Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2013, Az. VIII ZR 318/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 318/12
Verkündet am:

9. Oktober 2013

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b, Nr. 3
Ansprüche des Käufers wegen Mangelhaftigkeit der Komponenten einer Photovolta-ikanlage, die der Käufer auf dem bereits vorhandenen Dach einer Scheune ange-bracht hat, um durch Einspeisung des erzeugten Solarstroms Einnahmen zu erzie-len, unterliegen nicht der fünfjährigen Verjährung nach §
438 Abs.
1 Nr.
2 Buchst.
[X.], sondern der zweijährigen Verjährung nach §
438 Abs.
1 Nr.
3 [X.].

[X.], Urteil vom 9. Oktober 2013 -
VIII ZR 318/12 -
OLG [X.]/Main

[X.]

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen Dr.
Milger und Dr.
Hessel, den Richter Dr.
Schneider sowie
die Richterin Dr.
Fetzer

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der [X.] werden
das Urteil des 16. Zivil-senats des [X.]s [X.] am Main vom 22. August 2012 aufgehoben und das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] Lahn vom 19. Dezember 2011 unter Zurückwei-sung der Anschlussberufung der
Klägerin abgeändert.
Die Klage
wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Landwirt [X.]kaufte am 22. April 2004 von der Klägerin sämtliche Komponenten (Einzelteile) einer Photovoltaikanlage. Vertragsgegenstand war nur die Lieferung der Teile, die die Klägerin ihrerseits im April 2004 bei der [X.] erwarb und noch im April 2004 direkt von der [X.] an den Land-wirt [X.]liefern ließ, der sie
in der Folgezeit auf dem
vorhandenen
Dach einer 1
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auf seinem Grundstück stehenden Scheune montierte. Der Landwirt [X.] den vereinbarten Kaufpreis in Höhe von 332.497,76

Nachdem die Photovoltaikanlage zunächst ohne Störungen in Betrieb genommen worden war, kam es im Winter 2005/2006 aufgrund [X.] und hoher Schneelast zu Funktionsbeeinträchtigungen, die der Landwirt S.
seiner Gebäudeversicherung
meldete.
Der
von der Versicherung beauftragte
Sachverständige L. kam
in seinem Gutachten vom 28. Juni 2006 zu dem Ergebnis, dass sechs Module versicherte [X.] erlitten hätten. Darüber hinaus wies der Sachverständige darauf hin, dass bei
weiteren
Modu-len eine sogenannte Delamination zu verzeichnen sei; diese Schäden fielen jedoch in den Bereich der Produktgewährleistung und stellten keinen Versiche-rungsschaden dar.
Mit Schreiben vom 17. August 2006 setzte der Landwirt [X.]die Kläge-rin von den Feststellungen des Sachverständigen [X.]in Kenntnis. Die Klä-gerin gab die Beanstandungen mit Schreiben vom 29. August 2006 an die [X.] weiter. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 19. September 2006 die dort
behaupteten Mängel (Delamination an verschiedenen Modulen) zurück, stellte jedoch ihre Gewährleistungspflicht nicht in Abrede, "sollte sich die [X.] des Gutachters wider Erwarten bestätigen".
Mit Schriftsatz vom 11. Juli
2007 leitete der Landwirt [X.]gegen die Klägerin vor dem [X.] ein selbständiges Beweisverfahren ein, in dem die Klägerin der [X.] den Streit
verkündete; die Streitverkündungs-schrift wurde der [X.] am 1. August 2007 zugestellt. In diesem Verfahren erstattete der gerichtlich bestellte Sachverständige [X.]ein Gutachten und drei Ergänzungsgutachten. Im letzten Ergänzungsgutachten vom 18. Oktober 2008 kam der Sachverständige
zu dem Ergebnis, dass an 186 Modulen der Photovoltaikanlage [X.] zu verzeichnen seien; 44 Module wiesen 2
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eine ausgeprägte Delamination auf, bei 142 Modulen seien die [X.] nur lückenhaft aufgebracht. Jeder Mangel für sich führe zu einer Leis-tungsbeeinträchtigung der Anlage.
Der Landwirt [X.]nahm die Klägerin auf der Grundlage der
im Gutach-ten
des Sachverständigen [X.] festgestellten Mängel (Delamination und lückenhafte Frontkontaktierungen) an 186 Modulen vor dem [X.] auf Schadensersatz in Anspruch. Das [X.] verurteilte die Klägerin, an den Landwirt [X.]so-nebst Zinsen,
zu zahlen; darüber hinaus stellte das [X.] fest, dass die Klägerin zur Er-stattung weiterer Kosten für die Schadensbeseitigung bei 186 Modulen sowie zum Ersatz eines bei dem Landwirt [X.]entstandenen Ausfallschadens für die Einspeisevergütung vom 24. Oktober 2006 an bis zum Abschluss der Nachbes-serung verpflichtet ist.
Das Urteil ist rechtskräftig.
Gestützt auf die in
diesem Urteil getroffenen Feststellungen nimmt die Klägerin die Beklagte auf Freistellung von der für den Landwirt [X.]titulierten Zahlungspflicht in Anspruch; ferner begehrt sie Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr weitere im Einzelnen bezeichnete Schäden zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Lieferung der mangelhaften Solarmodule an den Landwirt [X.]entstanden sind.
Das [X.] hat dem [X.] und den [X.] teilweise entsprochen; soweit die Kläge-rin ihre Ansprüche auf den Mangel Delamination stützt, hat es die Klage abge-wiesen, da die Klägerin diesen Mangel nicht rechtzeitig gegenüber der [X.] gerügt habe und die Solarmodule insoweit als genehmigt gälten
(§
377 Abs.
1, 2 HGB).
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Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung der Klägerin die Verurteilung der [X.] in Ziffer 1 des Tenors der landgerichtlichen Entscheidung
dahin gehend [X.], dass
die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin

