Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2011, Az. XI ZR 191/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI [X.]

vom

19. Juli 2011

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 280
a)
Zu Rückvergütungen, über die eine anlageberatende Bank einen Kapitalanleger aufklären muss (Bestätigung des Senatsbeschlusses vom 9.
März 2011 -
XI
[X.], [X.], 925 Rn. 21 ff.).
b)
Zur Kausalität zwischen einer [X.] und dem Erwerb einer Kapitalanlage (Bestätigung des Senatsbeschlusses vom 9.
März 2011 -
XI
[X.], [X.], 925 Rn. 33 ff.).
c)
Zur schuldhaften Verletzung der Pflicht der anlageberatenden Bank, über Rückvergütungen aufzuklären (Festhalten an Senatsbeschluss vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694).
d)
Zur Haftung wegen falscher Darstellung einer Kapitalgarantie.
[X.], Beschluss
vom 19. Juli 2011 -
XI [X.] -
OLG [X.]

LG Hannover

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], die Richterin Mayen
und die Richter Dr.
[X.], Maihold
und Pamp

am 19. Juli 2011

einstimmig beschlossen:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3.
Zivilsenats des [X.] vom 21.
April 2010 wird auf ihre Kosten nach §
552a ZPO i.V.m. §
522 Abs.
2 Satz 2 und 3 ZPO zurück-gewiesen.

Gründe:
Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 9.
März 2011 (XI [X.], [X.]
2011, 925
ff.) Bezug genommen.
Die Stellungnahme der Revision
vom 11.
Mai 2011 gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.

1. Entgegen der Ansicht der Revision
ist ein Zulassungsgrund im maß-geblichen [X.]punkt der Entscheidung des Senats (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
Januar 2005 -
I
ZR 255/02, NJW-RR 2005, 650
f.) nicht gegeben. Die Rechtsfrage, was unter aufklärungspflichtigen Rückvergütungen zu verstehen ist, ist -
wie im Hinweisbeschluss im Einzelnen dargelegt
-
aufgrund der [X.] Senatsrechtsprechung beantwortbar, so dass weder grundsätzliche Bedeu-tung noch Rechtsfortbildung (§
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 und 2 Fall 1 ZPO)
die Zulassung der Revision erfordern. Da das Berufungsgericht sich insgesamt in 1
2
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Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung befindet, erfordert auch die Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung
(§
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 ZPO)
die Zulassung der Revision im vorliegenden Verfahren
nicht, selbst wenn das [X.] einen von der Senatsrechtsprechung abweichenden Obersatz aufgestellt hätte
(vgl. Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 aaO Rn.
16).
2. Die Revision hat auch aus den im Hinweisbeschluss des Senats vom 9.
März 2011 (aaO Rn.
17 ff.) genannten Gründen keine Aussicht auf Erfolg.
Die Stellungnahme der Revision
vom 11.
Mai 2011 bietet keinen Anlass, von der Beurteilung im Hinweisbeschluss abzuweichen.
a) Zum unterschiedlichen dogmatischen Ansatz für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen einerseits und [X.] andererseits wird auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 9.
März 2011 (aaO Rn.
21 ff.)
ver-wiesen. Soweit die Revision
sich nunmehr insgesamt gegen die Rechtspre-chung des erkennenden Senats zur Pflicht einer anlageberatenden Bank, einen Anleger, dem sie eine Kapitalanlage empfiehlt, ungefragt über erhaltene Rück-vergütungen aufzuklären, wendet, hält
der Senat an seiner gefestigten Recht-sprechung fest
(vgl. Senatsbeschluss vom
9.
März 2011 aaO Rn.
20 [X.]).
Die Revision
beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf das Senatsurteil vom
22.
März 2011 (XI
ZR 33/10, [X.], 682 Rn.
38). Dabei
verkennt sie, dass es in jenem Urteil um die Frage der Aufklärung über den in die [X.] einkalkulierten Gewinn des Verkäufers im Zweipersonenverhältnis ging. Vorliegend geht es hingegen um verheimlichte [X.] von
einem
Dritten an den Berater des Kapitalanlegers. In diesem [X.] ist der durch die Zuwendung bestehende Interessenkonflikt nicht offenkundig und muss darüber aufgeklärt werden. Das entspricht auch der gesetzlichen Wertung des §
31d WpHG.
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4
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Im Übrigen verkennt die Revision
-
worauf die
Revisionserwiderung
im Schriftsatz vom 30.
Mai 2011 zutreffend
hinweist
-, dass nach ihrem eigenen Vortrag bei [X.] auch zumindest teilweise Rückvergütungen aus dem [X.] ge-flossen sind.
Die Beklagte hat vorgetragen, bis zu 8,72% bei [X.] erhalten zu haben, die aus den ausgewiesenen 4,9% Eigenkapitalvermittlung +
2% [X.] zurückzuführen seien. Da [X.], [X.] und [X.] verschiedene Lebenssachverhalte betreffen und die beiden letzteren
kein Entgelt für den
Vertrieb darstellen, sind -
unabhängig davon, ob, wie die Revisionserwiderung
vorträgt, in einem
Parallelverfahren ein Bankmitarbeiter
als Zeuge ausgesagt hat, dass in der Vergütung das [X.] in Höhe von
5% mit-enthalten war (§
138 Abs.
1 ZPO)
-
bereits nach dem eigenen Vortrag der [X.] zumindest Teile des [X.]s an sie geflossen.

