Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.06.2014, Az. XII ZB 658/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.] 658/10

vom

25. Juni 2014

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BGB §§ 1587 g, 1587 h
VersAusglG § 20
a)
Zum schuldrechtlichen Versorgungsausgleich einer [X.] der [X.]
Shell AG.
b)
Bei der Ermittlung der Höhe einer schuldrechtlichen Versorgungsrente nach §
1587
g BGB sind die von dem [X.] auf die [X.] zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge auch im [X.]raum vor dem Inkrafttreten des am 1.
September 2009 geltenden [X.] zu berücksichtigen (im [X.] an Senatsbe-schluss vom 2.
Februar 2011
XII
[X.]
133/08
RZ 2011, 706).
BGH, Beschluss vom 25. Juni 2014 -
XII [X.] 658/10 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 25.
Juni 2014
durch den
Vorsitzenden
Richter
Dose
und [X.], Dr.
Günter,
Dr.
Nedden-Boeger und Dr. Botur
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des 2.
Senats für Familiensachen des [X.] in [X.] vom 10.
November 2010 aufge-hoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung
-
auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens
-
an das [X.] zurückverwiesen.
Wert: 1.000

Gründe:
A.
Die Beteiligten streiten um den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich.
Die 1952 geborene Antragstellerin und der 1950 geborene [X.] schlossen am 21.
Dezember 1973 die
Ehe, aus der ein Kind hervorgegan-gen ist. Auf den
am 23. November 2000 zugestellten Scheidungsantrag wurde die Ehe durch Urteil vom 24.
August 2003 rechtskräftig geschieden. Während der gesetzlichen Ehezeit vom 1.
Dezember 1973 bis zum 31.
Oktober 2000
(vgl.
§
1587 Abs.
2 [X.]) haben beide Ehegatten gesetzliche Rentenanrech-te
erworben. Außerdem erwarben die Antragstellerin eine Anwartschaft auf eine 1
2
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3
-
betriebliche Altersrente bei der S.

[X.]

Bank und der [X.] eine Anwartschaft auf eine Betriebsrente bei der [X.]
Im Scheidungsverfahren schlossen die Beteiligten einen Vergleich, wo-nach sich der Antragsgegner
für die [X.]
ab
August 2003 zur Zahlung eines nachehelichen Unterhalts
in Höhe von 900

verpflichtete. In der Beschwer-deinstanz
regelte das [X.] die Durchführung des [X.] durch Beschluss vom 7.
Dezember 2005 dahingehend, dass vom [X.] des Antragsgegners Rentenanwartschaften in der [X.] in Höhe von monatlich 331,64

Versiche-rungskonto der Antragstellerin übertragen wurden. Der Ausgleich der beiden
betrieblichen Versorgungsanwartschaften wurde vollständig dem schuldrechtli-chen Versorgungsausgleich vorbehalten, nachdem die Antragstellerin auf einen öffentlich-rechtlichen Ausgleich durch erweitertes Splitting oder Beitragszahlung (§
3
b Abs.
1 [X.] aF) ausdrücklich verzichtet hatte.
Die Antragstellerin bezieht seit dem 1.
Januar 2006 eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung wegen voller Erwerbsminderung. Zudem [X.] sie eine
betriebliche Versorgungsrente
von der S.

[X.]

Bank in Höhe von 403,24

brutto, deren Ehezeitanteil sich auf 372,61

Der Antragsgegner war vom 1.
April 1980 bis zum 30.
Juni 2001 bei der [X.]
beschäftigt. Seit dem 1.
Juli 2001 bezieht er eine Be-triebsrente von der [X.] Die Pensionsregelung 1963 für die Mitarbeiter der [X.] (im Folgenden: Pensionsregelung)
lau-tet auszugsweise wie folgt:
"§ 3 Alterspension
1. Eine Pension wird gewährt bei Beendigung des [X.] mit Erreichen des Pensionierungsalters von 65
Lebensjahren und 3
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4
-
nach einer ununterbrochenen Dienstzeit
von mindestens 10
Jahren (Wartezeit).

