Bundesgerichtshof, Urteil vom 12.01.2012, Az. VII ZR 76/11

Die Beklagte beauftragte die Klägerin 1999 mit der Lieferung und Montage von Wand- und Deckenelementen für die Errichtung einer Industriehalle. In das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist die VOB/B einbezogen worden.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin Restwerklohnansprüche geltend gemacht, die Beklagte hat mit der am 2. Mai 2008 erhobenen Widerklage Schadensersatz aufgrund von Mängeln begehrt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob eine Abnahme der Leistungen der Klägerin stattgefunden hat. Die Klägerin erhebt die Einrede der Verjährung.

Das [X.] hat die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 42.166 € Schadensersatz und 19.000 € Minderung, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, verurteilt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Widerklage hinsichtlich der Schadensersatzansprüche und der Mehrwertsteuer auf die Minderung abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Zahlungsanspruch in Höhe von 42.166 € zuzüglich Zinsen weiter.

Die Revision der Beklagten führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht weist den auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichteten Anspruch der Beklagten wegen Eintritts der Verjährung ab. Zur Begründung führt es aus, mangels Abnahme und Abnahmefiktion komme ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus § 4 Nr. 7 Satz 2 [X.]/B in Betracht. Dieser sei im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage jedoch bereits verjährt gewesen. Er unterliege der dreijährigen Regelverjährung nach § 195 BGB, die auch für bereits vor dem 1. Januar 2002 entstandene Ansprüche gelte und ab dem 1. Januar 2002 zu laufen begonnen habe. Die neue Rechtsprechung des [X.] zur Anwendbarkeit der Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. auf Gewährleistungsansprüche vor Abnahme ([X.], Urteil vom 8. Juli 2010 - [X.], [X.], 1778 = NZBau 2010, 768 = [X.] 2010, 773) sei nicht einschlägig, da es sich vorliegend um einen Fall unter Anwendbarkeit der [X.]/B handele. Dort seien anders als im Bürgerlichen Gesetzbuch die Ansprüche des Bestellers wegen während der Bauausführung erkannter Mängel in § 4 Nr. 7 [X.]/B ausdrücklich geregelt. § 4 Nr. 7 [X.]/B enthalte im Gegensatz zu § 13 [X.]/B keine Regelung zur Verjährung, sodass § 13 Nr. 4 [X.]/B auf diese Ansprüche keine Anwendung finde und diese daher der Regelverjährung unterlägen. Zudem sei es in dem vom [X.] entschiedenen Fall um nicht nachbesserungsfähige Mängel aus einem Architektenwerk gegangen, während es hier um nachbesserungsfähige Mängel gehe. Auch habe der [X.] entschieden, dass die Umwandlung von Ansprüchen aus § 4 Nr. 7 [X.]/B in Gewährleistungsansprüche aus § 13 [X.]/B erst mit der Abnahme stattfinde, sodass auch erst ab diesem Zeitpunkt die Verjährungsregelung in § 13 Nr. 4 [X.]/B anwendbar werde. [X.] seien nicht erfüllt und die Ansprüche somit seit 31. Dezember 2004 verjährt.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Für die Beurteilung sind mit Ausnahme der Verjährungsvorschriften das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung bis zum 31. Dezember 2001 und die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Fassung der [X.]/B (1992 in der Ergänzungsfassung von 1998) maßgeblich.

3. Ein der Beklagten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 4 Nr. 7 Satz 3 [X.]/B zustehender Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten wäre nach den getroffenen Feststellungen nicht verjährt.

a) Der [X.] hat bisher nicht entschieden, ob der dem Auftraggeber wegen Mängeln der Bauleistung vor der Abnahme zustehende Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten vor der Abnahme verjähren kann. Er hat allerdings, ohne dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf angekommen wäre, die Auffassung vertreten, dass Ansprüche aus § 4 Nr. 7 [X.]/B in der im Zeitpunkt der Entscheidungen geltenden dreißigjährigen [X.] verjähren ([X.], Urteil vom 22. Oktober 1970 - [X.], [X.]Z 54, 352; Urteil vom 13. Januar 1972 - [X.], [X.], 410). Diese Entscheidungen sind jeweils zu der Frage ergangen, wann die kurze Verjährung der Gewährleistungsansprüche nach § 13 Nr. 4 [X.]/B beginnt. Der [X.] ist dabei, ähnlich wie bei dem vor der Abnahme bestehenden gesetzlichen Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden ([X.], Urteil vom 30. September 1999 - [X.], [X.], 128 = NZBau 2000, 22 = [X.] 2000, 97), ohne weiteres davon ausgegangen, dass diese Ansprüche in der [X.] verjähren, weil eine Abnahme noch nicht erfolgt ist.

