Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.12.2004, Az. 3 StR 246/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 246/04 vom 2. Dezember 2004 in der Strafsache gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 2. Dezember 2004, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.]

Prof. Dr. [X.],

[X.] am [X.]

[X.],

[X.],

von [X.],

[X.]

als [X.],

[X.] beim [X.] in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt Dr. , Prof. Dr.

als Verteidiger,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 18. Februar 2004 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 42 Fällen sowie wegen unerlaubten "gewerbsmäßigen" Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in 54 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zur Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 55 • verurteilt. Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe hat das [X.] zur Bewäh-rung ausgesetzt; für die Bezahlung der Gesamtgeldstrafe hat es Ratenzahlung bewilligt. Die zuungunsten des Angeklagten eingelegte und vom [X.] vertretene Revision der Staatsanwaltschaft, die die Verletzung sachli-chen Rechts rügt, führt zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs. - 4 - 1. Allerdings hat die Staatsanwaltschaft - wie sich aus der Revisionsbe-gründung ergibt - lediglich die Verfallsentscheidung anfechten wollen. Diese Rechtsmittelbeschränkung ist hier indes nicht wirksam. Zwar ist eine Be-schränkung der Revision auf die Anordnung des Verfalls, deren Aufhebung den Strafausspruch in der Regel nicht berührt (vgl. [X.], 137; BGHR [X.] § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 38 = NStZ 2001, 312; [X.] in [X.]. § 73 Rdn. 7 und 11 f.), grundsätzlich möglich (vgl. [X.] in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 12 [X.]). Sie ist aber nach den allgemeinen Grundsätzen, die für die Beschränkung von Rechtsmitteln gelten, nur dann wirksam, wenn dieser Teil der Entscheidung losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt selbständig geprüft und beurteilt werden kann und die nach dem Teilrechtsmittel stufenweise entstehende Gesamtentscheidung frei von inneren Widersprüchen bleibt (st. Rspr.; vgl. BGHSt 29, 359, 364; 47, 32, 35). Diese Voraussetzungen liegen im gegebenen Fall nicht vor; denn nach den Gründen des angefochtenen Urteils hat das [X.] ersichtlich den gesamten Rechtsfolgenausspruch einschließlich des [X.] von einer Verfallsanordnung als einheitliche Sanktionsentscheidung angesehen, deren innerer Zusammenhang die Ausklammerung eines Teilbereiches nicht verträgt. Demgemäß gilt der gesamte Rechtsfolgenausspruch als angefochten (vgl. [X.] aaO § 344 Rdn. 16). 2. Die Entscheidung des [X.], von einer Verfallsanordnung ab-zusehen, kann nicht bestehen bleiben, weil ihre Grundlagen nicht hinreichend dargetan sind und deshalb dem Revisionsgericht die Überprüfung verwehrt ist. Das [X.] hat - nachdem der Angeklagte auf die Rückgabe be-schlagnahmter Gegenstände, die in den Urteilsgründen nicht näher bezeichnet wurden, verzichtet hat - von einer "darüber hinausgehenden [X.] 5 - nung" abgesehen, da der Wert des aus der Straftat [X.] in seinem [X.] nicht mehr vorhanden sei. Der Angeklagte habe den Profit aus dem [X.] für die Bestreitung seines Lebensunterhaltes verwendet, "darüber hinaus" keine Vermögenswerte angesammelt.
a) Mit diesen Erwägungen hat das [X.] die Nichtanordnung des Verfalls ersichtlich auf § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. [X.] gestützt. Danach kann die Anordnung nur unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist. Das [X.] hätte daher zunächst feststellen müssen, was der Angeklagte aus seinen Straftaten erlangt hat und ob er entreichert oder das Erlangte noch in seinem Vermögen vorhanden ist (vgl. [X.], 7). Denn eine Entscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. [X.] scheidet aus, soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuord-nenden [X.] zurückbleibt (vgl. BGHR [X.] § 73 c Wert 2 = [X.], 480). Wenn der Täter über Vermögen verfügt, liegt es nahe, daß der Wert des aus der Straftat [X.] darin noch vorhanden ist, es sei denn, es steht zweifelsfrei fest, daß ein Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusam-menhang mit der abgeurteilten