Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2014, Az. EnVR 58/12

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF

B[X.]SCHLUSS
[X.]nVR 58/12
Verkündet am:

22. Juli 2014

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

-
2 -
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22.
Juli
2014
durch [X.] und Dr. Raum sowie [X.]
Kirchhoff, Dr. Grüneberg
und Dr.
Bacher
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den
Beschluss des 3.
Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf
vom 22.
August
2012
wird zurückge-wiesen.
Die Betroffene
hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ein-schließlich der notwendigen Auslagen der [X.]
zu tra-gen.
Der Wert für das
Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000

e-setzt.

-
3 -
Gründe:
I.
Die Betroffene
betreibt ein
[X.]lektrizitätsverteilernetz
in Norddeutschland. Sie wendet sich gegen die von der [X.] mit Beschluss vom 7.
Juni
2011
([X.]-11/002; abrufbar unter: www.bundesnetzagentur.de) getroffene Festlegung über den Beginn der Anwendung, die nähere Ausgestaltung und das Verfahren der Bestimmung des [X.]s hinsichtlich der [X.] für [X.]lektrizi-tätsverteilernetze nach den §§
19 und 20 [X.].
In Nummer
1 der Festlegung wur-de der Beginn der Anwendung des [X.]s auf den 1.
Januar 2012 festge-setzt
und ihr Anwendungsbereich auf die [X.] bei [X.]lektrizitätsvertei-lernetzbetreibern
beschränkt.
In Nummer
2 ist geregelt, dass die Daten aller [X.]lektrizi-tätsverteilernetzbetreiber, die nicht am vereinfachten Verfahren nach §
24 [X.] teilnehmen, zur Bestimmung des [X.]s [X.] heranzuzie-hen sind. Im Übrigen enthält die Festlegung nähere Regelungen zur standardisierten Bestimmung des [X.]s, wie etwa zur [X.]rmittlung der Kennzahlen unter Heranziehung von geplanten und ungeplanten Versorgungsunterbrechungen, zur [X.]rmittlung der Kennzahlenvorgaben (Referenzwerte) und zur Berechnungsmethode sowie zur Berücksichtigung von [X.].
Der Festlegung liegt eine Modellnetzanalyse zugrunde, die im Auftrag der [X.] von der [X.] in Kooperation mit der [X.] ([X.]) und [X.] (im Folgenden: Consen-tec) durchgeführt und im Juni und Oktober 2009 mit der Fachöffentlichkeit diskutiert wurde. Darüber hinaus hatten die beteiligten Wirtschaftskreise im Rahmen einer Konsultation zu dem [X.]ckpunktepapier der [X.] zur "Ausgestaltung des [X.]s [X.] Strom im Rahmen der Anreizregulierung"
1
2

-
4 -
vom 15.
Dezember 2010 Gelegenheit zur Stellungnahme. Am 20.
April 2011 erließ die [X.] die Festlegung über die Datenerhebung zur Bestimmung des [X.]s hinsichtlich der [X.] Strom nach den §§
19 und 20 [X.] ([X.]-11/001; abrufbar unter: www.bundesnetzagentur.de); die aufgrund die-ser Festlegung erhobenen Daten flossen jedoch noch nicht in die streitgegenständli-che Festlegung ein, sondern waren Grundlage für die [X.]rmittlung des individuellen [X.]s, die gegenüber der Betroffenen mit Beschluss vom 21.
Februar 2012 ([X.]-11/1835-81) erfolgte und zu einer Anpassung der [X.] für die Kalenderjahre 2012 und 2013 führte.
Mit ihrer
Beschwerde hat die
Betroffene
geltend gemacht, die Festlegung vom 7.
Juni 2011 ([X.]-11/002) beruhe auf formellen und materiellen Rechtsfehlern. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen wendet
sich die Betroffene
mit der vom
Beschwerdegericht zugelassenen
Rechtsbeschwerde.
II.
Die Rechtsbeschwerde
ist unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hat seine [X.]ntscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die von der Betroffenen in formeller Hinsicht gegen die Festlegung vorge-brachten [X.] blieben ohne [X.]rfolg. [X.]ntgegen ihrer Auffassung leide die Festlegung nicht insoweit an einem Begründungsmangel, als sich ihr nicht entnehmen lasse, welche Inputdaten die [X.] verwendet habe. Die Festlegung beinhalte lediglich allgemeine Regelungen zur [X.] und konkretisiere damit die in §
20 [X.] angelegte Bestimmung des [X.]s. Davon zu unterschei-den seien die weitere Festlegung über die Datenerhebung zur Bestimmung des
Qua-litätselements hinsichtlich der [X.] Strom nach den §§
19 und 20 [X.] vom 20. April 2011 ([X.]-11-001) und die [X.]rmittlung des individuellen Quali-3
4
5
6

-
5 -
tätselements, das von der jeweils zuständigen Regulierungsbehörde durch [X.] Beschluss für den einzelnen Netzbetreiber festgelegt werde.
Aufgrund dessen mache die Betroffene auch ohne [X.]rfolg geltend, es sei nicht nachvollziehbar, ob und inwiefern die [X.] die von ihr verwendeten Daten einem Plausibilisie-rungsprozess unterzogen
habe; eine solche Plausibilisierung erfolge erst im Rahmen der konkreten [X.]rmittlung der Kennzahlenvorgaben und der individuellen Kennzahlen. Schließlich habe es die [X.] auch nicht rechtsfehlerhaft unterlassen, die in dem [X.] verwendeten Inputdaten in nicht anonymisierter Form zu veröffentlichen; § 31 Abs. 1 Satz 2 [X.] sehe lediglich vor, dass die [X.] neben den [X.]ffizienzwerten auch die nach §§ 19, 20 [X.] ermit-telten Kennzahlenvorgaben und die Abweichungen der Netzbetreiber von diesen veröffentlichen müsse.
[X.]ntgegen der Auffassung der Betroffenen sei die Festlegung auch in der [X.] rechtmäßig. Bei der Festlegung des Beginns der Anwendung des [X.]
und bei
dessen weiterer Ausgestaltung, der Methodik und der Regelung des Verfahrens zu dessen Bestimmung stehe der [X.] ein Gestaltungs-spielraum zu, der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliege.
Vor diesem Hintergrund sei deren [X.]ntscheidung zum Beginn der Anwendung zum 1.
Januar 2012 nicht zu beanstanden. Insbesondere habe es hierfür nicht an hinreichend belastbaren Datenreihen gefehlt. Alle Netzbetreiber hätten der Bundes-netzagentur gemäß § 52 [X.] seit dem [X.] einen jährlichen Bericht über alle in ihrem Netz im
letzten Kalenderjahr aufgetretenen -
geplanten und ungeplanten -
Versorgungsunterbrechungen vorgelegt, bei denen Letztverbraucher oder Weiterver-teiler länger als drei Minuten "spannungslos geworden"
seien.
Mit diesen Daten habe die [X.] die von ihr in der Festlegung ausgewählten Kennzahlen [X.] und [X.] bestimmen können, weil sie von der gewissenhaften [X.]rfüllung der Meldepflicht durch die Netzbetreiber habe ausgehen dürfen und die gelieferten Daten im Laufe der Jahre in mehrfacher Hinsicht plausibilisiert habe. Den
Auswirkungen stochastischer Schwankungen
habe die [X.] durch die Verwendung 7
8