b) Die Verjährung des dem Auftraggeber gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 [X.]/B zustehenden Anspruchs beginnt grundsätzlich erst mit der Abnahme. Der [X.] hat inzwischen klargestellt, dass die Verjährung der nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der Fassung bis zum 31. Dezember 2001 vor Abnahme bestehenden Gewährleistungsansprüche grundsätzlich erst mit der Abnahme oder dann beginnt, wenn Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt ([X.], Urteil vom 24. Februar 2011 - [X.], [X.], 1032 = NZBau 2011, 310 = [X.] 2011, 461; Urteil vom 8. Juli 2010 - [X.], [X.], 1778 = NZBau 2010, 768 = [X.] 2010, 773). Vorher kann der Lauf der Gewährleistungsfrist nicht beginnen. Nichts anderes gilt für den vor der Abnahme entstandenen Anspruch des Auftraggebers auf Zahlung der Ersatzvornahmekosten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 [X.]/B.

aa) Der [X.] hat darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit § 638 BGB die Verjährung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche insgesamt den für die Regelverjährung maßgeblichen Vorschriften in §§ 195, 198 BGB entzogen hat. Die Anwendbarkeit des § 638 BGB hängt nicht davon ab, wann die Ansprüche entstanden sind. Vielmehr erfasst die Regelung sowohl die vor der Abnahme als auch danach entstandenen Ansprüche auf Beseitigung eines Mangels des Werkes sowie die dem Besteller wegen des Mangels zustehenden Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz, sofern der Mangel nicht arglistig verschwiegen worden ist.

bb) Es stellt sich die Frage, ob die dem § 638 Abs. 1 BGB entsprechende Regelung des § 13 Nr. 4 [X.]/B in gleicher Weise verstanden werden muss oder ob sich aus den verschiedenen Regelungen der [X.]/B beziehungsweise ihrem Gesamtzusammenhang ergibt, dass die Verjährung der vor der Abnahme entstandenen Ansprüche wegen Mängeln des Bauwerks vor der Abnahme zu laufen beginnen kann. Letzteres ist nicht der Fall.

(1) Insoweit ist zunächst allerdings zu berücksichtigen, dass die [X.]/B in der Regelung der vor der Abnahme bestehenden Ansprüche von der Systematik des Gesetzes abweicht. Während das Gesetz keine Unterschiede in den Anspruchsgrundlagen vor und nach der Abnahme sieht, enthält die [X.]/B besondere Regelungen, die auch eigene Anspruchsgrundlagen enthalten. So wird der vor der Abnahme bestehende Mängelbeseitigungsanspruch in § 4 Nr. 7 Satz 1 [X.]/B geregelt, während sich der Mängelbeseitigungsanspruch nach der Abnahme aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]/B ergibt. Der Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten vor der Abnahme ergibt sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 [X.]/B, derjenige nach der Abnahme aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.]/B. Der vor der Abnahme entstandene Anspruch auf Ersatz weitergehender Schäden ist in § 4 Nr. 7 Satz 2 [X.]/B geregelt, der Anspruch nach der Abnahme wird aus § 13 Nr. 7 [X.]/B hergeleitet.

(2) Der Umstand, dass die Ansprüche des Auftraggebers vor der Abnahme in anderen Anspruchsgrundlagen geregelt sind als die Ansprüche nach der Abnahme, lässt jedoch nicht den Schluss zu, die Ansprüche vor der Abnahme sollten abweichend von der gesetzlichen Regelung selbständig verjähren. Der [X.] hat bereits in anderem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass es nicht zu rechtfertigen und unverständlich wäre, wenn gleichartige Ansprüche wegen Mängeln vor und nach der Abnahme unterschiedlichen Verjährungsregeln unterlägen (vgl. schon [X.], Urteil vom 25. Februar 1982 - [X.], [X.], 277 = [X.] 1982, 122). Er hat daraus den Schluss gezogen, dass die vor der Abnahme entstandenen Ansprüche der kurzen Verjährungsfrist des § 13 Nr. 4 [X.]/B unterliegen, wenn die Abnahme erfolgt ist ([X.], Urteil vom 19. Dezember 2002 - [X.]/00, [X.]Z 153, 244; Urteil vom 25. Februar 1982 - [X.], [X.], 277 = [X.] 1982, 122). Bereits daraus wird deutlich, dass der Umstand, dass die [X.]/B für die vor und nach Abnahme entstandenen Ansprüche unterschiedliche Anspruchsgrundlagen vorsieht, verjährungsrechtlich keine Bedeutung haben sollte, soweit die Ansprüche vergleichbar sind. Das muss auch gelten, soweit es um die Frage geht, ob die Verjährung der vor der Abnahme entstandenen Ansprüche wegen Mängeln des Bauwerks überhaupt zu laufen beginnt. Es wäre nicht nachvollziehbar, wenn die [X.]/B abweichend vom Gesetz eine Regelung hätte treffen wollen, wonach mit der Schaffung eigener Anspruchsgrundlagen und der Regelung des § 13 Nr. 4 [X.]/B zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass die vor der Abnahme bereits entstandenen Ansprüche auch dann selbständig verjähren, wenn sie mit den nach der Abnahme entstandenen Ansprüchen vergleichbar sind. Denn das würde dazu führen, dass der Auftraggeber nach Verjährung der vor der Abnahme entstandenen Ansprüche die Abnahme erklären könnte und trotz der Vertragswidrigkeit des Werkes erklären müsste, um den Lauf der Verjährung seiner Gewährleistungsansprüche (erneut) in Gang zu setzen. Das kann nicht gewollt sein. Es spricht vielmehr alles dafür, dass § 13 Nr. 4 [X.]/B in gleicher Weise wie § 638 Abs. 1 BGB zum Ausdruck bringt, dass die Verjährung der wegen Mängeln vor der Abnahme entstandenen und gleichartig nach der Abnahme geregelten Ansprüche nicht beginnt, wenn die Abnahme nicht erklärt worden ist und kein Umstand gegeben ist, nach dem die Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt (so auch [X.], Das private Baurecht, 8. Aufl., § 15 Rn. 207). Zu diesen Ansprüchen gehört der Anspruch des Auftraggebers auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 [X.]/B. Er ist gleichartig in § 13 Nr. 5 [X.]/B geregelt, weil die Voraussetzungen für die Entstehung des Anspruchs lediglich dem Umstand angepasst sind, dass eine Kündigung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt.