en zu zahlen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr [X.] weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat -
soweit für das Revisionsverfahren von [X.] -
zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Zu Recht habe das [X.] hinsichtlich der fehlerhaften Frontkontak-tierungen an 142 Solarmodulen einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 3, § 440 [X.] bejaht.
Dass die [X.] lückenhaft aufgetragen worden seien, habe das [X.] im Vorprozess bindend festgestellt; dies werde von der [X.] auch nicht in Abrede gestellt.
Die lückenhaften Frontkontaktierungen, hinsichtlich derer die Klägerin ihrer Rügeobliegenheit nach § 377 HGB genügt habe,
seien auch als Mangel der Module anzusehen.

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Die von der [X.] erhobene Einrede der Verjährung greife nicht durch, da für die [X.] die fünfjährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] gelte. Das [X.] habe zutreffend angenom-men, dass die Vorschrift nicht nur Gewährleistungsansprüche der Bauhandwer-ker gegen ihre Lieferanten erfasse, sondern auch dann Anwendung finde, wenn der Bauherr die von ihm gekauften Sachen selbst einbaue. Die Montage von Solarmodulen auf dem Dach eines Gebäudes sei auch eine übliche Verwen-dungsweise, da Photovoltaikanlagen entweder auf dem Boden oder auf dem
Dach von
Gebäuden errichtet würden. So verhalte
es sich auch im Streitfall.
Der Bauherr [X.]habe die Module für ein Bauwerk verwendet, indem er sie auf dem Dach seiner Scheune angebracht habe. Damit seien die Module we-sentliche
Bestandteile
des Gebäudes geworden.
Der vom [X.] in Ziffer 1 des Urteilstenors titulierte Freistellungs-anspruch
habe sich infolge
zwischenzeitlicher
Befriedigung des Landwirts S.
durch die Klägerin in einen Zahlungsanspruch umgewandelt, so dass das land-gerichtliche Urteil insoweit in eine Zahlungsverpflichtung
abzuändern sei.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die [X.] verjähren entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in fünf Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.]), son-dern in zwei Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 [X.]); deshalb greift die von der [X.] erhobene Einrede der Verjährung durch.
1. Nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] verjähren die in § 437 Nr. 1 und Nr. 3 [X.] bezeichneten Ansprüche -
wozu nach § 437 Nr. 3 [X.] auch die 14
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[X.] zählen -
in fünf Jahren bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist
und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat. So verhält es sich im Streitfall nicht.
Zwar scheitert die Anwendbarkeit des § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] entgegen der Auffassung der Revision nicht bereits daran, dass es vorliegend nicht um Ansprüche eines Bauhandwerkers/Werkunternehmers
gegen seinen Lieferanten geht; die
Bestimmung findet auch dann Anwendung, wenn Sachen der in § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] bezeichneten Art vom Käufer selbst für ein Bauwerk verwendet (eingebaut) werden
(BT-Drucks. 14/6040, S.
227; [X.]/Matuschke-Beckmann, [X.], Neubearb. 2004, § 438
Rn. 40;
[X.]/Grunewald, [X.], 13. Aufl., § 438 Rn. 9; MünchKomm[X.]/
[X.], 6. Aufl., § 438 Rn. 18). Die [X.] verjähren aber des-halb nicht in fünf Jahren, weil die gekauften Sachen nicht "für ein Bauwerk"
verwendet worden sind.