§ 3a [X.]:
1. Einem Mitarbeiter, der wegen Arbeitsunfähigkeit aus den Diensten der Shell

ausscheidet, wird für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit eine Invali-denpension ohne Wartezeit gewährt. Während der Zahlung von Entgelt-
ersatzleistungen gleich welcher Art wegen Arbeitsunfähigkeit ruht die [X.] in Höhe dieser Zahlung.
2. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Mitarbeiter laut Gutachten eines von Shell

zu bestimmenden Arztes zur Ausübung seiner bisherigen oder
einer anderen angemessenen Tätigkeit in einem Betrieb der Shell

bis zu dem [X.]punkt, zu dem eine Alterspension gewährt wird, voraus-sichtlich nicht mehr im Stande ist.

4. Die [X.] entspricht der Gesamtaltersversorgung (§
6), die dem Mitarbeiter ohne Eintritt der Invalidität bei Vollendung des 65.
Le-bensjahres zustehen würde. Maßgebend ist die Endvergütung im Monat der Beendigung des Anstellungsverhältnisses (§
2 Ziffer
3).

§ 6 Berechnung der Pension
I. Gesamtaltersversorgung
1. Die Pensionsregelung gewährleistet dem Mitarbeiter eine Gesamtal-tersversorgung. Diese besteht aus Firmenpension und [X.] für die [X.] vor der Pensionierung durch Shell

oder nur aus Firmenpension, soweit kein oder noch kein Anspruch auf die [X.] besteht. [X.] ist die Rente, die nicht unmittelbar auf freiwillige und/oder Höherversicherung durch den Versicherten zurückgeht

II. Firmenpension
1. Die Firmenpension ergibt sich aus der gemäß I Ziff. 2 ermittelten [X.] abzüglich der [X.].

"
Eine Rente aus
der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht der [X.] derzeit nicht.

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5
-
Das Amtsgericht hat den Antragsgegner verpflichtet, ab Mai 2007 eine schuldrechtliche [X.] in Höhe von monatlich 2.191,48

und in dieser Höhe einer Abtretung seiner künftig fällig werdenden [X.] gegen die [X.]
zuzustimmen. Auf die Be-schwerde des Antragsgegners hat das [X.] die Entscheidung des Amtsgerichts teilweise abgeändert und den Antragsgegner verpflichtet, an die Antragstellerin eine schuldrechtliche [X.] von
Mai 2007 bis August 2009 in Höhe von monatlich 1.693,77

Höhe von monatlich 1.385,69

Versorgungsanrechte gegenüber der [X.]
in Höhe von 1.385,69

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin, mit der sie
die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Beschlusses begehrt.

B.
Auf das Verfahren ist gemäß Art.
111 [X.] und §
48 Abs.
1 VersAusglG
noch das bis zum 31.
August 2009 geltende Verfahrensrecht und materielle Recht anwendbar.

[X.]
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie
führt zur Aufhebung der angefoch-tenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandes-gericht.

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6
-
I.
Das Beschwerdegericht hat die Auffassung vertreten, dass die von dem Antragsgegner aus seiner [X.] bezogenen Zahlungen grundsätz-lich dem (schuldrechtlichen)
Versorgungsausgleich unterfallen.
1. Dies
hat es wie folgt begründet: Bei den monatlichen Zahlungen der [X.]
handle es sich um Leistungen der betrieblichen [X.] im Sinne des §
1587
a Abs.
2 Nr.
3 [X.] und nicht um ein Über-gangsgeld, welches einem Arbeitnehmer bei einer vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt werde. Bereits der Wortlaut der Pensionsregelung spreche für eine vorgezogene Alters-
oder Invaliditätsversorgung. Auch nach der Auskunft der [X.] der [X.]
handle es sich bei den Zahlungen um eine vorläufige Pension, die der Antragsgegner in der aktuellen Höhe für die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit, längstens aber bis zu dem [X.]-punkt beziehen werde, von dem an ihm eine Rente aus der gesetzlichen Ren-tenversicherung bewilligt werde. Die Gesamtaltersversorgung wandle sich dann durch Kürzung um die anzurechnende [X.] in eine endgül-tige Firmenpension um. Aus den Umständen des Ausscheidens des Antrags-gegners bei der [X.]
ergebe sich nichts anderes. Es
sei nicht erkennbar, dass der Antragsgegner aufgrund einer Individualvereinbarung ein Übergangsgeld erhalten solle. Auch der
Umstand, dass der Antragsgegner die [X.] bereits seit dem 51.
Lebensjahr erhalte, spreche nicht zwingend gegen eine auszugleichende Alters-
und Invaliditätsversorgung.
2. Diese -
der Rechtsbeschwerde günstigen
-
Ausführungen des [X.] halten den mit der Rechtsbeschwerdeerwiderung erhobenen Gegenrügen des Antragsgegners stand.

