Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.05.2001, Az. 3 StR 541/00

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/00vom9. Mai 2001in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 9. Mai 2001,an der teilgenommen haben:Vorsitzender [X.] am [X.],die [X.] am [X.]. [X.],[X.],[X.],von [X.]als beisitzende [X.],[X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt ,Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklag-ten wird das Urteil des [X.] vom 10. [X.] im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Fest-stellungen aufgehoben, soweit ein 194.400 [X.] für verfallen erklärt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwie-sen.2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 14 Fällen und wegendes Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine Schußwaffe ohne die erfor-derliche Erlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechsMonaten verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Außerdem hat esRauschgift, ein Kleinkalibergewehr sowie Munition eingezogen und den [X.] 250.000 DM (194.400 DM Verfall von Wertersatz und 55.600 DM erwei-terter Verfall) angeordnet. Mit seiner Revision erhebt der Angeklagte eine Ver-fahrensrüge und beanstandet die Verletzung materiellen Rechts. Die [X.] 4 -anwaltschaft wendet sich mit ihrer auf die Rüge der Verletzung materiellenRechts gestützten Revision nur gegen den Ausspruch über den [X.]. Das wirksam auf die Höhe der Verfallsanordnung beschränkte (vgl.[X.]R StGB § 73 b Schätzung 2; [X.] 1997, 270 f) Rechtsmittel [X.] hat Erfolg, das Rechtsmittel des Angeklagten nur im [X.] über den erweiterten Verfall.1. [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:Im [X.]raum Ende 1994 bis Februar/März 1996 verkaufte der [X.] sechs Fällen insgesamt mindestens 15 Kilogramm Haschisch an den geson-dert verfolgten Zeugen [X.](Fälle III. 1. - 6.). In einem weite-ren Fall ([X.] 7.) wurden im Juli 1995 ca. 25 Kilogramm Haschisch, die [X.] bei seinem [X.] Lieferanten zum gewinnbringendenWeiterverkauf bestellt hatte, kurz nach der Einreise des Rauschgiftkuriers indie [X.] von der Polizei sichergestellt. In weiteren vierFällen verkaufte der Angeklagte in der [X.] zwischen Mai 1997 bis Juni 1998an den Zeugen [X.] jeweils mindestens vier Kilogramm Haschisch(Fälle III. 8. - 11.). Weiterhin hielt der Angeklagte im September 1998 sechsKilogramm Haschisch und um [X.] 1998 20 Kilogramm Haschisch ineinem [X.] vorrätig, die er zum größten Teil gewinnbringend weiterver-kaufte (Fälle III. 12. und 13.). Am 16. Januar 1999 verwahrte er in zwei Erd-bunkern zum Weiterverkauf bestimmte 4.362,99 Gramm Haschisch, das si-chergestellt wurde ([X.] 14.). Das Haschisch hatte einen durchschnittlichen[X.]rkstoffgehalt von mindestens 6 % THC. Außerdem verfügte der [X.] 29. Januar 1999 über ein Kleinkalibergewehr mit 185 Schuß Munition.2. [X.] erfolgte Überprüfung des [X.] hat zum Schuldspruch, zum Strafausspruch, zur [X.] -und zur Entscheidung über den Verfall von Wertersatz in Höhe von194.400 DM keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.Die verfahrensrechtliche Beanstandung, das [X.] habe bei [X.] der den Angeklagten entlastenden Aussage des Zeugen W. seine Überzeugung nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft(§ 261 StPO), ist aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet. Entgegen der Meinung der Verteidigung zieht die [X.] den Schluß, auf die Aussage dieses Zeugen könne nichts gestütztwerden ([X.]), nicht vorrangig aus dem persönlichen Eindruck (vgl. [X.], 354), den der als einziges Mitglied des erkennenden Gerichts bei derkommissarischen Vernehmung anwesende Strafkammervorsitzende außerhalbder Hauptverhandlung gewonnen hatte, sondern - unabhängig vom persönli-chen Eindruck des [X.] - aus ihrer auf Grund einerrechtsfehlerfreien Beweiswürdigung gewonnenen Überzeugung, der Zeugehabe hinsichtlich des [X.] vom 18. Juli 1995, insbesondere desdem Kurier [X.]. erteilten Auftrags, das Rauschgift in einem [X.] [X.] in der Nähe von [X.] zu deponieren, bewußt die Unwahr-heit gesagt.Von dem insgesamt für verfallen erklärten Betrag von 250.000 DM hatdas [X.] einen Teilbetrag in Höhe von 194.400 DM ohne Rechtsfehlerals Verfall von Wertersatz angeordnet (§§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a StGB), dersich aus dem Verkauf von 54 kg Haschisch zu dem rechtsfehlerfrei festgestell-ten durchschnittlichen Verkaufspreis von 3.600 DM/kg errechnet. Dabei ist eszutreffend vom [X.] ausgegangen (vgl. [X.], 123 f.).- 6 -3. Die Anordnung des erweiterten Verfalls von weiteren 55.600 [X.] 1 und 2, §§ 73 a, 73 [X.] hält sachlich-rechtlicher Über-prüfung nicht stand.