Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.02.2010, Az. 2 StR 368/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 368/09 vom 3. Februar 2010 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßiger unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 3. Februar 2010, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.] Prof. Dr. Fischer als Vorsitzender, die [X.]in am [X.] Roggenbuck, die [X.] am [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] am [X.]als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 13. Mai 2009 mit den [X.] aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-mer des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten vom Vorwurf der bandenmäßigen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit ban-denmäßigem Handeltreiben in nicht geringer Menge in zwei Fällen freigespro-chen. Die auf die Überprüfung eines dieser Tatvorwürfe beschränkte und auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom [X.] vertreten wird, hat mit der Sachrüge Erfolg. 1 I. 1. Nach den Feststellungen des [X.] bestellte der Mitangeklagte [X.]bei dem in [X.] wohnhaften weiteren Mitangeklagten [X.]acht Kilogramm Haschisch, drei Kilogramm Streckmittel und 10.000 2 - 4 - Ecstasy-Tabletten zum Gesamtpreis von 20.000 •. Als Kurier hatte [X.]den Mitangeklagten [X.]gewonnen, der am 7. Juli 2008 mit dem Kraftfahrzeug in die [X.] fuhr, dort [X.]
eine Anzahlung von 8.000 • übergab und dafür von diesem die bestellte [X.] erhielt. Angesichts der von Beginn an durchgeführten Observierung durch die Polizeibehörden konnte der Mitange-klagte [X.]noch am gleichen Tag gegen 16.00 Uhr nach seinem Grenz-übertritt in [X.] festgenommen werden; die Betäubungsmittel wurden sichergestellt. Bis 20.00 Uhr desselben Tages wartete [X.]vergeblich auf die Rückkehr des Kuriers [X.]. Er bat deshalb den Angeklagten, der über das Drogengeschäft informiert war und auch den [X.] Drogenlieferan-ten [X.] kannte, mit diesem zu telefonieren ([X.]). Am frühen Morgen des 8. Juli 2008 kam es zu einem Telefongespräch zwischen dem Angeklagten und [X.], der angerufen hatte. Dabei teilte der Angeklagte (verdeckt) mit, dass der Kurier noch nicht angekommen sei. Er gab an, dass "sie" versucht hätten, die-sen anzurufen, die Telefone aber ausgeschaltet seien. Schließlich kündigte er in diesem Gespräch an, in einer Stunde wieder anzurufen ([X.]). 3 2. Das [X.], das die Mitangeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bzw. unerlaubten Handeltrei-bens in nicht geringer Menge bzw. Beihilfe hierzu verurteilt hat, hat sich an [X.] Verurteilung des Angeklagten, dem eine mittäterschaftliche Beteiligung an der Vorbereitung oder Durchführung des Drogenerwerbs nicht nachzuweisen gewesen sei, gehindert gesehen. Dieser habe zwar das Betäubungsmittelge-schäft von [X.]mit seinem Telefonat durch Klärung des Aufenthaltsorts des Kuriers und eine dadurch mögliche Inbesitznahme der eingeführten [X.] unterstützen wollen. Tatsächlich sei jedoch zu diesem [X.]punkt eine Förderung der Haupttat nicht mehr möglich gewesen, weil der Kurier zum 4 - 5 - [X.]punkt des Telefonats bereits festgenommen worden und damit die Haupttat beendet gewesen sei. Bei dem Bemühen des Angeklagten handele es sich deshalb lediglich um eine - straflose - versuchte Beihilfe ([X.]). [X.] Dies hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand. Das [X.] hat zu Unrecht jede Strafbarkeit des Angeklagten wegen Beihilfe zu dem zugrunde liegenden Betäubungsmittelgeschäft ausgeschlossen. 