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7
-
a) Der Versorgungsausgleich erfasst gemäß §
1587 Abs.
1 Satz
1 [X.] diejenigen Anwartschaften und Aussichten auf Versorgungen bzw. laufende Versorgungen wegen Alters oder verminderter Erwerbsfähigkeit, die in der Ehe-zeit mit Hilfe des Vermögens oder durch Arbeit eines Ehegatten begründet oder aufrechterhalten worden sind. [X.] sind nur Anrechte, deren Zweck die Versorgung wegen Alters oder Erwerbs-
oder Berufsunfähigkeit ist, während Ansprüche oder Aussichten auf Leistungen mit anderer Zweckbestimmung hierzu nicht gehören (vgl. Senatsbeschluss vom 1.
Juni 1988 -
IVb
[X.]
132/85
-
FamRZ 1988, 936, 937). Unabhängig von der Bezeichnung durch den [X.] liegt eine Versorgung im Sinne des §
1587 Abs.
1 Satz
1 [X.] etwa dann nicht vor, wenn es sich tatsächlich um eine Abfindung oder Überbrü-ckungszahlung in Rentenform handelt (vgl. Senatsbeschluss vom 31.
August 2000 -
XII
[X.]
89/99
-
FamRZ
2001, 27, 28).

b) Nach diesen Maßstäben ist das Beschwerdegericht rechtlich bean-standungsfrei
zu dem Ergebnis gelangt, dass die von dem Antragsgegner [X.] monatlichen Zahlungen
der [X.] als Invaliditätsver-sorgung dem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich unterfallen (zum [X.] Versorgungsausgleich bei Erwerbsunfähigkeitsrente einer kommu-nalen Zusatzversorgung
vgl. Senatsbeschluss [X.], 390 =
FamRZ 1987, 145, 146).
[X.]) Die [X.] hat durch ihre [X.] u.a. mit Auskünften vom 9.
April 2008 und vom 7.
Januar 2010 mitgeteilt, dass der Antragsgegner seit dem 1.
Juli 2001 eine "[X.] gemäß §
3
a der Pensionsregelung 1963 für die Mitarbeiter der [X.]"
beziehe. Ausweislich die-ser Regelung verpflichtet sich die [X.] gegenüber einem [X.], der wegen Arbeitsunfähigkeit aus den Diensten der [X.] ausscheidet, zur Zahlung einer [X.] für die Dauer der Ar-14
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beitsunfähigkeit. Nach weiterem Schreiben der [X.] vom 9.
Oktober 2009, werde dem Antragsgegner eine [X.] gewährt, weil er auf Grund seiner andauernden Arbeitsunfähigkeit nicht mehr imstande gewesen sei, seine bisherige Tätigkeit bei der [X.] auszuüben. Hierbei sei nur auf interne Belange abgestellt worden, ohne dass es darauf angekommen sei, ob er die Voraussetzungen für den Bezug einer Rente wegen voller Erwerbs-minderung erfülle. Die Rente sei ihm für die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit zugesagt worden, längstens bis zu dem [X.]punkt des Bezugs einer Rente der gesetzlichen Rentenversicherung.