-
6 -
der Daten aus drei Jahren (2006 bis 2008) hinreichend entgegengewirkt. Zudem werde die [X.] aufgrund der mit der Festlegung vom 20. April 2011 erfolgten Datenerhebung auch die in der Vergangenheit gemeldeten Daten erneut überprüfen und gegebenenfalls Korrekturen vornehmen.
Fehl gehe auch der [X.]inwand der Betroffenen, die [X.] habe rechtsfehlerhaft den [X.] "[X.]inwirkung Dritter"
als ungeplante Versor-gungsunterbrechung miterfasst, dem bei städtischen Netzbetreibern rund 30% der Störungen zuzuordnen seien. Mit Blick auf die Betroffenheit der [X.] seien alle Versorgungsunterbrechungen zu berücksichtigen, die in der Sphäre des [X.] lägen und ihm zugerechnet werden könnten. Dazu gehöre auch der von der Betroffenen angeführte "Baggerangriff". Denn das pauschale Herausnehmen solcher von [X.] verursachten Versorgungsunterbrechungen würde den Anreiz abschwä-chen, über öffentliche Informationen, Schulungsmaßnahmen und hochqualifizierte Planauskünfte andere Akteure in die Sicherstellung der Versorgungszuverlässigkeit einzubeziehen. Neben der präventiven Vorbeugung sei außerdem die Sorgfalt des Netzbetreibers bei der Beseitigung einer gleichwohl eingetretenen Versorgungsun-terbrechung zu berücksichtigen, um die Versorgungsqualität des [X.] auch an den von [X.] verursachten Versorgungsunterbrechungen repräsen-tativ zu messen.
[X.]s
sei auch nicht zu beanstanden, dass die [X.] die in §
20 Abs. 2 Satz 2 [X.] enthaltene Anforderung, bei der [X.]rmittlung der Kennzahlenvor-gaben (Referenzwerte) gebietsstrukturelle Unterschiede zu berücksichtigen, nicht durch eine Klassenbildung, sondern -
auf [X.]mpfehlung des [X.]s -
durch eine von einem kontinuierlichen [X.], nämlich der Lastdichte, abhängige Funktion umgesetzt habe. Im Rahmen der durchgeführten Modellnetz-
und der statistischen Analyse sei die Lastdichte als zur Abbildung gebietsstruktureller Unterschiede geeigneter und signifikanter Parameter identifiziert worden.
Schließlich bedürfe es wegen der Orientierung am Zuverlässigkeitsniveau eines Durchschnitts-unternehmens, der Verwendung von gemittelten Durchschnittswerten aus drei Jah-9
10

-
7 -
ren und
der Deckelung der [X.]rlöszuschläge und -abschläge nicht des von der [X.], das im Übrigen vom Verordnungsgeber auch nicht vorgegeben sei. Mit der Berücksichtigung des Parameters Lastdichte sei auch
nicht die Wechselwirkung zwischen [X.]ffizienz-
und Qualitätsvorgaben außer [X.] gelassen worden. Dass eine höhere [X.] mit höheren Kosten verbunden sei und daher zu einem niedrigeren [X.]ffizienzwert zu Lasten eines [X.] führen könne, könne die [X.] ausgleichen.
2.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) [X.]ntgegen der Auffassung der
Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdege-richt
zu Recht angenommen, dass der [X.] bei der Bestimmung des [X.]s ein [X.]ntscheidungsspielraum zusteht.
Die Ausgestaltung des nach §§
19, 20 [X.] zu bestimmenden Qualitäts-elements wie auch der Beginn seiner Anwendung und das Verfahren sind durch [X.] und Verordnung nicht in allen Details punktgenau vorgegeben. Der mit der Be-stimmung des [X.]s betrauten Regulierungsbehörde steht bei der Aus-wahl der einzelnen Parameter und Methoden vielmehr -
wie der Senat etwa auch für den nach §
12 [X.] durchzuführenden [X.]ffizienzvergleich entschieden
hat (Be-schluss vom 21.
Januar 2014 -
[X.]nVR 12/12, Rn.
10
ff. -
Stadtwerke [X.] GmbH)

ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem [X.] gleichkommt.
aa) Nach §
21a Abs. 2 Satz 1 [X.] in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung vom 21. August 2009 -
die sich in den hier relevanten Punkten von der [X.] geltenden Fassung nicht unterscheidet -
erfolgt die Anreizregulierung durch [X.] von Obergrenzen für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder für die Gesamter-löse aus [X.], die innerhalb einer Regulierungsperiode erzielt wer-den dürfen. Hierbei sind [X.]ffizienzvorgaben zu berücksichtigen. Gemäß §
21a Abs.
5 Satz 1 [X.] werden die [X.]ffizienzvorgaben unter anderem unter
Berücksichtigung 11
12
13
14

-
8 -
der Versorgungsqualität und auf diese bezogener Qualitätsvorgaben bestimmt. Die Qualitätsvorgaben werden gemäß § 21a Abs. 5 Satz 2 [X.] auf der Grundlage ei-ner Bewertung von Zuverlässigkeitskenngrößen oder Netzleistungsfähigkeitskenn-größen ermittelt, bei der auch [X.] zu berücksichtigen sind. Bei ei-nem Verstoß gegen Qualitätsvorgaben können nach §
21a Abs. 5 Satz
3 [X.] auch die Obergrenzen zur Bestimmung der Netzzugangsentgelte für ein [X.]nergiever-sorgungsunternehmen gesenkt
werden.
Weitere materiell-rechtliche Vorgaben über-lässt §
21a Abs. 6 [X.] einer Rechtsverordnung, die die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung und ihre Durchführung regeln (§
21a Abs. 6 Satz
1 Nr.
2 [X.])
und insbesondere Regelungen für die Ausgestaltung der Qualitätsvor-gaben treffen kann (§ 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 3 [X.]).
bb) Diese Verordnungsermächtigung wird durch die Anreizregulierungsver-ordnung ausgefüllt.
(1) Gemäß § 18 [X.] dienen Qualitätsvorgaben der Sicherung eines lang-fristig angelegten, leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von [X.]. Als Instrumente zur Gewährleistung der Qualitätsvorgabe werden
in der Vorschrift [X.] nach den §§ 19 und 20 [X.] und die [X.] nach § 21
[X.] genannt.
Das [X.] ist Bestandteil der Regu-lierungsformel in Anlage
1 zu §
7 [X.]. Hierfür sieht §
19 Abs. 1 Satz
1 [X.] vor, dass auf die [X.] Zu-
oder Abschläge vorgenommen werden [X.], wenn Netzbetreiber hinsichtlich der
[X.] oder der Netzleistungs-fähigkeit von Kennzahlenvorgaben abweichen. Die Kennzahlenvorgaben sind nach Maßgabe des § 20 [X.] unter Heranziehung der Daten von Netzbetreibern aus dem gesamten [X.] zu ermitteln und in Zu-
und Abschläge umzusetzen (§
19 Abs. 1 Satz
2 [X.]). Zulässige Kennzahlen für die Bewertung der [X.], die in § 19 Abs. 3 [X.] definiert ist, sind gemäß §
20 Abs.
1 Satz
1 [X.] insbesondere die Dauer der Unterbrechung der [X.]nergieversorgung, die Häu-figkeit der Unterbrechung der [X.]nergieversorgung, die Menge der nicht gelieferten [X.]nergie und die Höhe der nicht gedeckten Last. Nach §
20 Abs. 1 Satz
2 [X.] ist 15
16

-
9 -
eine Kombination und Gewichtung dieser Kennzahlen möglich. Für die ausgewählten Kennzahlen sind Kennzahlenwerte der einzelnen Netzbetreiber zu ermitteln (§
20 Abs.
1 Satz
3 [X.]). Aus diesen Kennzahlenwerten sind nach § 20 Abs. 2 [X.] Kennzahlenvorgaben als gewichtete Durchschnittswerte zu ermitteln, wobei bei der [X.]rmittlung der [X.] Unterschiede zu berücksich-tigen sind, was durch Gruppenbildung erfolgen kann. Damit ist zugleich klargestellt, dass die Referenzwerte nicht von der individuellen Qualität des jeweiligen [X.] abhängen sollen. Schließlich bestimmt §
20 Abs.
3 [X.], dass für die [X.] oder der Kennzahlenwerte sowie die Bewertung der [X.] in Geld zur [X.]rmittlung der Zu-
und Abschläge auf die [X.]rlöse nach §
19 Abs. 1 [X.] (monetäre Bewertung) insbesondere die Bereitschaft der Kunden, für eine Änderung der [X.] niedrigere oder höhere [X.]ntgelte zu zahlen, als Maßstab herangezogen werden, analytische Methoden, insbesondere analyti-sche Kostenmodelle, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen müssen, oder eine Kombination von beiden Methoden verwendet werden können.