(3) Dem steht nicht entgegen, dass § 13 Nr. 4 [X.]/B sich auf "die Gewährleistung" bezieht. Jedenfalls soweit die vor der Abnahme entstandenen Ansprüche wegen Mängeln mit den nach der Abnahme entstandenen Ansprüchen vergleichbar sind, handelt es sich auch um die Übernahme der Gewähr dafür, dass die Leistung des Auftragnehmers vertragsgerecht erfolgt ist. Der vom Gesetz abweichenden Wortwahl lässt sich nicht entnehmen, dass die [X.]/B eine vom Gesetz systematisch abweichende Verjährungsregelung hat schaffen wollen.

cc) Ohne Erfolg bleibt schließlich auch der Hinweis der Revisionserwiderung darauf, dass § 4 Nr. 7 Satz 1 [X.]/B den [X.] regele und nach Verjährung dieses Anspruchs gemäß § 218 BGB eine Kündigung nicht mehr wirksam erfolgen könne, so dass auch der Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 [X.]/B nicht entstehen könne. Es trifft zwar zu, dass die Mängelbeseitigung gemäß § 4 Nr. 7 Satz 1 [X.]/B auf Erfüllung des Vertrages gerichtet ist (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 1982 - [X.], [X.], 277 = [X.] 1982, 122). Die Revisionserwiderung lässt jedoch unberücksichtigt, dass der Besteller nach der gesetzlichen Regelung des § 633 Abs. 1 BGB auch einen Anspruch auf Beseitigung des Mangels hätte. § 4 Nr. 7 Satz 1 [X.]/B betrifft auch diesen Anspruch. Das ergibt sich nicht nur aus seinem Wortlaut, wonach den Auftragnehmer die Pflicht trifft, die mangelhafte oder vertragswidrige Leistung auf eigene Kosten durch eine mangelfreie zu ersetzen, sondern vor allem daraus, dass es das wesentliche Ziel der Regelung in § 4 Nr. 7 [X.]/B ist, die Gewährleistungsregelung des Gesetzes abzuändern, wonach der Verzug des Auftragnehmers mit der Beseitigung des Mangels ausreicht, um den Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten zu begründen, § 633 Abs. 3 BGB.

Gemäß § 638 Abs. 1 BGB beginnt auch die Verjährung des Anspruchs auf Beseitigung der Mängel nicht vor der Abnahme. Es gibt keinen Hinweis in der [X.]/B darauf, dass diese Verjährung deshalb anders geregelt sein soll, weil der Anspruch in § 4 Nr. 7 Satz 1 [X.]/B inhaltlich gleich ausdrücklich erwähnt wird. Geht es in der Regelung des § 4 Nr. 7 [X.]/B im Wesentlichen um die Modifikation der gesetzlichen Gewährleistungsansprüche, wird jedoch der Beginn der Verjährung nicht anders geregelt als im Gesetz, so verbietet sich die Annahme, die Verjährung des Anspruchs auf Mängelbeseitigung beginne in einem Vertrag, in den die [X.]/B einbezogen ist, vor der Abnahme.

dd) Aus allem ergibt sich, dass es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf ankommt, ob der geltend gemachte Anspruch sich aus der Nichterfüllung eines Mängelbeseitigungsanspruchs herleitet oder dieser von vornherein nicht besteht, wie etwa in dem Fall, dass ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB gegen den Architekten geltend gemacht wird, nachdem sich Mängel seiner Planung bereits im Bauwerk verkörpert haben.

4. Das Berufungsurteil unterliegt daher im angefochtenen Umfang der Aufhebung. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, da dem [X.] eine eigene Entscheidung nicht möglich ist.