bb) Der Antragsgegner vermag demgegenüber keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür aufzuzeigen, dass die Zahlungsverpflichtung der Deut-schen
Shell GmbH tatsächlich auf einer Individualvereinbarung zur Zahlung eines Übergangsgeldes bis zum Eintritt des gesetzlichen Rentenalters
beruht. Unerheblich ist
es insbesondere, dass die dem Antragsgegner derzeit von der [X.] bezahlte [X.] lediglich eine [X.] Versorgung ist, die sich mit Vollendung des 65.
Lebensjahres des Antrags-gegners in eine endgültige Alterspension umwandelt. Auch zeitlich begrenzte Versorgungen unterfallen dem Versorgungsausgleich (vgl. [X.]/[X.]/
[X.] Eherecht 4.
Aufl. §
1587 BGB Rn.
13).

Auch der Umstand, dass der Antragsgegner die Voraussetzungen für den Bezug einer Alters-
oder Invaliditätsversorgung aus der gesetzlichen Ren-tenversicherung noch nicht erfüllt, steht der Durchführung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs nicht entgegen. Das Gesetz knüpft bei der Regelung der Fälligkeit der [X.] in §
1587
g Abs.
1 Satz
2 BGB allein an die Erlangung einer "Versorgung"
an. Eine Einschränkung hinsichtlich der Art der Versorgung ist weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck des §
1587
g 17
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9
-
BGB zu entnehmen (Senatsbeschluss vom 31.
August 2000 -
XII
[X.]
89/99
-
FamRZ 2001, 27, 28
f.).

II.
1. Zur Ermittlung der Höhe der geschuldeten [X.] hat das Beschwerdegericht im Wesentlichen folgendes
ausgeführt:
Zunächst sei der
Ehezeitanteil der Gesamtaltersversorgung des [X.]s in einen monatlichen Zahlbetrag von 4.755,57

umzurechnen
und hiervon die voraussichtliche monatliche Rente des Antragsgegners aus der gesetzlichen Rentenversicherung abzuziehen. Diese Rente könne aus der er-teilten Rentenauskunft der [X.] Rentenversicherung durch Multiplikation der Gesamtentgeltpunkte mit dem aktuellen Rentenwert errechnet werden
und betrage 995,43

.
Mit dem Abzug der (gesamten) zu erwartenden gesetzlichen Rente werde verhindert, dass Anteile aus der gesetzlichen Rentenversicherung, die
vor
und nach der Ehezeit erworben worden seien, mittelbar über den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich ausgeglichen
werden. Von dem so errechneten Betrag von 3.760,14

sei der Ehezeitanteil der Betriebsrente der Antragstellerin in Höhe von 372,61

abzuziehen. Die Hälfte des so errechneten
Differenzbetrags stelle für den [X.]raum bis zum 31.
August 2009 die geschul-dete monatliche [X.] dar; sie betrage
monatlich 1.693,77

Nach der bis zum 31.
August 2009 geltenden Gesetzeslage und der Rechtsprechung des [X.] seien die
von dem Antragsgegner auf den [X.] zu zahlenden Sozialversicherungsbeiträge nicht zu berücksichtigen. Für diesen [X.]raum sei mithin
die Bruttorente auszu-gleichen.
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-
Für die [X.] seit
dem 1.
September 2009 sei dagegen von dem Monats-betrag der Gesamtaltersversorgung zusätzlich der hierauf entfallende ehezeit-anteilige Betrag der Kranken-
und Pflegeversicherungsbeiträge abzuziehen. Mit der Einführung des §
20 Abs.
1 Satz
2 VersAusglG, wonach die auf die schuld-rechtliche [X.] entfallenden Sozialversicherungsbeiträge oder ver-gleichbare Aufwendungen abzuziehen seien, habe der Gesetzgeber eine von der Rechtsprechung des [X.] abweichende Wertung vorge-nommen. Diese Wertung sei auch bei der Entscheidung von [X.] zu be-rücksichtigen.
Der Antragsgegner habe Aufwendungen für die private Kranken-
und Pflegeversicherung in Höhe von 641,29