[X.]rfolgt nach diesen Maßgaben eine Bestimmung des [X.]s, so hat die Regulierungsbehörde nach §
4 Abs. 5 [X.] von Amts wegen die [X.] entsprechend anzupassen, wobei die Anpassung höchstens einmal jähr-lich zum 1. Januar des folgenden Kalenderjahres zulässig ist.
Gemäß § 19 Abs.
2 Satz
1 [X.] hat die Regulierungsbehörde über den Beginn der Anwendung des [X.]s, der bei [X.] zur zweiten [X.] zu erfolgen hat, zu entscheiden. [X.]r soll nach § 19 Abs. 2 Satz 2 [X.] bereits zur oder im Laufe der ersten Regulierungsperiode erfolgen, soweit der Regulie-rungsbehörde hinreichend belastbare Datenreihen vorliegen.
(2) Die Zielrichtung der Qualitätsvorgaben entspricht damit dem in § 1 Abs.
2 [X.] festgelegten speziellen Ziel der Sicherung eines langfristig angelegten [X.] und zuverlässigen Betriebs von [X.]nergieversorgungsnetzen. Die Rege-lungen zur Versorgungsqualität bilden einen wichtigen, notwendigen Bestandteil in einer auf Kosteneffizienz ausgerichteten Regulierung der Netze, damit Kosteneffi-17
18

-
10 -
zienzsteigerungen nicht zu Lasten der Versorgungsqualität gehen. Der [X.] hat sich mit den Regelungen der §§ 18 ff. [X.] gegen eine -
alternativ denkbare -
integrative Qualitätsregelung entschieden, indem die Versorgungsqualität nicht Bestandteil des [X.] nach §§
12
ff. [X.] ist.
[X.]) Obwohl das [X.] und die Anreizregulierungsverord-nung hiernach sowohl hinsichtlich der zu berücksichtigenden Kennzahlen als auch hinsichtlich der [X.]rmittlung der Kennzahlenwerte und der Kennzahlenvorgaben wie auch hinsichtlich der anzuwendenden Methoden maßgebliche Weichenstellungen vorgeben, verbleiben bei der näheren Ausgestaltung und dem Verfahren der Be-stimmung des [X.]s sowie dem Beginn seiner Anwendung im [X.]inzelnen notwendigerweise erhebliche Spielräume.
Die in §§ 19 und 20 [X.] enthaltenen Vorgaben sind trotz ihrer zum Teil hohen Regelungsdichte ausfüllungsbedürftig. Soweit der Verordnungsgeber in §
20
Abs.
1 Satz 1 [X.] bestimmte Kennzahlen für die Bewertung der Netzzuverlässig-keit vorgegeben hat, ist
diese Aufzählung nicht abschließend, sondern beinhaltet
le-diglich Regelbeispiele, die von der Regulierungsbehörde verwendet und um weitere Parameter ergänzt werden können. Aus der in § 20
Abs. 1 Satz
2 [X.] eröffneten Möglichkeit einer Kombination der Kennzahlen geht zugleich hervor, dass der [X.] nicht eine kumulative Anwendung sämtlicher genannter
Regelbei-spiele vorschreibt, sondern der Regulierungsbehörde -
was auch aus §
20 Abs.
1 Satz
3 [X.], der die "ausgewählten"
Kennzahlen in den Blick nimmt, hervorgeht -
insoweit ein Auswahlermessen einräumt. [X.]ntsprechendes gilt nach §
20
Abs.
3
[X.] im Hinblick auf die Gewichtung der Kennzahlen und Kennzahlenwerte sowie die monetäre Bewertung. Zur Ausfüllung dieser Vorgaben kommen -
was dem [X.] bewusst war (vgl. [X.]. 417/07, [X.]) -
verschiedene [X.] verwendete Kennzahlen und unterschiedliche wissenschaftliche Methoden in Betracht. Die Auswahl einer konkreten Kennzahl oder Methode, die den abstrakten Vorgaben der Verordnung entspricht, hat der Verordnungsgeber nach §
32 Abs.
1 Nr.
6 [X.] der Regulierungsbehörde überlassen. Da die Auswahl der konkreten 19
20

-
11 -
Kennzahlen und Methoden
einen untrennbaren Zusammenhang mit der hinreichen-den Belastbarkeit der dabei heranzuziehenden Datenreihen aufweist, berührt
der der Regulierungsbehörde eingeräumte [X.]ntscheidungsspielraum auch den
Beginn der Anwendung des [X.]s.
Dass solche Spielräume bestehen, deckt sich mit den Vorstellungen des [X.]gebers. Dieser hat die gesetzlichen Vorgaben methodenoffen gestaltet, weil die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll (BT-Drucks. 15/5268, S. 120).
dd) Die der Regulierungsbehörde eröffneten Spielräume kommen hinsichtlich einiger Aspekte einem Beurteilungsspielraum, hinsichtlich anderer Aspekte einem [X.] gleich.

Die Bestimmung des [X.]s erfordert, wenn es
die gesetzlich vor-gegebene Zuverlässigkeit aufweisen soll, eine komplexe Modellierung der maßgebli-chen Verhältnisse bei den einzelnen Netzen und Netzbetreibern, die nicht bis in alle [X.]inzelheiten rechtlich vorgegeben werden
kann und vom Gesetzgeber bewusst nicht vorgegeben worden ist. Dies hat Auswirkungen auf die gerichtliche Kontrolldichte. Gerichtliche Kontrolle kann nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Instanz, deren [X.]ntscheidung überprüft werden
soll. Sie endet deshalb dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das [X.]ntschei-dungsverhalten nicht vollständig determiniert ([X.] 88, 40, 56, 61; 103, 142, 156
f.; BVerwG[X.] 131, 41 Rn. 20).
Ob und inwieweit es sich bei den der Regulierungsbehörde eröffneten [X.] um einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsseite der Norm oder um ein [X.] auf der Rechtsfolgenseite handelt, bedarf keiner ab-schließenden [X.]ntscheidung. Die für diese beiden Kategorien geltenden Kontrollmaß-stäbe unterscheiden sich, wie auch das [X.] entschieden hat (BVerwG, NVwZ 2014, 589
Rn.
33
f. [X.]), eher verbal und weniger in der Sache 21
22
23
24

-
12 -
(Senatsbeschluss vom 21.
Januar 2014 -
[X.]nVR 12/12, Rn.
26 -
Stadtwerke [X.] GmbH).
Ähnlich wie es der Senat für die Beurteilung der [X.] hat (Senatsbeschluss vom 21.
Januar 2014 -
[X.]nVR 12/12, Rn.
28 -
Stadtwerke [X.] GmbH), weist auch die Bestimmung des [X.]s eine besondere Nähe zum [X.] auf. Dessen [X.]rmittlung
ist das [X.]rgebnis einer komplexen Bewertung, die sowohl die [X.]rfassung und Beurteilung der maßgeblichen [X.]lemente des Sachverhalts als auch die Auswahl zwischen mehreren in Frage kom-menden Kennzahlen (einschließlich ihrer möglichen Kombination und Gewichtung) und Bewertungsmethoden erfordert, und findet unmittelbar [X.]ingang in die [X.] nach Anlage 1 zu §
7 [X.] zur Bestimmung der [X.].
Die Ausübung eines [X.] ist darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erhebli-chen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentli-chen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (BVerwG[X.] 131, 41 Rn.
21). Die eine Abwägung zwischen unterschiedlichen gesetzlichen Zielvorgaben erfordernde
Ausübung des
[X.]s ist vom Gericht zu beanstanden, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat ([X.]), wenn in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt wer-den musste ([X.]), wenn die
Bedeutung der betroffenen Belange ver-kannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder wenn der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwä-gungsdisproportionalität; vgl. BVerwG[X.] 131, 41 Rn.
47).
Nach diesen Maßgaben ist im Streitfall insbesondere zu überprüfen, ob die [X.] bei [X.]rlass der angefochtenen Festlegung die gesetzlichen Vorgaben in §
21a Abs.
5 [X.] und die Anforderungen des Verordnungsgebers an Kennzahlen und Kennzahlenwerte in
§§
19, 20 [X.] beachtet hat.
25