b) Entgegen der Ansicht der Revision
liegt -
wie der Senat bereits in sei-nem Beschluss vom 9.
März 2011 (aaO Rn. 28 ff.) ausgeführt hat
-
auch keine Divergenz zur Rechtsprechung des III.
Zivilsenats des [X.] vor. Der III.
Zivilsenat hat im Gegenteil in seinem Urteil vom 3.
März 2011 (III
ZR 170/10, [X.], 640 Rn. 18 ff.) noch einmal bekräftigt, dass sich die Pflichten einer Bank und eines freien Anlageberaters
bei der gebotenen typisierenden
Betrachtungsweise unterscheiden und die Bank danach in Übereinstimmung mit der Senatsrechtsprechung zur Aufklärung über Rückvergütungen verpflich-tet ist.
c) Der Senat hat entgegen der Ansicht der Revision
hinsichtlich der
Kau-salität auch kein Neuland betreten. Der Senat hat im Beschluss vom 9.
März 2011 (aaO Rn. 33 [X.]) die ständige Rechtsprechung des [X.] zur Beweislastumkehr infolge der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens angewendet
(vgl.
[X.], Urteil vom 5.
Juli 1973 -
VII
ZR 12/73, [X.]Z 61, 118, 5
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5
-
122; Senatsurteile vom 16.
November 1993 -
XI
ZR 214/92, [X.]Z 124, 151, 159 f.; vom 14.
Mai 1996 -
XI
ZR 188/95, [X.], 1214, 1216; vom 7.
Mai 2002 -
XI
ZR 197/01, [X.]Z 151, 5, 12; vom 13.
Juli 2004 -
XI
ZR 178/03, [X.], 1774, 1777 und [X.], Urteil vom 2.
März 2009 -
II
ZR 266/07, [X.], 789 Rn. 6, jeweils [X.]).
Soweit die Revision
meint, die
Rechtsprechung des III.
Zivilsenats des [X.] (u.a. Urteil vom 9.
Februar 2006 -
III
ZR 20/05, [X.], 668, 671) weiche von der vorgenannten Rechtsprechung des [X.] ab, so trifft das nicht zu. Die in einem obiter dictum angedeuteten Zweifel an einer langjährigen Rechtsprechung des [X.] stellen keine Abweichung in einer Rechtsfrage dar.
Soweit die Revision
rügt, das Berufungsgericht
habe die Indizien, die ge-gen die Kausalitätsvermutung sprächen, nicht gewürdigt und angebotene [X.] nicht erhoben, vermag sie damit nicht durchzudringen. Es obliegt dem Tatrichter, die zur Verfügung stehenden Indizien nach §
286 ZPO zu würdigen. Die tatrichterliche Würdigung kann in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob sie vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk-
oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteile vom 26.
Oktober 2004 -
XI
ZR 211/03, [X.], 27 und vom 18.
Dezember 2007 -
XI
ZR 76/06, [X.], 292 Rn. 20 [X.]). Dieser Überprüfung hält das Beru-fungsurteil stand. Das Berufungsgericht
hat entgegen der Ansicht der Revision
die relevanten
Indizien vollständig gewürdigt und sie für nicht durchgreifend er-achtet. Es hat auch entgegen der Ansicht der Revision
keine antizipierte Be-weiswürdigung vorgenommen, sondern unter Beweis gestellten Vortrag der [X.] rechtsfehlerfrei als Behauptung ins
Blaue hinein gewertet. Soweit die Revision
einer mangelnden Nachfrage des Zedenten Bedeutung beimessen will, verkennt sie, dass der Bankberater -
anders als ein freier Anlageberater 8
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(vgl. [X.], Urteil vom 3.
März 2011 -
III
ZR 170/10, [X.], 640
Rn. 21)
-
ungefragt nicht nur über das Ob, sondern auch über die Höhe der [X.] aufklären muss (vgl. Senatsurteil vom 19.
Dezember 2006 -
XI
ZR 56/05, [X.]Z 170, 226 Rn. 24). Es ist auch entgegen der Ansicht der Revision
nicht treuwidrig, wenn der Anleger, der nicht nachgefragt hat, sich später auf die [X.] beruft. Weiter kann entgegen der Ansicht der Re-vision
aus dem Einverständnis des Zedenten mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften nicht auf sein Einverständnis mit Rückvergütungen im vorliegenden Fall geschlossen werden. Ein solcher Schluss wäre nur möglich, wenn der Anleger vergleichbare Produkte in Kenntnis dort [X.] erworben hätte (vgl. [X.] in Anlegerschutz im [X.], [X.] in der Kreditwirtschaft, Bankrechtstag 2010, [X.], 49 f. [X.]). Das ist hier aber nicht der Fall.
d) Das Berufungsgericht
hat auch zutreffend das Verschulden der [X.] festgestellt.
Das Verschulden wird bei Vorliegen einer Pflichtverletzung nach §
280 Abs.
1 Satz
2 BGB
vermutet. Der [X.] muss danach darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft ([X.], Urteil vom 18.
Januar 2007 -
III
ZR 44/06, [X.], 542 Rn. 18 und Senatsurteil vom 12.
Mai 2009 -
XI
ZR 586/07, [X.], 1274
Rn. 17).