a)
Nach der Gesetzesbegründung zu § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] kann hinsichtlich der Frage,
ob die [X.] "für ein
Bauwerk"
verwendet worden ist, auf die zu § 638 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF (jetzt § 634a Abs. 1 Nr. 2
[X.])
entwickelten Kriterien zurückgegriffen werden. Danach ist ein Bauwerk eine unbewegliche, durch Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache. Von der Vorschrift erfasst sind nicht nur Neuerrichtungen von Bauwerken, son-dern auch Erneuerungs-
und Umbauarbeiten an einem errichteten Gebäude, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäu-des von wesentlicher Bedeutung
sind und wenn die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden sind (BT-Drucks. 14/6040, [X.]).
b)
So verhält es sich im Streitfall nicht.

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Die auf dem [X.] errichtete Photovoltaikanlage, zu deren [X.] die Module dienten, ist mangels Verbindung mit dem Erdboden selbst kein Bauwerk im Sinne des Gesetzes. Bauwerk ist allein die Scheune, auf de-ren Dach die Solaranlage montiert wurde. Für die Scheune sind die [X.] jedoch nicht verwendet worden. Sie waren weder Gegenstand von Erneue-rungs-
oder Umbauarbeiten an der Scheune, noch sind sie für deren Konstruk-tion, Bestand, Erhaltung
oder Benutzbarkeit von (wesentlicher) Bedeutung. Vielmehr dient die Solaranlage eigenen Zwecken, denn sie soll Strom erzeugen und dem Landwirt [X.]dadurch eine zusätzliche Einnahmequelle (Einspeise-vergütung) verschaffen; um diesen Zweck zu erfüllen, hätte die Anlage auch auf
jedem anderen Gebäude angebracht werden können. Die Photovoltaikanlage
hat mithin keine Funktion für das Gebäude
(Scheune) selbst, sondern
sie ist, weil es dem Bauherrn zweckdienlich erschien,
lediglich ebendort angebracht worden. Allein dies führt nicht dazu, dass die für die Montage von der Klägerin gelieferten
Einzelteile "für ein Bauwerk"
verwendet worden
wären
(vgl. auch [X.], Urteil vom 15. Mai 1997 -
VII ZR 287/95, NJW-RR 1998, 89
unter [X.] b). Aus dem Umstand, dass der Einbau der Solarmodule weder für die [X.], den Bestand, die Erhaltung oder die Benutzbarkeit der Scheune von ([X.]) Bedeutung ist, folgt entgegen der Auffassung der Revisionserwide-rung überdies, dass die Mangelhaftigkeit der Solarmodule nicht auch die [X.] der Scheune verursacht
hat.
Aus der allgemeinen Erwägung der Vorinstanzen,
die Energieversorgung eines Bauwerks
gehöre zu dessen gewöhnlichem
Gebrauch und damit zur Be-nutzbarkeit, kann
schon deshalb nichts für den Streitfall abgeleitet werden,
weil aus den von den Vorinstanzen getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht hervorgeht, dass die Scheune vor Anbringung der Module keine Stromversor-gung gehabt hätte und der Landwirt [X.]den mit der Photovoltaikanlage
er-zeugten
Strom nun (auch) für die Scheune nutzen würde. Aber selbst wenn ein 21
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Teil des von der Solaranlage erzeugten Stroms der Energieversorgung der Scheune dienen sollte, würde dies im Streitfall nicht zur Anwendbarkeit der fünf-jährigen Verjährung nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.] führen. Denn auch dann
läge der Hauptzweck der Errichtung der Anlage darin, dem Landwirt S.
eine zusätzliche Einnahmequelle zu verschaffen, so dass es auch in dieser Fallgestaltung an einer Verwendung "für ein Bauwerk"