-
13 -
ee) [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erstreckt sich der [X.]nt-scheidungsspielraum
der [X.] bei der Bestimmung des [X.] im Ausgangspunkt auch auf die Festlegung über den Beginn seiner Anwen-dung. Denn die hierfür entscheidende Frage, ob hinreichend belastbare Datenreihen im
Sinne des
§
19 Abs.
2 Satz
2 [X.] vorliegen, lässt sich nur beantworten, wenn klar ist, welche Daten für die Bestimmung des [X.]s im [X.]inzelnen her-angezogen werden. Insoweit besteht aber -
wie aufgezeigt -
ein [X.]ntscheidungsspiel-raum der Regulierungsbehörde. Davon zu trennen ist allerdings die Frage, ob -
nach der abstrakten Auswahl der maßgeblichen Datenreihen -
die konkret erhobenen [X.] hinreichend belastbar
sind. Die Klärung dieser Frage ist gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe möglich.
ff) Soweit die Rechtsbeschwerde unter Anführung mehrerer [X.]inzelpunkte ei-nen tragfähigen Sachgrund für die Annahme eines [X.]ntscheidungsspielraums der Regulierungsbehörde bestreitet, kann dies aus den vorgenannten Gründen einen solchen nicht grundsätzlich in Frage stellen. Die [X.]inwände betreffen nur
einzelne Details des [X.]s und insbesondere die Fragen, ob die Regulierungsbe-hörde den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat, dies heißt hier insbesondere, ob sie von einer verlässlichen Datengrundlage ausgegangen ist, und ob die Regulierungsbehörde in zutreffender Weise gewichtete [X.] gebildet und gebietsstrukturelle Unterschiede berücksichtigt hat. Ihnen ist gerade auch bei Annahme eines [X.]ntscheidungsspielraums gerichtlich nachzugehen.
b) [X.]ntgegen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht rechtsfehler-frei angenommen, dass die angefochtene Festlegung nicht schon wegen eines [X.] formell rechtswidrig sei.
26
27
28

-
14 -
aa) Allerdings
unterliegt die Regulierungsbehörde bei der Ausfüllung eines [X.]ntscheidungsspielraums der vorliegenden Art besonderen Begründungsanforde-rungen. Ähnlich wie es das [X.]
bei telekommunikationsrecht-lichen [X.]ntscheidungen angenommen hat (BVerwG, NVwZ 2014, 589 Rn. 34 ff.), ist bei einem derartigen [X.]ntscheidungsspielraum die eigentliche Bewertung der [X.] auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechts-norm ausdrücklich hervorgehoben oder in ihr angelegt sind, ihre Festlegung plausibel und erschöpfend begründet
hat. Dies folgt aus der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art.
19 Abs.
4 GG. Die gerichtliche Kontrolle eines der Be-hörde eingeräumten Gestaltungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen [X.]rwä-gungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer [X.]ntscheidung dargelegt hat; denn die notwendige Abwägung und ihre Darstellung im Bescheid sollen zumindest auch die nachgehende gerichtliche Kontrolle ermögli-chen, die angesichts des ohnehin eingeräumten [X.] sonst nicht hinreichend wirksam wäre.
Aufgrund dessen
muss der Begründung der [X.]ntscheidung zu entnehmen sein, dass die Regulierungsbehörde die in Betracht kommenden Kennzahlen und die [X.] zur [X.]rmittlung der Kennzahlenwerte und ihrer Gewichtung sowie der monetä-ren Bewertung abgewogen und geprüft hat, welche dem Ziel der Sicherung eines langfristig angelegten, leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von [X.]nergiever-sorgungsnetzen am ehesten gerecht werden. Sodann muss die Behörde unter Be-wertung der unterschiedlichen Belange im [X.]inzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im [X.]rgebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.
bb) Nach diesen Maßgaben liegt kein Begründungsmangel vor.
29
30
31

-
15 -
(1) Ohne [X.]rfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde, der angefochtenen Fest-legung lasse sich nicht entnehmen, welche Datengrundlage
die [X.] für ihre [X.]ntscheidung verwendet habe, weshalb die Festlegung einen Begründungs-mangel aufweise. Dies ist nicht der Fall.
Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde allerdings darauf hin, dass die Festle-gung -
anders als das Beschwerdegericht offenbar meint -
nicht nur allgemeine Re-gelungen zur [X.] enthält, die ohne jeden Rückgriff auf konkrete [X.]in-zeldaten der einzelnen Netzbetreiber getroffen worden sind. Nach der Begründung der Festlegung ist die [X.] zur Bestimmung des [X.]s in zwei Schritten ermittelt worden, nämlich zum ersten aufgrund einer von den Consen-tec-Gutachtern entwickelten Modellnetzanalyse auf der Grundlage fiktiver, aber reali-tätsnaher [X.] und zum zweiten aufgrund einer Zuverlässigkeits-
bzw. Wirkungsanalyse dieses Modells anhand der für die Jahre 2006 bis 2008 erho-benen Daten nach §
52 [X.]. Dies wird in der Festlegung wie auch in dem dort in Bezug genommenen [X.] (S.
134
ff.) hinreichend dargelegt, wes-halb unter diesem Gesichtspunkt kein Begründungsmangel ersichtlich ist.
(2) Soweit die Rechtsbeschwerde nicht die fehlende Begründung dazu, [X.] Datenreihen verwendet worden sind, beanstandet, sondern vielmehr den [X.], dass diese Datensätze nicht veröffentlicht worden seien und deshalb die in der
Festlegung vorgegebene Referenzkurve mit den dort ermittelten Parametern nicht nachvollziehbar sei, bleibt dies ebenfalls ohne [X.]rfolg.
(a) Nach § 84 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist die [X.]insicht in Informationen, die von der [X.] erhoben und in deren Akten geführt werden, nur mit deren Zustimmung zulässig. [X.]ine solche Zustimmung hat die [X.] nicht er-teilt. Diese [X.]ntscheidung unterliegt in entsprechender Anwendung von §
99 Abs.
2 VwGO nicht der gerichtlichen Nachprüfung ([X.], Beschluss vom 21.
Januar 2014

[X.]nVR 12/12, Rn. 73 -
Stadtwerke [X.] GmbH).
32
33
34
35
36

-
16 -
(b) Ob das Beschwerdegericht nach § 84 Abs. 2 Satz 4 [X.] ein Zwischen-verfahren zur [X.]ntscheidung über eine Offenlegung der Daten hätte anordnen [X.], kann bereits deshalb dahinstehen,
weil weder die Betroffene im Beschwerdever-fahren ein solches Verfahren angeregt hat noch die Rechtsbeschwerde die Unterlas-sung einer entsprechenden Anordnung durch das Beschwerdegericht mit der Verfah-rensrüge beanstandet hat
(vgl. Senatsbeschluss vom 2. Februar 2010 -
KVZ 16/09, [X.]/[X.] D[X.]-R 2879
Rn. 18 -
Kosmetikartikel).
(c) [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist eine Offenlegung der Datengrundlage auch nicht nach § 73 Abs. 1 [X.] oder Art. 19 Abs.
4 GG geboten.
(aa) Das in § 73 Abs. 1 [X.]
normierte [X.]rfordernis, wonach die Regulie-rungsbehörde ihre [X.]ntscheidungen zu begründen hat, dient dem Zweck, den Betei-ligten und dem Gericht die Überprüfung der [X.]ntscheidung in tatsächlicher und [X.] Hinsicht zu ermöglichen. Hierzu ist es erforderlich und ausreichend, diejenigen tatsächlichen und rechtlichen [X.]rwägungen anzuführen, aus denen sich die Recht-mäßigkeit der ergangenen [X.]ntscheidung ergibt.
Im vorliegenden Zusammenhang sind keine konkreten Anhaltspunkte ersicht-lich, die es aus rechtlichen Gründen als geboten erscheinen lassen, zur Überprüfung der von der [X.] getroffenen Auswahlentscheidung bei der Ausgestal-tung und dem Verfahren zur Bestimmung des [X.]s die dabei verwende-te Datengrundlage im Detail zu betrachten.
Allerdings steht außer Zweifel, dass die Auswahl und Gewichtung der zur [X.]r-mittlung der Referenzkurve herangezogenen Parameter vom Inhalt der zugrunde liegenden Datensätze abhängen. [X.]ine detaillierte Überprüfung der von jedem betei-ligten Unternehmen übermittelten Daten stünde aber mit dem Regelungskonzept der Anreizregulierungsverordnung nicht in [X.]inklang. § 27 Abs.
1 Satz 2 Nr.
4 [X.] sieht vor, dass die Regulierungsbehörde die zur Bestimmung des [X.]s erforderlichen Daten durch [X.]inholung
von Auskünften bei den Netzbetreibern erhebt. 37
38
39
40