Weil
der Ehezeit-anteil an seiner Gesamtaltersversorgung 96,08
% betrage, seien bei der Be-rechnung der [X.] anteilige Kranken-
und Pflichtversicherungsbei-träge in Höhe von 616,15

demnach
die ehezeitan-teilige Versorgung des Antragstellers in Höhe von 4.755,57

ge-setzliche Rente (995,43

für die Kranken-
und Pflegeversicherung (616,15

3.143,99

der Ehezeitanteil der Betriebsrente der Antragstel-lerin in Höhe von 372,61

e-trage 1.385,69

September 2009 als monatliche [X.] an die Antragstellerin zu zahlen sei.
Eine Beschränkung des Ausgleichsanspruchs gemäß §
1587
h [X.] sei nach überschlägiger Berechnung der steuerlichen Belastungen der Beteilig-ten nicht angezeigt.
2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

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-
11
-
a) Entgegen der Auffassung des [X.] war bei
der Ermitt-lung des Ehezeitanteils der auszugleichenden Versorgung des Antragsgegners bei der [X.] dessen (fiktive) Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung
in der vom Beschwerdegericht ermittelten Höhe von 995,43

nicht abzuziehen.
[X.]) Voraussetzung
des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs ist auf Seiten des Verpflichteten, dass dieser schon eine Versorgung wegen Alters oder Invalidität "tatsächlich"
erlangt hat (§
1587
g Abs.
1 Satz
2 [X.]). [X.] bezieht der Antragsgegner seit dem 1.
Juli 2001 eine [X.] gemäß §
3
a der Pensionsregelung, die ihm nach diesen
Regelungen von der [X.] Shell AG in Höhe der Gesamtaltersversorgung ohne Anrechnung einer
(fiktiven) [X.] gewährt wird. Eine Anrechnung der gesetzlichen Rente findet erst dann statt, wenn diese tatsächlich von dem [X.] bezogen wird. Ausweislich der Auskunft der [X.] der [X.] vom 7.
Januar 2010 wird der Antragsgegner die laufende [X.] in der aktuell vorliegenden Höhe für die Dauer seiner Arbeits-unfähigkeit, längstens aber bis zu dem [X.]punkt beziehen, von dem an ihm eine Rente aus der gesetzlichen Rente bewilligt wird. Erst ab diesem [X.]punkt wird die gesetzliche Rente auf die bisherige Gesamtaltersversorgung ange-rechnet, so dass sich die bisherige vorläufige [X.] durch die [X.] in eine endgültige Firmenpension umwandelt.
bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus
der vom [X.] herangezogenen Rechtsprechung des Senats (Senatsbeschluss vom 25.
September 1991 -
XII
[X.]
165/88
-
FamRZ 1991, 1416). Diese [X.] betraf die Frage, wie im öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich nach der sogenannten [X.] der Ehezeitanteil einer betrieblichen Al-tersversorgung als Teil eines Gesamtversorgungssystems zu ermitteln
war. 24
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-
Hiermit
ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar, denn Verfahrensgegenstand ist hier der schuldrechtliche Ausgleich des Ehezeitanteils der
dem [X.] aktuell gewährten betrieblichen Invaliditätsversorgung, die ihm durch den Träger der betrieblichen Altersversorgung bis zum Bezug einer gesetzlichen Rente in voller Höhe der Gesamtversorgung gezahlt
wird.
cc) Allerdings beruhen die Erwägungen des [X.] auf ei-nem grundsätzlich richtigen gedanklichen Ausgangspunkt. Soweit die [X.] dem Antragsgegner bis zum 65.
Lebensjahr anrechnungsfrei die volle Gesamtversorgung gewährt, stellt sie dem Antragsgegner in diesem [X.]raum Leistungen zur Verfügung, die in Höhe seiner fiktiven [X.] ein Surrogat für diejenige Versorgung darstellt, deren Ehezeitanteil im öffent-lich-rechtlichen Versorgungsausgleich bereits vollständig ausgeglichen worden ist.
Weil die Antragstellerin aus ihren in der Ehezeit -
und durch den Zuschlag an Entgeltpunkten durch den Versorgungsausgleich
-
erworbenen gesetzlichen Rentenanrechten bereits eine Erwerbsminderungsrente bezieht, führte
die
