Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.01.2001, Az. V ZB 40/99

[X.]/99vom11. Januar 2001in dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja-----------------------------------ZPO § 91 a; [X.] § 17 aDer Beschwerdeführer kann mit der Begründung, der Rechtsweg zu dem angerufe-nen Gericht sei nachträglich begründet worden, die gegen die [X.] sofortige Beschwerde in der Hauptsache für erledigt erklären.[X.], [X.]. v. 11. Januar 2001 - [X.] - [X.] LG Berlin- 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 11. Januar 2001 durch [X.] [X.] und [X.], Prof. Dr. [X.],[X.] und [X.]:Die Kosten der Rechtsmittelverfahren fallen dem [X.]n zurLast.Der Wert der Verfahren beträgt 41.359 DM.Gründe:[X.] [X.] ([X.] und die von ihr beauftragte [X.])begehren die Feststellung, daß dem [X.]n Ansprüche auf erneute [X.] der Vergabeentscheidung über ein bestimmtes Objekt nach dem [X.] und/oder auf Unterlassung der Veräußerung des [X.] an einen bestimmten Erwerber und/oder auf Unterlassung, Widerruf oderZurücknahme des Einverständnisses zu dem Verkauf nicht zustehen. [X.] hat im Vorabverfahren den Rechtsweg zu den Zivilgerichten fürzulässig erklärt. Das [X.] hat die sofortige Beschwerde des [X.] zurückgewiesen. Mit der zugelassenen weiteren Beschwerde hat [X.] seinen Antrag, den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für unzulässig zuerklären und die Sache an das Verwaltungsgericht zu verweisen, weiterver-folgt. Nach Inkrafttreten des [X.] -- 3 - [X.] - vom 15. September 2000 ([X.]) hat der [X.] "[X.] über die Zulässigkeit des [X.]" in der [X.] für erledigt erklärt und beantragt, den Klägern "die Kosten des [X.]" aufzuerlegen. Diese haben sich der Erledigungserklärungangeschlossen und beantragen, dem [X.]n "die Kosten des [X.]" aufzuerlegen.[X.] Gegenstand der übereinstimmenden Erledigungserklärungen derParteien sind die Beschwerde gegen die Vorabentscheidung der ersten Instanzund die weitere Beschwerde.a) Eine Erledigung des Vorabverfahrens als solches durch Erklärungender Parteien entsprechend § 91 a ZPO kommt nicht in Frage. Denn die [X.] setzt voraus, daß in dem erledigten Verfahren eine Kostengrundent-scheidung möglich ist (vgl. statt aller: [X.]/Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 91 aRdn. 7). Dies ist bei der Vorabentscheidung der ersten Instanz nicht der Fall;soweit durch sie Kosten entstehen, sind sie Gegenstand der Kostenentschei-dung im Endurteil. Anderes gilt für die im Beschwerdeverfahren über die Vorab-entscheidung angefallenen Kosten. Über sie ergeht eine gesonderte, vom [X.] im Rechtsstreit selbst unabhängige Entscheidung durch das Beschwer-degericht (Senat, [X.]. v. 17. Juni 1993, [X.], [X.]R [X.] § 17 aAbs. 4). Eine Rücknahme des Rechtsmittels würde indes, wenn die [X.] der Zivilgerichte, wie der [X.] meint, ursprünglich nicht gegeben war,nicht zu einer angemessenen Kostenentscheidung führen. Das geeignete Mit-- 4 -tel, dies zu vermeiden, ist die Erledigungserklärung allein für das Rechtsmittel-verfahren, hier für beide Rechtsmittelzüge. Die Rechtsprechung des [X.] läßt sie, ohne eine generelle Entscheidung über die Rechtsmitte-lerledigungserklärung zu treffen, bei Bedürfnis für besondere Fälle zu (Urt. v.15. Mai 1998, [X.], NJW 1998, 2453, 2454 m.w.N.). Ein solcher liegthier vor.b) Die dahingehende Auslegung der Erledigungserklärungen der [X.] steht nicht in sachlichem Widerspruch zu deren weitergehendem [X.]. Zwar tritt durch die beiderseitige Erledigungserklärung die Rechtskraft dererstinstanzlichen Vorabentscheidung, die der [X.] bekämpft hat, ein. [X.] der [X.] indessen hinzunehmen. Denn eine ursprünglich bestehendeZuständigkeit des [X.] hätte mit der Einfügung des § 6 Abs. 3[X.] durch Art. 3 Nr. 4 [X.] ein Ende gefunden. Der [X.] Fortdauer der Zulässigkeit des Rechtsweges (§ 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]) giltnur rechtswegerhaltend (Senat [X.]Z 118, 34, 35 f; [X.]Z 130, 13, 15), läßtmithin deren nachträgliche Begründung - vor rechtskräftiger Verweisung in ei-nen anderen Gerichtszweig - zu.2. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat der [X.] zu tragen. [X.] zu den Zivilgerichten war von Anfang an gegeben.Der Gesetzentwurf der Bundesregierung begründet die Einführung des§ 6 Abs. 3 [X.], wonach für Streitigkeiten im Zusammenhang mit [X.] der §§ 3, 3 a und der [X.] die [X.] Gerichte zuständig sind, mit dem Bedürfnis nach Klarstellung [X.] (BT-Drucks. 14/1932, [X.]). Dies trifft zu. Das [X.] -tungsgericht hat im Verfahren über den Antrag des [X.]n auf Erlaß einereinstweiligen Anordnung, auf den die [X.] (u.a.) ihre Behauptung, [X.] berühme sich der geleugneten Ansprüche, stützen, die Auffassungvertreten, die Vergabeentscheidung der [X.] erfolge nach den [X.] Zivilrechts. Eine öffentlich-rechtliche Einordnung des [X.] sich auch nicht durch Heranziehung der "Zweistufentheorie" erreichen. [X.] setze eine Mehrphasigkeit der Aufgabenwahrnehmung durch die Verwaltungsowie die Inanspruchnahme von Sonderrecht des Staates bei der exekutivenGrundentscheidung voraus, woran es bei dem Flächenerwerb nach dem [X.] fehle ([X.]. v. 15. November 2000, 3 [X.]). Demtritt der Senat bei.[X.]Tropf [X.]LemkeGaier