-
17 -
Hieraus kann, wie auch das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat, gefol-gert werden, dass die Netzbetreiber zu vollständigen und wahrheitsgemäßen Anga-ben verpflichtet sind. [X.]in System zur Sanktionierung unzutreffender Angaben oder eine umfassende Überprüfung der Angaben durch die [X.] oder durch Dritte sind in der Anreizregulierungsverordnung zwar
nicht vorgesehen; bei der Bestimmung des [X.]s hat die [X.] in der angefochtenen Festlegung aber angekündigt, die Datenmeldungen anhand der jeweils aktuellen [X.]meldungen nach § 52 [X.] zu überprüfen und zu plausibilisieren.
Damit besteht eine hinreichende Sicherung, dass nur belastbare Daten verwendet werden.
Der Verordnungsgeber war auch nicht gehalten, weitergehende Maßnahmen zur Überprüfung der Daten durch die [X.] oder die Gerichte vorzuse-hen. [X.]r durfte davon ausgehen, dass ein beteiligtes Unternehmen im Regelfall nicht vorsätzlich unzutreffende Auskünfte
erteilen wird, dass sich versehentlich unzutref-fende [X.]inzelangaben angesichts der Breite der Datengrundlage auf das [X.]rgebnis nicht in nennenswertem Umfang auswirken und dass Anlass zu einer näheren Über-prüfung nur dann besteht, wenn konkrete Anhaltspunkte
vorliegen, die Zweifel an der Richtigkeit der übermittelten Daten begründen. Solche Anhaltspunkte zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf.
(bb) [X.]ine weitergehende Überprüfungspflicht des [X.] ergibt sich auch nicht aus Art. 19 Abs. 4 GG.
Die Regelung in § 84 Abs. 2 [X.] dient ebenso wie die inhaltsgleiche Rege-lung in § 72 Abs. 2 GWB (dazu [X.],
[X.]/[X.] D[X.]-R 2879 Rn. 13 -
Kosmetikartikel) dem Ausgleich zwischen dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG und auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art.
103 Abs. 1 GG einerseits und dem als Ausfluss der Grundrechte der Art.
12 und 14 GG zu gewährenden Geheimnisschutz, insbesondere dem Schutz von Betriebs-
und Geschäftsgeheimnissen andererseits. Damit wird zugleich der verfassungsrecht-lichen Anforderung nach praktischer Konkordanz Rechnung getragen (vgl. [X.] 41
42
43

-
18 -
115, 205, 234). Hierbei ist neben dem privaten Interesse an effektivem Rechtsschutz und dem -
je nach Fallkonstellation -
öffentlichen oder privaten Interesse an Geheim-nisschutz auch das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung in die Abwägung einzustellen ([X.] 115, 205, 241).
Die Informationen über Versorgungsstörungen nach §
52 [X.] sind [X.] der Unternehmen, die sie der [X.] mitgeteilt ha-ben. Die in Rede stehenden Daten enthalten Angaben zu [X.]punkt, Dauer, Ausmaß und Ursache der Versorgungsunterbrechungen und zu den ergriffenen Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Versorgungsstörungen,
also die Umstände, anhand deren
die Tätigkeit der Netzbetreiber im Rahmen der [X.] als [X.] bewertet wird. Diese Daten sind nicht offenkundig. An ihrer Nichtverbreitung besteht ein berechtigtes Interesse. Die Verpflichtung der Regulierungsbehörden zum Schutz von Betriebs-
und Geschäftsgeheimnissen ergibt sich aus §
30 VwVfG, auf den §
71 Satz 1 [X.] ausdrücklich Bezug nimmt, und aus §
84 Abs.
2 Satz
2 [X.], wonach die [X.]insicht in Unterlagen insbesondere dann zu versagen ist, wenn dies zur Wahrung solcher
Geheimnisse geboten ist. Dass das Interesse der Be-troffenen an einer Offenlegung der Datenreihen höher zu bewerten ist, wird von der Rechtsbeschwerde nicht dargelegt. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Referenzkurve nicht anhand der konkret nach §
52 [X.] erhobenen Datenreihen ermittelt worden ist, sondern anhand einer Modellnetzanalyse, deren [X.]rgebnisse le-diglich anhand der Datenreihen plausibilisiert worden sind. Gegen die [X.] als solche bringt die Rechtsbeschwerde indes nichts [X.]rhebliches vor.
Aus Art.
19 Abs.
4 GG können sich grundsätzlich keine weitergehenden [X.] ergeben. Insbesondere ist es nicht zulässig, das Geheimhaltungs-interesse grundsätzlich hinter das Rechtsschutzinteresse zurückzustellen ([X.] 115, 205, 242).
Im Streitfall liegt deshalb keine Verletzung von Art.
19 Abs.
4 GG vor.
44
45
46

-
19 -
(3) Ohne [X.]rfolg rügt die Rechtsbeschwerde, ein Begründungsmangel liege da-rin, dass aus der Festlegung nicht ersichtlich sei, ob eine Plausibilisierung der
Daten erfolgt sei.

Der Festlegung lässt sich entnehmen, dass dem [X.] die nach § 52 [X.] erhobenen Datenreihen für die Jahre 2006 bis 2008 zugrunde ge-legen haben und eine Plausibilisierung der aufgrund der Festlegung vom 20. April 2011 ([X.]-11/001)
erhobenen Daten nicht erfolgt ist; dies ergibt sich aus Nummer
II 6.1 der Gründe, worin die [X.] ihre in die Zukunft zielende Absicht kundgetan hat, diese Datenmeldungen erst zur Überprüfung der Bestimmung des [X.]s heranziehen
zu
wollen.
Die Belastbarkeit der seit 2006 erhobenen Daten hat die [X.] in der Festlegung damit begründet, es sei davon auszugehen, dass "Betreiber von [X.]nergieversorgungsnetzen ihren gesetzlichen Mel-depflichten gewissenhaft nachkommen und grundsätzlich richtige Daten an die Bun-desnetzagentur liefern". Aus dem in der Festlegung in Bezug genommenen Consen-tec-Gutachten ([X.], 134) ergibt sich, dass die Daten einer "groben Prüfung der Plausibilität"
unterzogen und "

korrigiert bzw. ent-fernt"
worden sind.
c) [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat es das Beschwerde-gericht nicht rechts-
oder [X.] unterlassen, eigene Feststellungen zur hinreichenden Belastbarkeit der von der [X.] herangezogenen Daten-reihen und zur Zulässigkeit der verwendeten Kennzahlen für die Bewertung der [X.] zu treffen, weil die Festlegung auf einer unzureichenden Tatsa-chengrundlage beruhe. [X.]inen solchen Rechts-
oder Verfahrensfehler zeigt die
Rechtsbeschwerde nicht auf.
aa) Zu Unrecht beanstandet sie, dass in die Datenerhebung nur eine "geringe"
Anzahl von Netzbetreibern (127 bzw. 129 von insgesamt 191 Mittelspannungs-
bzw. 190 Niederspannungsnetzbetreibern) einbezogen worden sei. Dies ist
bereits im An-satz nicht nachvollziehbar, weil damit die Daten von etwa zwei Drittel der jeweiligen 47
48
49

