Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.02.2010, Az. XII ZB 147/05

[X.]BESCHLUSS [X.] 147/05 vom 24. Februar 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 788 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Ist ein Versäumnisurteil, aus dem die Zwangsvollstreckung betrieben worden ist, durch einen [X.] ersetzt worden, kann der Gläubiger grundsätzlich die Erstattung der Vollstreckungskosten in der Höhe verlangen, in der sie angefallen wä-ren, wenn er von vornherein die Vollstreckung auf den Vergleichsbetrag beschränkt hätte (im [X.] an [X.] Beschluss vom 10. Oktober 2003 - [X.]/03 - NJW-RR 2004, 503). Werden in dem Vergleich weitere nicht streitgegenständliche Ansprüche geregelt, setzt die Festsetzung der Kosten der Zwangsvollstreckung al-lerdings voraus, dass sich feststellen lässt, in welchem Umfang das Versäumnisurteil in der Sache Bestand hat. [X.], Beschluss vom 24. Februar 2010 - [X.] 147/05 - [X.] [X.]- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 24. Februar 2010 durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richterinnen [X.] und [X.] und [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des [X.] vom 6. Juli 2005 wird auf Kosten des Gläubigers zurückgewiesen. [X.]: 645 • Gründe: [X.] Die Parteien sind (mittlerweile) geschiedene Eheleute. Der Gläubiger hatte die Schuldnerin auf Gesamtschuldausgleich sowie auf Erstattung wegen weiterer von ihm geleisteter Zahlungen in Anspruch genommen. Der in Höhe von 4.085,65 • nebst Zinsen geltend gemachten Forderung lagen im [X.] Zahlungen des Gläubigers auf Darlehen, Versicherungen und sonstige Kosten für ein seinerzeit im Miteigentum der Parteien stehendes [X.] zugrunde. Gegen die Schuldnerin erging ein dem Klageantrag entspre-chendes Versäumnisurteil, aus dem der Gläubiger in der Folgezeit vollstreckte. Nachdem die Schuldnerin Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt [X.], erweiterte der Gläubiger die Klage wegen der zwischenzeitlich erbrachten Leistungen um den Betrag von 3.152,24 • nebst Zinsen. Die Schuldnerin [X.] - 3 - te einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung ein und rechnete mit [X.] aus ihrerseits erfolgter Schuldentilgung auf. 2 Auf Vorschlag des Gerichts schlossen die Parteien einen Prozessver-gleich, in dem sie vereinbarten, dass der Gläubiger das gemeinsame Anwesen gegen eine Ausgleichszahlung von 25.000,00 • übernimmt. Ziff. 3 bis 5 des Vergleichs enthalten u.a. folgende Regelungen: "3. Der Kläger verzichtet auf die Rechte aus dem Versäumnisurteil – 4. Die Parteien sind sich einig, dass mit dieser Regelung sämtliche wechselseitig in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführten [X.] mit Ausnahme von Herausgabeansprüchen der Beklag-ten bezüglich Hausratsgegenständen und sonstiger persönli-cher Gegenstände erledigt sind. – 5. Die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs werden ge-geneinander aufgehoben.fi Der Gläubiger begehrt die Festsetzung der Kosten seiner vor [X.]sabschluss durchgeführten erfolglosen Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil. Die Schuldnerin ist dem Begehren entgegen getreten. 3 Der Rechtspfleger hat dem [X.] stattgegeben. Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das [X.] den angefochte-nen Beschluss aufgehoben und den [X.] zurückgewie-sen. Hiergegen wendet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde. 4 - 4 - I[X.] 5 Die gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2, 575 ZPO statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. 