Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.12.2016, Az. 6 AZR 605/15

Die Parteien streiten über die [X.] der Klägerin nach Inkrafttreten der Entgeltordnung zum Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder ([X.]).

Die Klägerin ist bei dem beklagten Studentenwerk langjährig als Mitarbeiterin in der Küche der Mensa beschäftigt. Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses bestimmt sich nach den jeweils einschlägigen Tarifverträgen für die Beschäftigten im öffentlichen Dienst der Länder. Die Klägerin war zunächst nach dem [X.] ([X.]) vom 27. Februar 1964 in Lohngruppe 2 Nr. 1.3 und später nach dem Manteltarifvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter des [X.] und der Länder ([X.]) vom 6. Dezember 1995 in Lohngruppe 2a Nr. 4 eingereiht. Von dort stieg sie in die Lohngruppe 3 Nr. 5 [X.] auf.

Zum 1. November 2006 wurde die Klägerin nach den Regelungen des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den [X.] und zur Regelung des Übergangsrechts ([X.]) vom 12. Oktober 2006 in den [X.] übergeleitet. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 iVm. Anlage 2 Teil A [X.] sind Beschäftigte mit Ausnahme bestimmter Lehrkräfte und Mitglieder des ärztlichen Personals in die [X.] 3 [X.] eingruppiert, wenn sie vor der Überleitung nach einem Aufstieg aus den Lohngruppen 2 und 2a [X.] in der Lohngruppe 3 [X.] eingereiht waren. Für diese Beschäftigten ist ein Aufstieg in die Stufe 6 der [X.] 3 [X.] allerdings gesperrt („keine Stufe 6“). Dies entsprach dem bis zum 31. Dezember 2011 geltenden Anhang zu § 16 [X.]. Seit der Überleitung vergütet die Beklagte die Klägerin nach [X.] 3 Stufe 5 [X.].

Zum 1. Januar 2012 trat die Entgeltordnung als Anlage A zum [X.] in [X.] (im Folgenden Entgeltordnung zum [X.]). § 29a [X.] regelt die Überleitung der Beschäftigten in die Entgeltordnung zum [X.] auszugsweise wie folgt:

Die Entgeltordnung zum [X.] lautet auszugsweise wie folgt:

§ 43 [X.] beinhaltet Sonderregelungen für die nichtärztlichen Beschäftigten in Universitätskliniken und Krankenhäusern.

Das [X.] hat Hinweise zur Durchführung der Entgeltordnung zum [X.] erteilt. Dort heißt es auszugsweise:

Mit Schreiben vom 3. Mai 2013 machte die [X.] [X.] in Vertretung für die Klägerin gegenüber der [X.] „die Ansprüche auf Öffnung der Stufe 6 analog der Regelung des § 29a Abs. 3 [X.]“ geltend. Demzufolge sei rückwirkend ab 1. Januar 2012 eine Vergütung nach Stufe 6 der [X.] 3 [X.] geschuldet.

Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 27. Mai 2013 zunächst ab. Nach Einholung einer Auskunft des [X.], Forschung und Kunst teilte die Geschäftsführung der [X.] der [X.] [X.] jedoch mit Schreiben vom 23. Juli 2013 Folgendes mit:

Am 6. September 2013 erfolgte an den „Schwarzen Brettern“ der [X.] ein Aushang der Geschäftsführung mit folgendem Inhalt:

Am 15. Oktober 2013 ließ die Geschäftsführung der [X.] durch einen weiteren Aushang mitteilen, dass die Eingruppierung des [X.]s nicht zweifelsfrei geregelt sei und vor einer Stufenöffnung für die betroffenen Beschäftigten noch eine Prüfung durch das zuständige Ministerium erfolgen müsse. Die Beklagte leistete dementsprechend keine Vergütung nach [X.] 3 Stufe 6 [X.] an die Klägerin.