-
20 -
Gruppe von Netzbetreibern berücksichtigt
worden sind und dies für eine -
wie hier -
Plausibilitätskontrolle der in einer Modellnetzanalyse gefundenen [X.]rgebnisse eine ausreichend große Anzahl darstellt. Dies wird durch das [X.] ([X.]) bestätigt, in dem die Gutachter die verwendete Datenbasis für hinreichend reprä-sentativ halten, um grundsätzliche Abhängigkeiten aufzeigen zu können. Dagegen bringt die Rechtsbeschwerde nichts Substantielles vor. Zudem hat die Bundesnetza-gentur in der Festlegung angekündigt, die verwendeten Datenreihen anhand der auf Grundlage der weiteren Festlegung vom 20. April 2011 erhobenen Daten zu plausibi-lisieren.
bb) [X.]ntsprechendes gilt für den betrachteten [X.]raum von drei Jahren. In dem [X.] ([X.], 69) wird dies nachvollziehbar damit erklärt, dass mit der [X.]inbeziehung der Daten für mehrere Jahre einerseits der [X.]influss stochastischer [X.]ffekte möglichst gering gehalten werden soll, andererseits bei der Wahl eines zu langen [X.]raums die Gefahr besteht, dass Veränderungen der [X.] erst mit deutlicher zeitlicher Verzögerung erkennbar werden und sich zudem der [X.]rhebungsaufwand erhöht. Auch dagegen erhebt die Rechtsbeschwerde keine substantiierten [X.]inwände.
[X.]) Anders als die Rechtsbeschwerde meint,
ist es auch nicht zu beanstan-den, dass die Datensätze aus der [X.] vor Beginn der Anreizregulierung stammen. Dies ist ein allgemeiner und unvermeidbarer Umstand der Anreizregulierung, der auch für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.]rlösobergrenze nach §
6 [X.] oder für den [X.]ffizienzvergleich nach §§
12 bis 14 [X.] gilt. Soweit die [X.] nur auf die Daten der Jahre 2007
bis 2009 und nicht auch auf die Daten der
Jahre
2008 bis
2010 zurückgegriffen hat, hat sie dies in der Festlegung nachvollziehbar damit erklärt, dass die Kennzahlen des Kalenderjahres 2010 zum [X.]punkt des [X.]rlasses der angefochtenen Festlegung noch nicht in einer auswertba-ren Form vorgelegen haben. Dies ist von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen worden.
50
51

-
21 -
dd) Soweit die Rechtsbeschwerde weiterhin erhebliche Unplausibilitäten bei den verwendeten Datenreihen behauptet, kann sie damit keinen [X.]rfolg haben. Nach den Feststellungen des [X.] hat die [X.] die im Laufe der Jahre gelieferten Daten in mehrfacher Hinsicht plausibilisiert, indem sie die [X.]in-gabe unplausibler Daten durch hinterlegte [X.]ingaberegeln ausgeschlossen und Daten stichprobenartig auf offensichtliche Unplausibilitäten überprüft hat. Daneben lässt sich auch dem [X.] ([X.], 134) entnehmen, dass die Gutachter eine eigene
Plausibilisierung vorgenommen und Ausreißer eliminiert haben. Auch insoweit zeigt die Rechtsbeschwerde keine konkreten Anhaltspunkte dafür auf, dass die [X.] von einer fehlerhaften Tatsachengrundlage ausgegangen ist.
ee) Die Rechtsbeschwerde beanstandet auch ohne [X.]rfolg, dass sich die Bun-desnetzagentur nicht damit auseinandergesetzt habe, ob die ihr vorliegenden [X.]sätze nach der [X.]liminierung von sogenannten Rückwirkungsstörungen noch hin-reichend belastbar seien. Rückwirkungsstörungen beruhen auf Versorgungsunter-brechungen in anderen, d.h. vor-
oder nachgelagerten Netzebenen. Nach dem [X.] ([X.]) ist deren Ausklammerung aus den vorliegenden Daten aufgrund des gesondert erfassten [X.]es "Rückwirkungsstörung"
prob-lemlos möglich, ohne dass die Belastbarkeit der verbleibenden Daten in Frage ge-stellt wird ([X.]). Anderes
wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt.
d) Ohne [X.]rfolg rügt die Rechtsbeschwerde, dass das Beschwerdegericht nicht die Geeignetheit der von der [X.] verwandten ökonometrischen Me-thode zur Bestimmung der Referenzwerte mit sachverständiger Hilfe überprüft habe
und nicht dem [X.]inwand der Betroffenen nachgegangen sei, dass nicht sämtliche [X.] Unterschiede durch den Parameter Lastdichte hinreichend berück-sichtigt würden.
52
53
54

-
22 -
aa) § 21a Abs. 5 Satz 2 [X.] bestimmt, dass bei der [X.]rmittlung von Quali-tätsvorgaben [X.] zu berücksichtigen sind. Diese Vorgabe des [X.]gebers hat der Verordnungsgeber in § 20 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] [X.] präzisiert, dass bei der [X.]rmittlung der [X.] Unterschiede zu berücksichtigen sind, wobei dies durch Gruppenbildung erfolgen kann. Dabei hat der Verordnungsgeber eine Unterscheidung nach Stadt und Land oder nach neuen und alten Bundesländern zwar für möglich gehalten ([X.]. 417/07, [X.]), dies oder auch die in § 20 Abs. 2 Satz 3 [X.] angesprochene Gruppenbildung aber nicht zwingend vorgeschrieben, so dass der Regulierungsbe-hörde bei der Festlegung der anzuwendenden Parameter ein [X.]ntscheidungsspiel-raum zusteht. Allerdings
lässt sich den gesetzlichen Vorgaben der Auftrag an die Regulierungsbehörde entnehmen, bei der Bestimmung des [X.]s dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Versorgungsstruktur eine starke, vom [X.] nicht beeinflussbare Wirkung auf die [X.] hat und das Quali-tätsniveau im Hinblick auf die [X.] etwa in ländlichen Gebieten geringer sein kann als in städtischen Gebieten.
bb) In der angefochtenen Festlegung hat die [X.] auf der Grundlage des [X.]s bestimmt, dass bei der Heranziehung des [X.]s Lastdichte zur Berücksichtigung gebietsstruktureller [X.] die [X.]rmittlung des [X.] mittels einer Regressionsanalyse
erfolgen soll und die Referenzwerte in Form
eines hyperbolischen funktionalen Zusammenhangs berechnet werden sollen. Dies ist als solches rechtlich nicht zu beanstanden.
Bei der angegebenen Formel handelt es sich um die Grundvariante einer hy-perbolischen Funktion, bei der die Referenzwerte in Abhängigkeit von der Lastdichte berechnet werden. Die [X.]rmittlung der Regressionskonstanten a, b und c erfolgt nicht in der angefochtenen Festlegung, sondern erst bei der [X.]rmittlung des individuellen [X.]s, hier in dem Beschluss der [X.] vom 21.
Februar 2012. Der hyperbelähnliche Funktionsverlauf hat sich aus analytischen Überlegun-gen der Gutachter ergeben und ist von ihnen durch analytische Modellrechnungen 55
56
57

-
23 -
bestätigt worden, wohingegen statistische Untersuchungen einer Vielzahl anderer Parameter keine besseren [X.]rklärungsbeiträge geliefert haben (S.
27 des Gutach-tens). Zugleich hat die [X.] die Verwendung der Formel und die Her-anziehung des [X.]s Lastdichte unter den Vorbehalt gestellt, dass sich dieser auch nach Auswertung der aufgrund der Festlegung vom 20.
April 2011 erho-benen Daten für die Kalenderjahre 2007 bis 2009 als statistisch bedeutsam erweist.
Damit entspricht die [X.]ntscheidung der [X.] den Vorgaben, die sich aus § 21a [X.] und §§ 19, 20 [X.] ergeben. Die Rechtsbeschwerde zeigt keinen Vortrag auf, dem das Beschwerdegericht hätte entnehmen müssen, dass die Formel zur [X.]rmittlung der Referenzwerte und die Heranziehung des Strukturparame-ters Lastdichte aus wissenschaftlicher Sicht unvertretbar oder eine andere Methode eindeutig als besser geeignet anzusehen wäre.
[X.]) Die [X.] hat sich -
wissenschaftlich beraten -
in der [X.] Festlegung dafür entschieden, auf die vom Verordnungsgeber lediglich als Möglichkeit aufgeführte Gruppenbildung zu verzichten, weil diese -
was auch im [X.] ([X.]) dargelegt wird -
willkürliche Grenzziehungen erfordert und an den jeweiligen Klassengrenzen Sprünge und Verzerrungen bewirken kann, und stattdessen den Referenzwert durch eine
von einem kontinuierlichen Strukturpa-rameter abhängige Funktion zu ermitteln.
In dem [X.] (S.
68
ff.) sind verschiedene strukturelle [X.]influssgrößen auf die Versorgungszuverlässigkeit untersucht worden, darunter auch die von der Rechtsbeschwerde angeführten Pa-rameter Kabelanteil, Anzahl der Anschlusspunkte, Leitungslänge und Belegenheit Ost/[X.]. Soweit diese einen signifikanten [X.]influss auf die [X.] gezeigt haben, haben die Gutachter des Weiteren
beachtet, dass es bei der [X.]ung eines Parameters zu überlagernden [X.]ffekten durch die anderen Parameter kommt, und denjenigen Parameter oder die Kombination an Parametern zu identifi-zieren versucht, die unter Berücksichtigung der Überlagerungseffekte die strukturel-len [X.]inflüsse nach Maßgabe des Bestimmtheitsmaßes R2
am besten abbilden. Dabei hat sich ergeben, dass der [X.] Lastdichte die gebietsstrukturellen Un-58
59