6 1. Das Beschwerdegericht hat die Auffassung vertreten, dass der Fest-setzung der Kosten der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil zwar Ziff. 3 und 5 des Vergleichs nicht entgegenstünden. Ein Gläubiger könne auch nach Aufhebung eines Vollstreckungstitels durch [X.] die bis dahin aufgrund der Vollstreckung aus dem vorausgegangenen Titel entstandenen notwendigen Kosten gegen den Schuldner festsetzen lassen. Dies gelte aber nur in der Höhe, in welcher die Kosten entstanden wären, wenn der Gläubiger von vornherein die Vollstreckung auf den Vergleichsbetrag beschränkt hätte. Da eine Prüfung und Berechnung des materiell-rechtlichen Anspruchs im Kosten-festsetzungsverfahren allerdings nicht stattfinde und sich hier weder anhand der Gerichtsakte noch aus einer Erklärung, wie der Vergleich zustande gekommen sei und von welchen Ansprüchen die Parteien dabei letztlich ausgegangen [X.], ergebe, inwieweit der mit dem Versäumnisurteil titulierte Betrag in den [X.] übernommen und somit aufrechterhalten worden sei, könne eine Fest-setzung der Kosten der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil nicht erfolgen. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. 7 2. Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass ein Gläubiger auch nach Ersetzung eines vollstreckbaren Titels durch einen [X.] grundsätzlich die Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung aus dem ursprünglichen Titel in der Höhe verlangen kann, in der diese angefal-len wären, wenn er von vornherein die Vollstreckung auf den Vergleichsbetrag beschränkt hätte. Die Festsetzung der Kosten der Zwangsvollstreckung ist in 8 - 5 - § 788 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO geregelt. Diese Vorschrift stellt nicht auf die Kontinuität des Vollstreckungstitels, sondern die Vollstreckbarkeit des zugrunde liegenden Anspruchs ab. Entscheidend ist daher, ob und inwieweit der dem ursprünglichen Titel zugrunde liegende Anspruch in dem Prozessver-gleich zwar nicht formal, aber der Sache nach bestätigt worden ist, der [X.] die Zwangsvollstreckung also im Ergebnis zu Recht betrieben hat ([X.] Beschluss vom 10. Oktober 2003 - [X.]/03 - NJW-RR 2004, 503, 504; [X.], [X.] 1994, 118; [X.] JurBüro 1991, 1132; [X.] MDR 1989, 362). 3. Rechtsbedenkenfrei sieht das Beschwerdegericht in Ziff. 3 und 5 des Vergleichs keine der Kostenfestsetzung entgegenstehende Parteivereinbarung. Die Kosten der Zwangsvollstreckung sind keine Kosten des Rechtsstreits ([X.] Beschluss vom 10. Oktober 2003 - [X.]/03 - NJW-RR 2004, 503, 504). Der Verzicht des Gläubigers auf die Rechte aus dem Versäumnisurteil bedeutet lediglich, dass für die Zukunft nur der [X.] Vollstreckungstitel ist. Er nimmt dem Versäumnisurteil in dem durch den [X.] bestätigten Umfang aber nicht die Wirkung als Grundlage für in der Vergangenheit bereits durchgeführte Vollstreckungsmaßnahmen. Die Kosten der Zwangsvollstreckung fallen auch nicht unter Ziff. 4 des Vergleichs, denn sie gehören nicht zu den in den "vorliegenden Rechtsstreit eingeführten" Ansprüchen. 9 4. Gleichwohl hat das Beschwerdegericht den [X.] zu Recht aufgehoben und den [X.] zurückgewie-sen. 10 a) Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich von demjenigen, der der Entscheidung des [X.] Zivilsenats vom 10. Oktober 2003 ([X.]/03 - NJW-RR 2004, 503 f.) zugrunde lag. Während in jenem Fall der Gläubiger [X.] - 6 - nächst einen Titel erwirkt und sich die Parteien sodann vergleichsweise auf die Zahlung eines geringeren Betrags geeinigt hatten, beschränkt sich der [X.] hier nicht auf den (ursprünglich) eingeklagten Zahlungsanspruch. Die Schuldnerin hat sich vielmehr verpflichtet, ihren hälftigen Miteigentumsanteil an dem Anwesen gegen Zahlung von 25.000 • durch den Gläubiger auf diesen zu übertragen. In diesem Betrag ging die Klageforderung auf. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass der dem ursprünglichen Titel zugrunde liegende Anspruch in dem [X.] der Sache nach nicht teilweise bestätigt worden ist. Nach dem Akteninhalt, insbesondere nach dem gerichtlichen Hinweisbeschluss vom 15. Juni 2004, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der dem Versäumnisurteil zugrunde liegende Anspruch als [X.] in die Festlegung der Ablösesumme eingeflossen und somit auch der Sache nach zum Teil bestätigt worden ist. 12 b) Allerdings lässt sich anhand der Gerichtsakte nicht feststellen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe sich der [X.] durch die Einbeziehung des ursprünglich vom Gläubiger eingeklagten und mittels Versäumnisurteils zunächst titulierten Betrags verringert hat. In dem Hinweisbeschluss vom 15. Juni 2004 ist unter Einbeziehung der [X.] (von 4.085,64 • auf 7.237,88 •) eine Forderung des Gläubigers von 3.681,67 • errechnet worden. Dabei ist der Anspruch der Schuldnerin auf Nutzungsentschädigung berück-sichtigt worden. Außer Betracht gelassen wurden dagegen die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Schuldnerin. In welchem Umfang das vor der [X.] ergangene Versäumnisurteil in der Sache Bestand hat, lässt sich daraus nicht entnehmen. Für den Vergleich musste nämlich nicht danach differenziert werden, inwieweit die Forderung bis zum 31. August 2002 und in-wieweit sie danach entstanden war. Das Versäumnisurteil betrifft aber nur die 13 - 7 - Ansprüche bis August 2002. Erst recht bleibt offen, inwieweit eine für gerecht-fertigt gehaltene Forderung die Festlegung der Ablösesumme beeinflusst hat. 14 c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde spricht keine Vermu-tung dafür, dass Parteien bei Abschluss eines Vergleichs davon ausgehen, ein eingeklagter Anspruch habe bis dahin voll bestanden (vgl. zu § 717 Abs. 2 ZPO [X.]Jonas/[X.] ZPO 22. Aufl. 2002 § 717 [X.]. 64). Denn ein Vergleich dient gerade der Beseitigung einer rechtlichen oder tatsächlichen Ungewissheit (§ 779 Abs. 1 BGB), die in der Regel im Bestehen oder Nichtbestehen bzw. der Höhe eines Anspruchs liegt. d) Ebenso wenig zu folgen ist der Rechtsbeschwerde darin, dass der Schuldner im Kostenfestsetzungsverfahren dafür darlegungs- und beweispflich-tig ist, ob bzw. inwieweit der Anspruch, der dem durch den [X.] ersetzten Titel zugrunde liegt, in dem Vergleich nicht bestätigt worden ist. Denn es handelt sich nicht um einen Gegenanspruch im Sinne von § 788 Abs. 3 ZPO. 15 Zwar fußt die Ansicht, dass ein Gläubiger auch nach Ersetzung eines vollstreckbaren Titels durch einen [X.] die Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung aus dem ursprünglichen Titel in der Höhe verlangen kann, in der diese angefallen wären, wenn die Vollstreckung von vornherein auf den Vergleichsbetrag beschränkt worden wäre, maßgeblich auf der Vorschrift des § 788 Abs. 3 ZPO (§ 788 Abs. 2 ZPO a.F.; vgl. [X.], [X.] 1994, 118). Danach kann der Schuldner die Kosten der Zwangsvollstreckung nur insoweit zurückverlangen, als diese im Ergebnis zu Unrecht betrieben wur-de. Daraus folgt aber nicht, dass der Gläubiger als Anspruchsinhaber die Vor-aussetzungen der Kostenfestsetzung nicht darlegen und beweisen muss (MüchKomm-ZPO/[X.] 3. Aufl. § 104 [X.]. 6). Hierzu gehört auch der Vortrag, 16 - 8 - inwieweit der dem ursprünglichen Titel zugrunde liegende Anspruch in dem [X.] der Sache nach bestätigt worden ist. 17 e) Das Kostenfestsetzungsverfahren ist ein reines Betragsverfahren; über die Erstattungspflicht dem Grunde nach ist nicht (mehr) zu entscheiden (v. [X.]