verwender, so mußte er den [X.]eklagten gemäß § 2Abs. 1 Nr. 2 [X.] bei Vertragsabschluß Gelegenheit verschaffen, den Inhaltdes § 17 Nr. 6 VO[X.]/[X.] zur Kenntnis zu nehmen. Es fehlen jegliche Feststellun-gen dazu, wer Verwender des [X.] war und ob die [X.] hatten, den Inhalt des § 17 Nr. 6 VO[X.]/[X.] zur Kenntnis zu nehmen.Aus der [X.]emerkung des amtsgerichtlichen Urteils, dem Vertrag läge die VO[X.]/[X.]zugrunde, ergibt sich letzteres nicht. Es ist lediglich eine Rechtsauffassung, diedurch Tatsachen für die wirksame Einbeziehung der VO[X.]/[X.] in den Vertrag nichtbelegt ist. Daran ändert es auch nichts, daß die Parteien diese Rechtsauffas-sung teilen ([X.], Urteil vom 8. Juli 1999 - [X.], [X.], 1294 =[X.] 2000, 30).2. Zutreffend nimmt das [X.]erufungsgericht an, daß der Kläger den Siche-rungseinbehalt nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 VO[X.]/[X.] ohne Ablauf einer Nachfrist her-ausverlangen kann. Zugunsten der Revision ist zu unterstellen, daß der Siche-rungseinbehalt noch nicht ausgezahlt worden [X.]) Der Auftraggeber ist gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 1 und Abs. 2 VO[X.]/[X.] ver-pflichtet, einbehaltene [X.] auf ein Sperrkonto einzubezahlen.Zahlt er den [X.]etrag nicht rechtzeitig ein, so kann ihm der Auftragnehmer [X.] angemessen Nachfrist setzen. [X.] der Auftraggeber auch diese verstrei-chen, so kann der Auftragnehmer die sofortige Auszahlung des einbehaltenen[X.]etrages verlangen und braucht dann keine Sicherheit mehr zu leisten, § 17Nr. 6 Abs. 3 VO[X.]/[X.]. Der Auftragnehmer kann die sofortige Auszahlung des [X.] auch ohne Nachfrist verlangen, wenn diese entbehrlich [X.] -Es entspricht allgemeinen Rechtsgrundsätzen, daß eine an sich erforderlicheFristsetzung entbehrlich ist, wenn sie reine [X.] wäre (vgl. z.[X.]. [X.], [X.] 12. September 2002 - [X.], [X.], 1847 = NZ[X.]au 2002,668 = [X.] 2003, 30). Das ist der Fall, wenn der Schuldner seine Leistungsver-pflichtung endgültig verweigert, vgl. § 281 Abs. 2 [X.]G[X.] n.F.. Dieser [X.] auch für § 17 Nr. 6 Abs. 3 VO[X.]/[X.] ([X.]/[X.], VO[X.], 14. Aufl., [X.] § 17Rdn. 169; [X.]´scher VO[X.]-Komm./Jagenburg, § 17 Nr. 6 Rdn. 34; [X.]/[X.]/[X.], VO[X.], 9. Aufl., [X.] § 17 Rdn. 40).b) Die [X.]eklagten haben sich zwar nicht ausdrücklich geweigert, den Si-cherungseinbehalt auf ein Sperrkonto zu zahlen. Sie haben jedoch die [X.] vertreten, sie schuldeten überhaupt keine Auszahlung des [X.], weil sie ihn bereits ausgezahlt hätten. Danach stand fest, daß die [X.]e-klagten einer Aufforderung zur Einzahlung des Sicherungseinbehalts auf [X.] keine Folge leisten würden. Die Nachfrist gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3VO[X.]/[X.] war von vornherein entbehrlich.2. Dem [X.]erufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß das [X.] des [X.], die [X.]eklagten hätten den Sicherungseinbehalt nicht aufein Sperrkonto einbezahlt, ein neues [X.] ist, das in der [X.]erufung nurunter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werdenkönnte.a) Ein neues [X.] im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO kann auch einneuer Tatsachenvortrag sein, der das Gericht nötigt, eine neue Anspruchs-grundlage zu prüfen. Ein neues [X.] wird dagegen nicht in den Prozeßeingeführt, wenn sich der Anspruch bereits aus dem erstinstanzlichen Vortragergibt und der Vortrag in der [X.]erufungsinstanz diesen Umstand nur verdeutlicht- 7 -oder erläutert (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juni 1991 - [X.], [X.], 1214, 1215).b) Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß sich aus dem beidersei-tigen Vortrag der Parteien in der ersten Instanz zwanglos auch ohne ausdrück-liche Hervorhebung durch den Kläger ergibt, daß die [X.]eklagten den [X.]etragnicht auf ein Sperrkonto eingezahlt und die Einzahlung endgültig [X.]. Das folgt bereits daraus, daß sie behauptet haben, der [X.]etrag sei be-reits an den Kläger ausgezahlt. Aus diesem Sachverhalt ergab sich ein [X.] des [X.] aus § 17 Nr. 6 Abs. 3 VO[X.]/[X.] für den Fall, daßder Sicherungseinbehalt noch nicht ausgezahlt war. Diese aus dem [X.] ersichtliche Anspruchsgrundlage war von den Gerichten von Amts we-gen zu berücksichtigen. Denn die Gerichte entscheiden über den Streitgegen-stand unter allen in [X.]etracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten (vgl.[X.], Urteil vom 18. Juli 2002 - [X.], [X.], 1831, 1833; Zöl-ler/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 308 Rdn. 5). Es kommt deshalb nicht daraufan, daß der Kläger erstinstanzlich seinen Anspruch auf Auszahlung des Siche-rungseinbehalts rechtlich allein aus der [X.] abgeleitet hat.[X.]ereits das Amtsgericht hätte nach dem gebotenen richterlichen Hinweisauf Grundlage dieses Zahlungsanspruchs entscheiden müssen. Soweit das[X.]erufungsgericht meint, das Amtsgericht sei nicht verpflichtet gewesen, eineunschlüssige Klage durch seinen Hinweis erfolgreich zu machen, verkennt es,daß die Klage schlüssig [X.] 8 -II[X.] [X.]erufungsurteil ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist an das [X.]eru-fungsgericht zurückzuverweisen, da der Senat auf der Grundlage der getroffe-nen Feststellungen nicht selbst entscheiden kann.Dressler[X.]Kuffer[X.][X.]auner