5 1. Allerdings kommt eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht in Betracht. Insoweit ist - entsprechend der Ansicht des [X.] - die [X.] mit der Sicherstellung der Betäubungsmittel beendet ([X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 15; [X.] NStZ-RR 1997, 319). Sämtliche im Urteil festge-stellte mögliche Tathandlungen des Angeklagten betreffen aber die [X.] nach ihrer Sicherstellung. Strafbare Beihilfe scheidet insoweit deshalb aus. 6 2. Als rechtsfehlerhaft erweist es sich aber, dass die [X.] auch eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.]n in nicht geringer Menge ausgeschlossen hat. Denn durch die Si-cherstellung der Betäubungsmittel in [X.] war das Handeltreiben nicht beendet. Zwar war dadurch der [X.]nfluss objektiv und auch endgültig zur [X.] gekommen. Dies war aber den Käufern des Rauschgifts als Empfänger der Lieferung nicht bekannt. Sie bemühten sich u.a. über die (versuchte) [X.] Kontaktaufnahme mit dem Kurier weiter darum, in den Besitz der bestell-ten [X.] zu gelangen, und entfalteten damit - ohne dass es darauf ankommt, ob eine Inbesitznahme noch möglich war - eine eigennützige auf den Umsatz 7 - 6 - von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (vgl. [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 50 u. 52; [X.] NJW 2008, 2276; Senat, Urteil vom 26. August 2009 - 2 StR 223/09; offen gelassen vom 5. Strafsenat im Urteil vom 7. Februar 2008 - [X.], 465). Zu der trotz Sicherstellung der Betäubungsmittel noch nicht beendeten Haupttat konnte der Angeklagte daher grundsätzlich noch Beihilfe leisten. [X.] hätte er die auf die Erlangung der Betäubungsmittel gerichteten Bemühun-gen der Drogenkäufer erleichtern oder fördern müssen (vgl. [X.] NJW 2008, 1460, 1461; Senat, [X.], 284 jeweils m.w.[X.]). So wie das strafrechtliche Verhalten des [X.] den tatsächlichen Umsatzerfolg nicht zu umschlie-ßen braucht, weil das hierauf abzielende Verhalten genügt, reicht es für den Gehilfen aus, dass er dieses auf Erfolg abzielende Verhalten unterstützt (vgl. [X.] NJW 1994, 2162; NJW 2008, 2276; anders der 5. Strafsenat, [X.], 465 f. für den Sonderfall der Unterstützung einer nach Sicherstellung der [X.] von den Ermittlungsbehörden angeschobenen und lediglich zum Schein vereinbarten Geldübergabe). Ob und mit welchen Verhaltensweisen der Angeklagte einen solchen die Tatbegehung fördernden oder [X.] geleistet hat, hat das [X.] infolge seines fehlerhaften rechtlichen Ausgangspunkts nicht erörtert. 8 Zwar liegt es auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nahe, dass eine strafbare Beihilfe jedenfalls in dem von dem Angeklagten mit den Drogenlieferanten am frühen Morgen des 8. Juli 2008 geführten [X.] gesehen werden kann. [X.] man diesem nicht nur die bloße Mittei-lung des Angeklagten an den Lieferanten über das [X.], sondern auch den Versuch, den Aufenthaltsort des Kuriers in Erfahrung zu bringen, läge darin jedenfalls dann eine Förderung der Haupttat, wenn der An-geklagte die aus diesem Gespräch gewonnenen Erkenntnisse an den [X.] - 7 - käufer [X.]weitergeleitet hätte. Dies hat das [X.] - obwohl es mit Blick auf dessen zuvor geäußerte Bitte, mit dem Verkäufer hinsichtlich des Verbleibs des Kuriers zu telefonieren, nach der Lebenserfahrung auf der Hand liegt - allerdings nicht festgestellt. Auch hat sich die [X.] rechtsfehlerhaft nicht mit der Frage be-fasst, ob der Angeklagte nicht bereits zuvor, als er die Bitte des [X.]um ein Telefonat entgegennahm, eine taugliche Beihilfehandlung begangen hat. Denn schon einer womöglich zu diesem [X.]punkt gegebenen Zusage, ein solches Gespräch später zu führen, könnte eine die Haupttat fördernde bzw. erleich-ternde Wirkung zugekommen sein. 10 Die fehlerhafte Rechtsansicht des [X.] führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. Der Senat hebt auch die zugrunde liegenden, an sich rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen auf, um es dem Tatrichter zu ermög-lichen, ausgehend von einer zutreffenden rechtlichen Wertung neue wider-spruchsfreie Feststellungen zu treffen. 11 Fischer Roggenbuck Appl [X.] [X.]