Er-mittlung der [X.] durch formale Teilung der [X.] zwischen den beiden schuldrechtlich auszugleichenden betrieblichen Versorgungen
-
wie die vom Amtsgericht angestellten Berechnungen
verdeutlichen
-
tatsächlich da-zu, dass der Antragstellerin eine weitaus höhere Versorgung zur Verfügung stünde
als dem Antragsgegner nach Zahlung der auf diese Weise ermittelten [X.] verbleibt.
Da dieser Umstand entgegen der vom Amtsgericht vertretenen [X.] nicht auf vor-
oder nachehelich erworbenen Versorgungsanrechten,
son-dern auf einer -
mit den Eigenarten der auszugleichenden Versorgung zu erklä-renden
-
ungleichen Verteilung der von beiden Ehegatten in der Ehezeit erwor-benen Versorgungsanrechte beruht, ist
eine Korrektur des Ausgleichsergebnis-ses nach §
1587
h Nr.
1 [X.] geboten.
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-
dd) Im Übrigen kann
im Rahmen des schuldrechtlichen [X.] die Anrechnung der gesetzlichen Rente erst ab dem [X.]punkt berück-sichtigt werden, in dem
über den Ausgleich der endgültigen Alterspension des Antragsgegners zu entscheiden ist. Einer
mit der Verringerung der Firmenpen-sion möglicherweise einhergehende Verringerung der schuldrechtlichen Aus-gleichsrente könnte
zu gegebener [X.] im Wege der Abänderung nach
§
227 Abs.
1 iVm §
48 FamFG Rechnung getragen werden (vgl. [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
227 FamFG Rn.
3, 7; [X.]/[X.] [Stand: Oktober 2013] §
227 Rn.
2; [X.] FPR 2011, 26, 31).
b) Auch die Behandlung der von dem
[X.] auf die aus-zugleichende Versorgung zu entrichtenden Kranken-
und Pflegeversicherungs-beiträge ist nicht in jeder Hinsicht frei von [X.].
[X.]) Allerdings hat das Beschwerdegericht im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass entsprechend dem seit dem 1.
September 2009 geltenden [X.], nach dem bei der Ermittlung der Höhe der [X.] [X.] die auf den Ausgleichswert entfallenden Sozialver-sicherungsbeiträge oder vergleichbaren Aufwendungen abzuziehen sind (§
20 Abs.
1 Satz
2 VersAusglG), auch in [X.] bei dem nach §
1587
g Abs.
1 [X.] zu leistenden schuldrechtlichen Versorgungsausgleich von dem Netto-betrag der auszugleichenden Versorgung auszugehen ist. Dies stellt die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin für den [X.]raum seit dem 1.
September 2009 nicht mehr in Frage.
Entgegen der

für die Antragstellerin günstigen

Auffassung des [X.] ergibt sich in [X.] aber auch für Rentenzeiträume
bis zum 31.
August 2009 keine andere Beurteilung. Der Senat hat nach Erlass der [X.] Entscheidung seine bisherige Rechtsprechung
(Senatsbeschlüsse 29
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14
-
vom 9.
November 2005 -
XII
[X.]
228/03
-
FamRZ 2006, 323, 325 und vom 20.
Dezember 2006 -
XII
[X.]
166/04
-
FamRZ 2007, 363, 365 jeweils mwN), wonach für die Ermittlung der schuldrechtlichen [X.] grundsätzlich von den [X.] der in den Ausgleich einzubeziehenden Versorgungen auszugehen war, ausdrücklich aufgegeben (Senatsbeschluss vom 2.
Februar 2011 -
XII
[X.]
133/08
-
FamRZ 2011, 706 Rn.
46
ff.), und zwar auch für Renten-zeiträume vor dem 31.
August 2009. Dabei hat sich der Senat insbesondere davon leiten lassen, dass die [X.] des Versorgungsausgleichs
(§§
1587
h Nr.
1, 1587
c Nr.
1 BGB) als Ausnahmeregelungen im Einzelfall nur in einem kleinen Teil der Fälle eine Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes
verhindern konnten, wenn der ausgleichspflichtige Ehegatte auf die [X.] die vollen Kranken-
und Pflegeversicherungsbeiträge zu bezahlen hatte und dadurch auch für den Teil seiner Versorgung zum Beitrag herangezogen wurde, den er in Form der schuldrechtlichen [X.] an den ausgleichsberechtigten Ehegatten zu zahlen hatte. Diese Wertungsfrage gilt aber für die [X.] vor dem Inkrafttreten des neuen [X.] am 1.
September 2009 gleichermaßen.