[X.] hält die Voraussetzungen dieser Vorschriften deshalbfür gegeben, weil der Angeklagte nach ihrer Überzeugung aus [X.] auch mit anderen Abnehmern als den Hauptbelastungszeugen [X.]und [X.]zusätzlich etwa ein Drittel des für verfallen erklärten Wer-tersatzes von 194.400 DM erlangt hat ([X.] f.). Dabei hat es auch [X.], daß der Angeklagte, der seit 1982 keiner geregelten Arbeit nach-ging, sondern mit antiken Möbeln, Oldtimern, Emailleschildern sowie mit [X.] handelte, Eigentümer eines von seinem Vater bezahlten, lastenfreienAnwesens, einer Münzsammlung im Wert von ca. 11.195 DM und zweier älte-rer Personenkraftwagen war und über Sparguthaben in der Gesamthöhe vonca. 274.250 DM verfügte. Mit diesen Erwägungen sind die Voraussetzungen fürden erweiterten Verfall nicht festgestellt.Bei den vom Angeklagten begangenen Straftaten des unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kommt ein erwei-terter Verfall in Betracht, weil § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG auf § 73 d StGB verweist.Gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 , § 73 d Abs. 1 StGB unterliegen dem [X.] aber nur Gegenstände des an der rechtswidrigen Tat Beteiligten, d.h.solche Sachen oder Rechte, die diesem zum [X.]punkt der Verfallsanordnunggehören oder zustehen (vgl. [X.] in [X.]. § 73 d Rdn. 27, 29m.w.Nachw.; [X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 73 d Rdn. 11) oder- wegen eines zivilrechtlich unwirksamen Erwerbsaktes (vgl. [X.]St 31, 145) -nur deshalb nicht gehören oder zustehen, weil er sie für eine rechtswidrige Tatoder aus ihr erlangt hat, sowie die Surrogate solcher Gegenstände. Ist Geld- 7 -erlangt, sind Gegenstand des Verfalls nicht nur die Geldbeträge als solche,sondern auch die Gegenstände, die der Tatbeteiligte mit dem [X.] (vgl. [X.] aaO § 73 Rdn. 46). Die Gegenstände können bei einer ver-fassungskonformen Auslegung der Vorschrift nur dann für verfallen erklärt wer-den, wenn der Tatrichter nach Beweiserhebung und Beweiswürdigung davonüberzeugt ist, daß die von der Verfallsanordnung erfaßten Gegenstände fürrechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne daßdiese im Einzelnen festgestellt werden müssen (vgl. [X.]St 40, 371, 373; [X.] 1998, 297). Befinden sich Sachen oder Rechte, die dem [X.] unterlegen hätten und die bei Begehung der Anknüpfungstat noch vor-handen waren (vgl. [X.], aaO § 73 d Rdn. 53 m.w.Nachw.; [X.], [X.]. 17; [X.]/Kühl, StGB 23. Aufl. § 73 d Rdn. 5), nicht mehr imVermögen des Tatbeteiligten, kann der Verfall eines dem Wert des ursprüng-lich dem Verfall unterliegenden Gegenstandes entsprechenden Geldbetragsangeordnet werden (§ 73 d Abs. 2 i.V.m. § 73 a Satz 1 StGB), wobei insoweiteine Schätzung zulässig ist (§ 73 d Abs. 2 i.V.m. § 73 [X.]).[X.]e die Verteidigung mit Recht beanstandet, hat das [X.] keinenbestimmten, für eine rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangten Vermögensge-genstand des Angeklagten oder dessen Surrogat konkretisiert, der dem erwei-terten Verfall unterlegen wäre und für den der Verfall von Wertersatz in [X.] kommen könnte, weil er in seinem Vermögen nicht mehr vorhanden ist.Die Urteilsgründe erschöpfen sich vielmehr darin, anhand der Betäubungsmit-telgeschäfte, die Gegenstand der Verurteilung sind, nachzuweisen, daß [X.] noch andere Abnehmer als die Zeugen [X.]und [X.]hatte,und dann - ohne eine tragfähige Grundlage - eine im Gesetz nicht [X.], unsubstantiierte Schätzung mit ca. einem Drittel des Verkaufspreises dernachgewiesenen [X.] 8 -4. Der Senat hebt nur die Entscheidung über den erweiterten Verfall mitden zugehörigen Feststellungen auf, läßt den Rechtsfolgenausspruch aber imübrigen bestehen. Da der erweiterte Verfall nur einen unrechtmäßig [X.] abschöpfen will, ist die mit ihm verbundene [X.] kein Strafmilderungsgrund (vgl. [X.]R StGB § 73 d Strafzumessung1; [X.], 137). Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuerVerhandlung und Entscheidung.Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß [X.] für eine Entscheidung über den erweiterten Verfall zweckmäßiger-weise gewonnen werden (vgl. [X.], 125 unter 2.; [X.], [X.]. 44 f.), indem von den Vermögenswerten des Angeklagten die darinenthaltenen legal eingenommenen Geldbeträge - wie die Zuwendungen [X.], die Leistungen der Berufsgenossenschaft und die Gewinne aus [X.] - sowie der Nettogewinn, der in dem rechtsfehlerfrei fürverfallen erklärten Betrag von 194.400 DM enthalten ist, abgezogen werdenund die verbleibende Differenz unter Berücksichtigung der erforderlichen [X.] zur Bestreitung des Lebensunterhalts daraufhin untersucht wird, ob essich um plausible Einkünfte aus legalen Einkommensquellen handeln [X.] nicht. Für die Überzeugungsbildung der Strafkammer können dabei auch- 9 -Hinweise auf weitere, von der Verurteilung nicht erfaßte [X.] (vgl. [X.], [X.]. vom 10. Februar 1998 - 4 StR 4/98) sowie die [X.]-punkte, zu denen die einzelnen Vermögensgegenstände erworben wurden, [X.] sein.[X.] [X.] [X.] [X.] von [X.]