-
24 -
terschiede als alleiniger Parameter am besten abbildet und eine Kombination mit an-deren Parametern kein signifikant verbessertes Bestimmtheitsmaß ergibt. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass das Verfahren zur Bestimmung des [X.]s -
was gerade auch die Möglichkeit von [X.] unterstreicht -
zu gewissen Vereinfachungen und Vergröberungen führt, die die einzelnen Netzbetreiber hinzu-nehmen haben. Durch die [X.] ist dem [X.]rfordernis der Zumutbarkeit hinreichend Genüge getan.
Die darauf fußende Würdigung des [X.] ist aus [X.] nicht zu beanstanden. Bei dieser Ausgangslage hat die [X.] im Rahmen des ihr zustehenden [X.]ntscheidungsspielraums eine geeignete und nach-vollziehbare ökonometrische
Methode zur Bestimmung des [X.] ange-wendet, die mit den Vorgaben des Gesetzes und der Anreizregulierungsverordnung in [X.]inklang stehen. Der von der Rechtsbeschwerde aufgezeigte Vortrag der Be-troffenen führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Insbesondere enthält er keine Gesichtspunkte, die nicht bereits von der [X.] oder von den
Consen-tec-Gutachtern in ihre Betrachtung einbezogen worden sind. Aufgrund dessen ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht von der [X.]inholung eines Sachverständigengutachtens abgesehen hat.
dd) Ohne [X.]rfolg bleibt auch
die Rüge der Rechtsbeschwerde, dass bei der gewählten ökonometrischen Methode die Wechselwirkung zwischen [X.] und [X.]ffizienzwert nicht hinreichend berücksichtigt worden sei, weil durch die Berücksichtigung der Lastdichte als einzigem Parameter die mit der [X.] verbundene Zielsetzung, Anreize zur [X.]ffizienzsteigerung zu setzen, ohne die Versorgungsqualität zu beeinträchtigen, verfehlt werde. [X.]ine hohe Lastdichte führe nämlich einerseits zu einer hohen Versorgungssicherheit, andererseits seien damit aber auch Mehrkosten verbunden, die zu einem geringeren [X.]ffizienzwert führten.
Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde allerdings darauf hin, dass zwischen [X.] und [X.]ffizienzwert eine Wechselwirkung besteht. Dies hat auch der 60
61
62

-
25 -
Gesetzgeber in §
21a Abs. 5 Satz
1 [X.] anerkannt. Von der danach möglichen Integration der Versorgungsqualität in den [X.]ffizienzvergleich hat der Verordnungsge-ber indes (vorerst) abgesehen
und
stattdessen die Bestimmung des [X.] nach §§
19, 20 [X.] als zusätzliches [X.]lement neben den [X.]ffizienzvergleich nach §§
12 bis 14 [X.] in die Regulierungsformel eingefügt. Dies ist folgerichtig, weil andernfalls möglicherweise Kosten, die mit der Bereitstellung einer höheren Versorgungsqualität verbunden sind, zu Lasten der Netzbetreiber mit einer ver-gleichsweise hohen Netzqualität
gingen, indem
diese als Ineffizienzen ausgelegt werden könnten und damit sinkende [X.] zur Folge hätten (vgl. [X.]/[X.]ermann in [X.], [X.], §
18 Rn.
5 [X.]).
Dies
bedeutet allerdings nicht, dass dieser Ausgleich deckungsgleich sein muss
und
das [X.] quasi ein genaues Korrektiv für den [X.]ffizienzver-gleich sein soll. Dies würde die Unterschiede zwischen beiden [X.]lementen verken-nen. [X.]s sind weder sachliche noch rechtliche Gründe erkennbar, die eine [X.] zwischen den Parametersätzen zur Berücksichtigung gebietsstruktu-reller Unterschiede bei
der [X.]ffizienzbewertung einerseits und bei der Qualitätsbewer-tung andererseits gebieten. Die Qualitätsvorgabe enthält -
anders als der [X.]ffizienz-vergleich -
keine Zielvorgabe, die ein Netzbetreiber erreichen muss. Ziel der Quali-tätsregulierung ist nicht die [X.]rreichung eines bestimmten -
etwa absolut vorgegebe-nen oder "bestmöglichen"
-
Qualitätsniveaus, sondern die [X.]rreichung eines für [X.] und Netznutzer im Hinblick auf Kosten und Nutzen optimalen Qualitätsni-veaus, das langfristig durch einen dynamischen Prozess erzielt werden soll. Dies ergibt sich aus der in §
20 Abs.
3 Satz
1 [X.] geregelten monetären Bewertung, für die insbesondere die Bereitschaft der Kunden, für eine Änderung der [X.] niedrigere oder höhere [X.]ntgelte zu zahlen, als Maßstab herangezogen werden kann.
63

-
26 -
Die Vorgaben des [X.]es und der Anreizregulierungsver-ordnung fordern ebenfalls keine Gleichsetzung
bei der Bewertung von [X.]ffizienz und Qualität. Die Berücksichtigung von "[X.]n"
(§
21a Abs. 5 Satz
2 [X.]) und "gebietsstrukturellen Unterschieden"
(§
20 Abs.
2 Satz
2 [X.]) bei der [X.]rmittlung von Kennzahlenvorgaben für die [X.] ist zwar in
ihrer in-haltlichen Zielsetzung ähnlich aufgebaut wie bei der
[X.]ffizienzbewertung; eine tat-sächliche Berücksichtigung von [X.]n ist aber nur dann sachgerecht und erforderlich, wenn sie sich auswirken. Wie oben ausgeführt worden ist, hat die [X.] -
rechtsfehlerfrei -
den [X.] Lastdichte als alleini-gen Parameter für die bestmögliche Abbildung gebietsstruktureller Unterschiede im Rahmen der Qualitätsbewertung erkannt. Demgegenüber werden beim [X.]ffizienzver-gleich eine Mehrzahl von Vergleichsparametern (§
13 Abs.
3 Satz
4 [X.]) verwen-det, die die strukturelle Vergleichbarkeit möglichst weitgehend gewährleisten sollen (§
13 Abs. 3 Satz
8 [X.]). Dass diese Parameter nicht zwingend für die Qualitäts-bewertung geeignet sind, zeigt sich am Beispiel des Parameters der Leitungslänge, dessen kostentreibende Wirkung auf der Hand liegt, der jedoch in Bezug auf die Ver-sorgungszuverlässigkeit neutral
ist (siehe [X.] S.
49).
e) [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdege-richt die Berücksichtigung des [X.]es "[X.]inwirkungen Dritter"
bei der Be-wertung der [X.] zu Recht für zulässig erachtet.
Nach § 19 Abs. 3
Satz 1 [X.] beschreibt die [X.] die Fähig-keit des [X.]nergieversorgers, [X.]nergie möglichst unterbrechungsfrei und unter [X.]inhal-tung der Produktqualität zu transportieren. Nach der Verordnungsbegründung liegt die [X.] bei 100 Prozent, wenn ein unterbrechungsfreier Transport von [X.]nergie unter [X.]inhaltung der Produktqualität stattfindet ([X.]. 417/07, S.
63). §
20 Abs.
1 [X.] nennt beispielhaft Kennzahlen für die Bewertung der [X.], nämlich die Dauer der Unterbrechung der [X.]nergieversorgung, die Häufigkeit der Unterbrechung der [X.]nergieversorgung, die Menge der nicht gelie-ferten [X.]nergie und die Höhe der nicht gedeckten Last. Nach der Verordnungsbe-64
65
66