bb) Zu beanstanden ist auch die Methode, mit der das [X.] die [X.] unter Abzug der Kranken-
und Pflegeversicherungs-beiträge berechnet hat. Das Beschwerdegericht hat zunächst von dem
Ehezeit-anteil der Bruttoversorgung des Antragsgegners die
auf den Ehezeitanteil [X.] zur freiwilligen
Kranken-
und Pflegeversicherung abgezogen;
als [X.] hat es sodann die Hälfte des Differenzbetrags
zwischen der so ermittelten ehezeitanteiligen (Netto-)Pension
des Antragsgegners und dem ehezeitanteiligen ([X.] der betrieblichen Altersversorgung der Antrag-stellerin bei der S.

[X.]

Bank festgesetzt. Dass
das so gefundene Ergebnis zum Nachteil der Antragstellerin unrichtig sein muss, erschließt sich bereits aus der Überlegung, dass auf diese Weise die um [X.]
-
15
-
gen
geminderte Versorgung des Antragsgegners mit der um die entsprechen-den Beträge nicht geminderten betrieblichen Versorgung der Antragstellerin
verglichen wird. Richtigerweise kann bei der Berechnung die in §
20 VersAus-glG vorgesehene Methode der Berücksichtigung der [X.] auch auf die nach §
1587
g BGB zu beurteilenden Altfälle Anwendung [X.]. Danach ist zunächst von dem Bruttobetrag der auszugleichenden [X.] auszugehen und auf dessen Grundlage die schuld-
rechtliche (Brutto-)[X.] zu ermitteln. In einem letzten Schritt sind sodann die auf die [X.] entfallenden Kranken-
und Pflegeversiche-rungsbeiträge in Abzug zu bringen
(Senatsbeschluss vom 2.
Februar 2011

XII
[X.]
133/08
-
FamRZ 2011, 706 Rn.
53, 83).