fehlen würde.
2. Bestimmt sich
die Verjährungsfrist im Streitfall nach allem nicht nach
§ 438 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.], sondern nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 [X.], greift die von der [X.] erhobene [X.] durch.
a) Gemäß § 438 Abs. 2 [X.] begann die Verjährungsfrist
mit der Abliefe-rung der Einzelteile der Photovoltaikanlage bei
dem
Landwirt [X.]zu laufen, mithin im April 2004. Das erste Ereignis, das
danach eine Hemmung der Frist
nach § 204 Abs. 1 Nr. 6, 7 [X.] hätte herbeiführen können, ist im Streitfall in der am 1. August 2007 erfolgten Zustellung der Streitverkündungsschrift
an die Beklagte
im Rahmen des von
dem
Landwirt [X.]gegen die Klägerin geführten selbständigen Beweisverfahrens vor dem [X.] zu sehen. Zu diesem [X.]punkt war die zweijährige Verjährungsfrist des §
438 Abs.
1 Nr.
3 [X.] indes bereits abgelaufen.
b) Die Vorinstanzen haben ausgeführt, selbst wenn die zweijährige Ver-jährungsfrist
des
§ 438 Abs. 1 Nr. 3 [X.] gelten würde, sei die Erhebung der [X.] durch die Beklagte rechtsmissbräuchlich (§ 242 [X.]). Denn die Beklagte
habe
in dem Schreiben an die Klägerin vom 19. September 2006 eine Überprüfung der behaupteten Mängel angeregt und erklärt, dass sie berechtigten Gewährleistungsansprüchen nachkommen werde. Diese [X.] sei durch das vor dem [X.] durchgeführte selbständige Beweisverfahren erfolgt,
und dort hätten sich die Mängel bestätigt. Die Beru-23
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fung der [X.] auf Verjährung sei unter diesen Umständen widersprüchlich und treuwidrig.
Dem kann nicht gefolgt werden.
Zum einen stand im [X.]punkt des Schreibens der [X.] vom 19.
September 2006 lediglich der Mangel "Delamination"
im Raum; von lücken-haften Frontkontaktierungen war zu dieser [X.] noch nicht die Rede, so dass sich die Erklärung der [X.], sie werde berechtigten [X.] nachkommen,
auch nur auf diesen Mangel beziehen konnte.
Zum anderen hat die Beklagte ungeachtet ihrer Erklärung, sie werde berechtigten Gewährleistungsansprüchen nachkommen, jedweden Mangel an den geliefer-ten Teilen durchweg in Abrede gestellt, auch in dem Schreiben vom 19. Sep-tember 2006. Die Klägerin hatte somit keinen Anlass, die
Erklärung der [X.], sie werde berechtigten Gewährleistungsansprüchen nachkommen, als
Ver-zicht auf die zukünftige Erhebung der Einrede der Verjährung zu deuten. Dass dies die Klägerin selbst auch so gesehen hat, verdeutlicht ihr im Tatbestand des [X.]surteils
referiertes Antwortschreiben vom 21. September 2006, in dem sie die Beklagte ausdrücklich aufforderte, auf die Erhebung der Einrede der Verjährung zu verzichten. Einen derartigen Verzicht hat die Beklagte in der Folgezeit nicht erklärt.
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III.
Nach allem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist auf-zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Berufung der [X.]
ist das erstinstanzliche Urteil unter Zurückweisung der [X.] abzuändern und die Klage abzuweisen.
[X.]
Dr. Milger
Dr. Hessel

Dr. Schneider
Dr. Fetzer
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.12.2011 -
2 O 68/10 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 22.08.2012 -
16 U 14/12 -

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