Straftat erworben wurde (vgl. BGHSt 48, 40, 41 f.). Für die Frage der Entreicherung kommt es weder darauf an, daß sich das Erlangte selbst noch im Vermögen des [X.] befindet, noch darauf, ob das durch die Tat Erlangte unmittelbar zum Erwerb noch vorhandener [X.] führte. Vielmehr braucht vorhandenes Vermögen keinen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu den Straftaten zu haben, derentwegen der Verfall [X.] wird. - 6 - Jedenfalls dann, wenn der Angeklagte - wie im gegebenen Fall - unter Um-ständen über nicht nur unerhebliches Vermögen verfügt, ist der Tatrichter [X.] regelmäßig gehalten, den gesamten Erlös aus den Rauschgiftgeschäften zu ermitteln, um auf diese Weise den [X.] festzustellen (vgl. [X.], 599) und diesem den Wert des vorhandenen Nettovermögens des Ange-klagten gegenüberzustellen (vgl. [X.], 424 [X.]). Dies läßt das angefochtene Urteil vermissen. Das [X.] hat die Erlöse aus dem Dro-genhandel nur in einigen Einzelfällen festgestellt. Zum Wert der Gegenstände, auf die der Angeklagte verzichtet hat und zum Wert des dem Angeklagten [X.] Betriebs, mit dem er im Jahre 2003 immerhin ein Nettoeinkommen von 19.500 • erzielt hat, fehlen nähere Feststellungen. Angesichts dessen sind die pauschalen Erwägungen, der Angeklagte habe den Profit aus dem Betäu-bungsmittelhandel für die Bestreitung seines Lebensunterhaltes verwendet und keine Vermögenswerte angesammelt, zur Begründung der Entreicherung nicht ausreichend. b) Ohne die Feststellung, was der Angeklagte aus seinen Straftaten ins-gesamt erlangt hat, hat dem [X.] zudem die notwendige Grundlage für die ihm nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 [X.] übertragene Ermessensentscheidung gefehlt. Da der nachträgliche Wegfall der Bereicherung den Verfall des [X.] bzw. seines Wertes an sich unberührt läßt, muß der Tatrichter neben den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen in seine Billigkeitsentscheidung insbesondere einbeziehen, aus welchem Grunde das Erlangte bzw. dessen Wert nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vor-handen ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.] 26. Aufl. § 73 c Rdn. 4; [X.] in SK-[X.] 18. Lfg. § 73 c Rdn. 6). Hierbei ist maßgebend, ob und inwieweit es unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles unangemessen er-- 7 - scheint, den Verfall anzuordnen. So können etwa das "Verprassen" der erlang-ten Mittel sowie ihre Verwendung für Luxus und zum Vergnügen insoweit ge-gen die Anwendung der Härtevorschrift sprechen; ihr Verbrauch in einer Notla-ge für den Lebensunterhalt hingegen kann als Argument für eine [X.] Ermessensentscheidung herangezogen werden (vgl. BGHSt 38, 23, 25; Tröndle/[X.], [X.] 52. Aufl. § 73 c Rdn. 5; [X.] in [X.]. § 73 c Rdn.11 f.). Ohne Feststellung des Gesamterlöses des Drogenhandels ist indes nicht zu beurteilen, ob der Angeklagte unter Berücksichtigung seiner damali-gen Lebens- verhältnisse einen gewöhnlichen [X.] hatte oder - was selbst bei Berücksichtigung des Drogenkonsums des Angeklagten und der Existenz eines Mittäters angesichts der außerordentlich hohen Handelsmengen verschiedener Drogen (innerhalb von 22 Monaten rund 23.500 [X.], mindestens 1.200 g Amphetamin sowie 42 kg Haschisch) und der zum Teil festgestellten Erlöse zumindest in Betracht kommt - eine ungewöhnlich aufwendige Lebens-führung betrieben, eventuell sogar einen luxuriösen Lebensstil gepflegt hat. 3. Als Folge der Aufhebung der Entscheidung zum Verfall kann wegen des hier bestehenden inneren Zusammenhangs auch der Strafausspruch kei-nen Bestand haben. Daher ist über den gesamten Rechtsfolgenausspruch neu zu entscheiden. 4. Für die neuerlich durchzuführende Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß der bislang nicht festgestellte Gesamterlös aus den [X.] notfalls im Wege der Schätzung ermittelt werden muß (§ 73 b [X.]) und daß die Verhängung einer Geldstrafe nach § 41 [X.] neben einer Frei-heitsstrafe nicht allein deshalb vorgenommen werden darf, um die an sich ge-- 8 - botene höhere Freiheitsstrafe auf ein Maß herabsetzen zu können, das die - 9 - Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung ermöglicht (vgl. BGHSt 32, 60, 65; [X.], 1719; Häger in [X.]. § 41 Rdn. 23). [X.]

[X.] [X.]

von [X.]

[X.]