-
27 -
gründung sollen die Kennzahlen geplante und ungeplante Unterbrechungen berück-sichtigen ([X.]. 417/07, S.
64).
Danach ist im Ausgangspunkt jegliche Versorgungsunterbrechung zu berück-sichtigen, weil sie für die
Verbraucher
zu Unannehmlichkeiten führt und eine Ver-schlechterung der Versorgungsqualität bedeutet. Ziel einer
[X.] nach §
18 [X.] muss es sein, eine Versorgungsunterbrechung unter den gegebenen Rahmenbedingungen nach Möglichkeit zu vermeiden und eine aufgetretene Störung so kurz wie möglich zu halten, also auf eine zeitnahe Wiederaufnahme der [X.]nergie-versorgung hinzuwirken. Soweit die [X.] bei der Bestimmung des [X.]s die [X.] "Höhere Gewalt"
und "Rückwirkungsstörun-gen"
sowie geplante Versorgungsunterbrechungen aufgrund von "[X.]"
außer Betracht gelassen hat, liegt dies im Rahmen des ihr zustehenden [X.]ntschei-dungsspielraums.
Der [X.] "[X.]inwirkungen Dritter"
ist indes damit nicht vergleichbar. Aufgrund dessen ist es nicht zu beanstanden, dass die [X.] die er-fassten [X.] -
über die genannten Ausnahmen hinaus -
nicht auf solche beschränkt hat, die der Netzbetreiber schuldhaft im Sinne des §
276 Abs.
1 BGB verursacht hat, sondern alle Störfälle berücksichtigt hat, deren Verursachung oder deren Behebung in seiner Sphäre liegen. Insoweit hat das Beschwerdegericht zutref-fend ausgeführt, dass ein Netzbetreiber Versorgungsunterbrechungen aufgrund des Verhaltens Dritter durchaus beeinflussen kann. Dies gilt sowohl in Bezug auf eine Vermeidung solcher Störungen etwa durch öffentliche Informationen, Schulungs-maßnahmen und sorgfältige Planauskünfte als auch in Bezug auf die möglichst zeit-nahe Beseitigung einer gleichwohl eingetretenen Versorgungsunterbrechung.
67
68

-
28 -
[X.]ntgegen der Rechtsbeschwerde
ist eine Berücksichtigung nur des [X.] "Zuständigkeit des Netzbetreibers"
nicht
ausreichend.
Ganz im Gegenteil könnte eine solche Beschränkung sogar zu einer fehlerhaften Datengrundlage füh-ren, weil eine Unterscheidung zwischen den [X.]n "[X.]inwirkungen Dritter"
und "Zuständigkeit des Netzbetreibers"
bereits bei der [X.]rfassung zu Grenz-
oder Konfliktfällen führen und Missbrauchsmöglichkeiten eröffnen würde. Die Feststellung der tatsächlichen Verursachung einer Versorgungsunterbrechung kann im [X.]inzelfall Schwierigkeiten aufwerfen, wenn etwa ein Leitungsschaden zwar unmittelbar auf ei-nem Baggerschaden
beruht, dieser aber durch eine unsorgfältige Planauskunft des Netzbetreibers mitverursacht worden oder dies nicht auszuschließen ist.
In einem solchen Fall wäre es im Rahmen der [X.] nicht sachgerecht, wenn diese Versorgungsunterbrechung unberücksichtigt bliebe, weil als [X.] "[X.]inwirkungen Dritter"
benannt würde.
f) Ohne [X.]rfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des [X.], dass die [X.] zur Dämpfung von [X.] nicht zur [X.]inführung eines Tot-
oder Konfidenzbandes, d.h. einer Bandbreite von Abweichungen vom Referenzwert ohne [X.] oder Malus, verpflichtet sei. [X.]in [X.] [X.]rfordernis sehen weder [X.] noch Anreizregulierungsver-ordnung vor. Die [X.] hat sich in der Festlegung entsprechend der [X.]mpfehlung der Gutachter (S. 33
f.) dafür entschieden, die Auswirkungen von stochastischen [X.]inflüssen durch eine Mittelwertbildung über mehrere
Jahre zu [X.]. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
g) [X.]ntgegen den Angriffen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die [X.] den Beginn der Anwendung des [X.]s auf den 1. Januar 2012 festsetzen durfte.
69
70
71

-
29 -
Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 [X.] entscheidet die Regulierungsbehörde über den Beginn der Anwendung des [X.]s. Dieser soll nach § 19 Abs.
2 Satz
2 [X.] bereits zur oder im Laufe der ersten Regulierungsperiode erfolgen, soweit der Regulierungsbehörde hinreichend belastbare Datenreihen vorliegen. In-soweit hat das Beschwerdegericht dieser Norm aufgrund ihrer Formulierung als Soll-Vorschrift zutreffend entnommen, dass diese [X.]ntscheidung nicht im freien [X.]rmessen der Regulierungsbehörde liegt, sondern bei Vorliegen der genannten Voraussetzung zu erfolgen hat, soweit nicht zwingende Sachgründe entgegenstehen. Das wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht in Abrede gestellt.
Das Beschwerdegericht hat rechts-
und verfahrensfehlerfrei angenommen, dass der [X.] bei [X.]rlass der Festlegung hinreichend belastbare [X.]reihen vorgelegen haben. Dies ist dann der Fall, wenn die ermittelten Daten sta-tistisch eine hinreichende Aussagekraft haben, um für die konkret in den Blick ge-nommenen Kennzahlen der [X.] ihrem Umfang und ihrer Beschaf-fenheit nach repräsentative Aussagen treffen zu können. Nach den -
von der Rechtsbeschwerde in nicht rechtserheblicher Form angegriffenen -
Feststellungen des [X.] war dies hier -
wie bereits oben ausgeführt worden ist -
der Fall. Aufgrund dessen hat für das Beschwerdegericht kein Anlass bestanden, eigene Feststellungen zur hinreichenden Belastbarkeit der von der [X.] her-angezogenen Datenreihen zu treffen.
Soweit die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang rügt, dass die Bun-desnetzagentur die Anzahl der betroffenen Letztverbraucher in nachgelagerten Net-zen bei der Qualitätsbewertung unberücksichtigt gelassen habe, ist dies -
wie oben dargelegt -
unbehelflich. Gleiches gilt für ihren [X.]inwand, die [X.] ha-be die [X.]rgebnisse des [X.]s "angepasst", indem sie die Referenz-wertfunktion für die Niederspannung verändert habe. Dies betrifft die in Nummer
8 der Festlegung beschriebene alternative Berechnungsformel, die für den Fall ange-wendet werden soll, dass dem [X.] Lastdichte nach Überprüfung der aufgrund der Festlegung vom 20.
April 2011 erhobenen Daten keine statistische Sig-72
73
74

-
30 -
nifikanz zukommen sollte. Die -
im Vergleich zu dem [X.]ckpunktepapier erfolgte -
Än-derung dieser Formel wird in Nummer
II 7.1 der Begründung der Festlegung damit erklärt, dass die ursprüngliche Formel nach Hinweisen aus der Praxis nicht nachvoll-ziehbar gewesen sei. Die Rechtsbeschwerde zeigt demgegenüber keine Anhalts-punkte dafür auf, dass die Änderung der [X.] aufgrund einer Anpas-sung der ursprünglichen Datenreihen tatsächlich erforderlich gewesen wäre.

-
31 -
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1
[X.].

Meier-Beck
Raum
Kirchhoff

Grüneberg
Bacher
Vorinstanz:
[X.], [X.]ntscheidung vom 22.08.2012 -
VI-3 Kart 39/11 (V) -

75