Soweit sich die Revision
auf einen Rechtsirrtum beruft, übersieht sie, dass die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren [X.]
entfällt. Nach ständiger Recht-sprechung des [X.] sind an das Vorliegen eines unverschulde-ten [X.] strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die 10
11
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-
höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Januar 1984 -
VIII
ZR 255/82, [X.]Z 89, 296, 303; Urteile vom 14.
Juni 1994 -
XI
ZR 210/93, [X.], 1613, 1614 und vom 4.
Juli 2001 -
VIII
ZR 279/00, [X.], 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der [X.] rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstand-punkt einnimmt (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
Dezember 1995 -
V
ZB 4/94, [X.]Z 131, 346, 353 f. [X.]). Wie der Senat mit Beschluss vom 29.
Juni 2010 (XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn. 5 ff. [X.]) entschieden und eingehend [X.] hat, kann sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die [X.] nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Soweit die Revision
aus der Unterschei-dung der Rechtsprechung zu [X.] und Rückvergütungen etwas anderes herleiten
will, kann sie damit nicht durchdringen. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum [X.]punkt der streitigen Anlageberatung in den Jahren 2003 und 2004 entnommen werden (vgl. nur Se-natsurteil vom 19.
Dezember 2000 -
XI
ZR 349/99, [X.]Z 146, 235, 239). [X.] der Ansicht der Revision
gab es keine Rechtsprechung, die das [X.] erlaubt hätte, so dass keine rückwirkende Rechtsprechungsänderung vorliegt
(Senatsbeschluss vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn. 11). Die Revision
kann sich für ihre Ansicht auch nicht auf die Ausführungen von [X.] (WuB I G. 1.
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5.10. S.
126) beru-fen. Diese betreffen [X.], nicht jedoch Rückvergütungen.
e) Soweit sich die Revision
gegen die Haftung der Beklagten in Bezug auf V
3 wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie wendet, kommt es da-rauf für die Entscheidung des Rechtsstreits nach oben Gesagtem nicht mehr 13
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8
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an. Das
Berufungsgericht hat aber auch insofern einen Schadensersatzan-spruch der Klägerin zu Recht bejaht.
Zunächst ist die Einschätzung des Berufungsgerichts zutreffend, dass durch die Kurzübersicht ([X.]) das Risiko der Fondsbeteiligung falsch dar-gestellt worden ist. Ferner hat das Berufungsgericht bindend festgestellt (§
314 ZPO), dass unstreitig das Beratungsgespräch zu V
3 auf der Grundlage der Kurzübersicht geführt worden ist und dass diese Übersicht dem Zedenten aus-gehändigt worden ist.
Da die Falschberatung durch die Übergabe der Kurzübersicht und die Feststellung des Berufungsgerichts, dass anhand dieser Übersicht beraten wurde, feststeht, trifft die Beklagte die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass sie den Fehler richtig gestellt hat (Senatsbeschluss
vom 17.
September 2009 -