/[X.] 19. Aufl. [X.]. [X.]). Zu prüfen sind jedoch die Voraussetzungen der Kostenfestsetzung. Hierzu gehört im Falle ei-ner Entscheidung nach §§ 788 Abs. 2 Satz 1, 104 ZPO auch das Vorhanden-sein des Hauptsachetitels als Festsetzungsgrundlage ([X.] MDR 1989, 362; [X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 788 [X.]. 18 f.). Genügt hierfür grund-sätzlich die Ersetzung durch einen anderen Titel, so obliegt dem Rechtspfleger auch die Feststellung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der ur-sprüngliche Titel in dem nachfolgenden Vergleich in der Sache bestätigt worden und somit weiterhin Grundlage für die Festsetzung der Vollstreckungskosten ist. Diese Prüfung ist nicht auf den aus der Verfahrensakte feststellbaren Sachverhalt beschränkt. Dass das formalisierte Kostenfestsetzungsverfahren im Interesse der Rechtssicherheit klarer und praktikabler Berechnungsgrundla-gen bedarf, bedeutet nicht, dass nicht ohne weiteres anhand der Gerichtsakten oder anderer Urkunden feststellbare Kosten nicht festsetzungsfähig sind. [X.] § 104 Abs. 2 ZPO genügt für die Berücksichtigung einer Kostenposition deren Glaubhaftmachung, d.h. die tatsächlichen Voraussetzungen der [X.] müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststehen ([X.] Beschlüsse vom 27. Februar 2007 - [X.]/05 - FamRZ 2007, 904, 905 und vom 04. April 2007 - [X.]/06 - [X.]. 2007, 552). Dabei stehen dem Gläu-biger nach § 294 Abs. 1 ZPO sämtliche Beweismittel zur Verfügung; die in § 294 Abs. 2 ZPO enthaltene Beschränkung auf präsente Beweismittel gilt nicht. Denn diese findet keine Anwendung in Fällen, in denen das Gesetz die Glaubhaftmachung nicht erfordert, sondern - wie bei § 104 Abs. 2 Satz 1 ZPO - 18 - 9 - lediglich genügen lässt (vgl. [X.] Beschluss vom 4. April 2007 - [X.]/06 - [X.]. 2007, 552; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 28. Aufl. § 294 [X.]. 3 a.E.). Grenzen ergeben sich nur, wenn die Klärung schwieriger materiell-rechtlicher Fragen erforderlich wäre, da das Kostenfestsetzungsverfahren hierfür weder bestimmt noch geeignet ist. 19 f) Das Beschwerdegericht ist indessen zu Recht davon ausgegangen, dass aus der Akte nicht entnommen werden kann, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe sich der für die Übertragung des Miteigentumsanteils zu [X.] durch eigene Zahlungsansprüche des Gläubigers verringert hat (s. II 4 b). Andere Erkenntnisquellen standen nicht zur Verfügung. Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe den Gläubiger auf den unzu-reichenden Sachvortrag hinweisen müssen, bleibt ohne Erfolg. Denn die Rechtsbeschwerde führt nicht in entscheidungserheblicher Weise aus, welchen ergänzenden Vortrag der Gläubiger im Falle eines gerichtlichen Hinweises gehalten hätte. Dass der tatsächliche (hälftige) Immobilienwert weit über den zugesagten 25.000 • liege und dementsprechend zumindest die ursprünglich geltend gemachte Forderung in Höhe von 4.085,64 • mit dem Vergleich "durch-gesetzt" wurde, ist unbehelflich. Hieraus wird nicht erkennbar, in welchem [X.] das Versäumnisurteil in der Sache weiter Bestand hat. Maßgeblich ist [X.] nicht ein Gesamtbetrag von 4.085,64 •, sondern der Betrag, der von der ursprünglichen Klageforderung in dieser Höhe dem Gläubiger im Rahmen des - 10 - Vergleichs zugute gekommen ist. Um den Gesamtbetrag des Versäumnisurteils kann es sich schon deshalb nicht handeln, weil hierbei der Anspruch der Schuldnerin auf Nutzungsentschädigung nicht berücksichtigt worden ist. Hahne [X.] Vézina Dose Klinkhammer Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.03.2005 - 6 a M 1249/04 - [X.], Entscheidung vom 06.07.2005 - 5 T 33/05 -