III.
Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Der Senat kann
in der Sache nicht abschließend entscheiden, denn eine Berech-nung der geschuldeten [X.] unter Einbeziehung der vom Antrags-gegner zu erbringenden Kranken-
und Pflegeversicherungsbeiträge, eine mög-liche Korrektur des Ausgleichsergebnisses nach §
1587
h [X.]
und eine Berücksichtigung des vom Antragsgegner gezahlten Unterhalts sind
auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht möglich. Für das weitere Verfah-ren weist der Senat noch auf das Folgende hin:
1. Es begegnet rechtlichen Bedenken, dass das Beschwerdegericht die für die Vergangenheit zu entrichtende [X.] nicht um die monatlichen Unterhaltszahlungen gekürzt hat, die der Antragsgegner seit dem 1.
Mai 2007
-
teilweise
ausdrücklich
nur noch unter Vorbehalt
-
an die Antragstellerin
tat-sächlich
geleistet hat.
Auch wenn der Antragsgegner seine hilfsweise erklärte
34
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-
16
-
Aufrechnung mit Ansprüchen auf Rückzahlung von Unterhalt für die [X.] vom 1.
Februar 2006 bis zum 31.
August 2010 auf einen
Hinweis des Beschwerde-gerichts
wieder zurückgenommen hat, so hat er gleichwohl hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass seine Unterhaltszahlungen jedenfalls ab Mai 2007 mit dem schuldrechtlichen [X.] zu verrechnen seien.
Zwar hat der Antragsgegner die Zahlungen auf den titulierten Unterhalt und nicht auf einen schuldrechtlichen Ausgleichsanspruch erbracht. Gleichwohl können die von dem Antragsgegner erbrachten Unterhaltsleistungen nicht un-berücksichtigt bleiben. Hat der an sich unterhaltsberechtigte Ehegatte gegen seinen geschiedenen Ehegatten einen Anspruch auf schuldrechtlichen [X.]sausgleich, so
mindert die Zahlung der [X.] die Leistungsfä-higkeit des [X.] sowie die Bedürftigkeit des Ausgleichsberech-tigten mit der Folge, dass ein Unterhaltsanspruch nicht mehr oder nur in [X.] besteht. Hat der [X.] nach Fälligkeit des [X.] Versorgungsausgleichs dennoch Unterhalt gezahlt, kann er in An-sehung der [X.] nach Abänderung des Unterhaltstitels zu viel ge-leisteten Unterhalt nach Bereicherungsrecht zurückfordern. Hat ein gemäß §
1587
g BGB [X.]r -
wie hier der Antragsgegner
-
Leistungen auf einen Unterhaltstitel erbracht, erscheint es regelmäßig unbillig, ihn auf einen Bereicherungsanspruch zu verweisen, den er erst nach erfolgreichem
Abände-rungsantrag realisieren kann. Der [X.] müsste in diesem Fall zunächst die rückständige [X.] in voller Höhe leisten, obwohl er keine Gewissheit hätte, seine Ansprüche auf Rückzahlung des zu
viel gezahlten Unterhalts auch später durchsetzen zu können. Auf
diese Weise bestünde die Gefahr, dass der [X.] insoweit, als die Zahlung der [X.] die Unterhaltspflicht entfallen lässt, im Ergebnis doppelt belastet wird, während der [X.] doppelte Leistungen erhält. Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden (Senatsbeschluss 36
-
17
-
vom 2.
Februar 2011 -
XII
[X.]
133/08
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FamRZ 2011, 706 Rn.
77
ff.), dass dem [X.] zur Vermeidung dieses treuwidrigen Ergebnisses nach Zahlung der rückständigen [X.] ein aus Treu und Glauben folgen-der Anspruch auf Erstattung eines Teils der gezahlten Rente eingeräumt wird, dessen Höhe sich danach bemisst, inwieweit sich der Unterhaltsanspruch er-mäßigt hätte, wenn die Rente schon während des fraglichen [X.]raums gezahlt worden wäre.
Da der [X.] demnach die auf die rückständige Rente zu erbringenden Zahlungen in der fraglichen Höhe sofort nach Zahlung zurückfordern könnte, kann
er in Höhe des zu
viel geleisteten Unterhalts dem Anspruch der [X.]n nach §
1587
g BGB den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten.
In Anwendung dieser Grundsätze hat das Beschwerdegericht zu Unrecht eine Anrechnung der seit dem 1.
Mai 2007 er-brachten Unterhaltsleistungen unterlassen.
-
18
-
2. Das Beschwerdegericht wird bei der erneuten Behandlung der Sache allerdings zu beachten haben, dass die Antragstellerin wegen des im [X.]sausgleichsverfahren für die Ehegatten als Rechtsmittelführer geltenden Verbots der reformatio in peius (Senatsbeschluss [X.], 180 =
FamRZ 1983, 44, 45
f.
und
Senatsbeschluss vom 5.
Juni 2013 -
XII
[X.]
101/09
-
FamRZ 2013, 1283 Rn.
28) bei der Neuberechnung der schuldrechtlichen [X.] nicht schlechter gestellt wird als aufgrund der angefochtenen Entschei-dung.

Dose

Schilling

Günter

Nedden-Boeger

Botur
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.12.2008 -
47 F 197/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 10.11.2010 -
10 UF 22/09 -

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