XI
ZR 264/08, [X.], 471 Rn. 5
[X.]).
Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts,
der Vortrag der [X.] Beklagten über die Richtigstellung sei nicht
ausreichend,
ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. Senatsurteile vom 26.
Oktober 2004 -
XI
ZR 211/03, [X.], 27 und vom 18.
Dezember 2007 -
XI
ZR 76/06, [X.], 292 Rn. 20 [X.]) und hält dieser Überprüfung stand. Der von der Revision
angeführte Vortrag, es seien keine vom Fondsprospekt abweichenden Angaben oder Zusicherungen gemacht worden, steht im [X.] zu den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts, dass das [X.] auf der Grundlage der Kurzübersicht
geführt worden ist. In dieser ist eine falsche Zusicherung über die Kapitalgarantie expressis verbis enthalten.
Soweit die Revision
rügt, das Berufungsgericht hätte nach §
139 ZPO ei-nen Hinweis darauf erteilen müssen, dass es von einer nicht ausreichenden 14
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9
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Richtigstellung der
Kurzübersicht
ausgehe, so trifft das nicht zu. Entgegen der Ansicht der Revision
hat das Landgericht keine vom Berufungsgericht abwei-chende Auffassung vertreten, sondern die Falschberatung unterstellt und ledig-lich die Kausalität verneint, weil der Zedent wegen des auf informierter [X.] erfolgten Erwerbs von [X.] sich auch für [X.] entschieden hätte. Die [X.] konnte daher nicht darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht keine Aufklä-rungspflichtverletzung annehmen würde.
Entgegen der Ansicht der Revision
ist eine ordnungsgemäße Richtigstel-lung auch nicht durch den Prospekt erfolgt. Die ordnungsgemäße Aufklärung
durch einen Prospekt setzt voraus, dass er dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass der Anleger sich mit dem Pro-spektinhalt vertraut machen kann (Senatsurteil vom 25.
September 2007
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XI
ZR 320/06, [X.], 199 Rn.
17).
Nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts kann dem Zedenten der Prospekt frühestens einen Tag vor der Zeichnung zugegangen sein. Ob ein Tag ausreicht, sich mit dem Inhalt eines Verkaufsprospektes vertraut zu machen, richtet sich nach den [X.] des Einzelfalls. Diese hat das Berufungsgericht gewürdigt und die [X.] für nicht ausreichend erachtet. Diese in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbare
tatrichterliche Würdigung (vgl. Senatsurteile vom 26.
Oktober 2004 -
XI
ZR 211/03, [X.]
2005, 27 und vom 18.
Dezember 2007 -
XI
ZR 76/06, [X.],
292 Rn. 20 [X.]) hält revisionsrechtlicher
Überprüfung stand.
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Soweit das Berufungsgericht
die Kausalität aufgrund der Umstände des Einzelfalls als gegeben angesehen
hat, ist
auch diese
tatrichterliche Würdigung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

[X.]
Mayen
[X.]

Maihold
Pamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.07.2009 -
8 [X.]/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 21.04.2010 -
3 U 202/09 -

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