Mit ihrer Klage vom 17. April 2014 hat die Klägerin geltend gemacht, sie sei ab dem 1. Januar 2012 nach [X.] 3 Stufe 6 [X.] zu vergüten. Dies folge aus der durch die Mitteilungen vom 23. Juli 2013 und 6. September 2013 erfolgten Zusage einer Öffnung der Stufe 6 entsprechend Nr. 2.4.3 der Durchführungshinweise des [X.]. Sie habe mit dem Schreiben ihrer [X.] vom 3. Mai 2013 einen entsprechenden Antrag gestellt und erfülle die in den [X.] festgelegten Voraussetzungen für den weiteren Stufenaufstieg, den § 29a Abs. 2 Satz 2 iVm. Anlage 2 Teil A [X.] nicht vorsehe. Ihre Tätigkeit im Wirtschaftsdienst unterfalle nunmehr Teil II Abschn. 25.4 der Entgeltordnung zum [X.]. Dort sei keine Beschränkung auf Stufe 5 der [X.] 3 [X.] angeordnet. Aber auch wenn unterstellt würde, dass Teil III der Entgeltordnung zum [X.] auf ihre Tätigkeit anzuwenden wäre, sei nach dem neuen Tarifrecht keine [X.] mehr gegeben. Ihre Tätigkeit wäre dann als die einer angelernten Beschäftigten iSv. Teil III Abschn. 1 [X.] 3 Fallgr. 2 der Entgeltordnung zum [X.] anzusehen.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag mit dem Fehlen einer Anspruchsgrundlage für die begehrte Vergütung begründet. Nach den maßgeblichen Tarifregelungen bleibe die Sperre der Stufe 6 nach der Überleitung der Klägerin in die Entgeltordnung zum [X.] aufrechterhalten. Eine übertarifliche Öffnung der Stufe 6 sei nicht zugesagt worden. Zudem wäre eine solche Zusage wegen Verstoßes gegen das für Änderungen des Arbeitsvertrags zu wahrende Schriftformerfordernis unwirksam.

Die angenommene Benachteiligung gegenüber nach Inkrafttreten der Entgeltordnung zum [X.] eingestellten Beschäftigten bestünde ohnehin nicht. Die von der Klägerin verrichtete Tätigkeit als Küchenhilfe werde nunmehr nach [X.] 2 [X.] vergütet. Dies ergebe sich aus Teil III Abschn. 1 der Entgeltordnung zum [X.] („Beschäftigte mit einfachen Tätigkeiten“). Selbst bei Unterstellung der Erforderlichkeit einer eingehenden Einarbeitung bestünde die Sperre der Stufe 6 nach Teil III Abschn. 1 [X.] 3 Fallgr. 1 der Entgeltordnung zum [X.] weiterhin („Keine Stufe 6“).

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Klägerin ihr Klageziel unverändert weiter.

Die Revision ist begründet. Das [X.] hat zwar zutreffend erkannt, dass die Klägerin die begehrte Vergütung nach [X.] 3 Stufe 6 [X.] nicht auf der Grundlage einer tariflichen Regelung verlangen kann. Entgegen der Auffassung des [X.]s hat die [X.]eklagte der Klägerin aber in dem Schreiben vom 23. Juli 2013 eine solche Vergütung übertariflich zugesagt, wenn die in Nr. 2.4.3 der Durchführungshinweise des [X.] geforderten Voraussetzungen erfüllt sind. Ob dies der Fall ist, kann der [X.] nicht abschließend beurteilen. Maßgeblich ist die Eingruppierung der von der Klägerin verrichteten Tätigkeit seit Inkrafttreten der Entgeltordnung zum [X.] Hinsichtlich des Inhalts dieser Tätigkeit hat das [X.] keine ausreichenden Feststellungen getroffen.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Das für eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Die [X.]eklagte stellt die Verpflichtung zur Zahlung einer Vergütung nach [X.] 3 Stufe 6 [X.] in Abrede. Der angestrebte feststellende Ausspruch ist trotz seiner nicht vollstreckbaren Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die [X.] beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden (vgl. [X.] 22. September 2016 - 6 [X.] - Rn. 11).

2. Im Rahmen eines Feststellungsantrags kann auch die Verzinsung der Vergütungsdifferenz zum Streitgegenstand gemacht werden ([X.] 4. August 2016 - 6 [X.] - Rn. 20). Der Antrag ist dahingehend zu verstehen, dass die [X.] zwischen der Vergütung nach Stufe 5 und der nach Stufe 6 der [X.] 3 [X.] verzinst werden soll.

II. Ob die Klage begründet ist, vermag der [X.] nicht abschließend zu entscheiden.

1. Die Klägerin hat nach den unstreitig auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Regelungen des [X.] und des [X.] keinen Anspruch auf Vergütung nach [X.] 3 Stufe 6 [X.]

a) Nach § 29a Abs. 2 Satz 2 [X.] besteht die vor der Überleitung in die Entgeltordnung zum [X.] geltende Sperre der Stufe 6 als besondere Stufenregelung fort. Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 iVm. Anlage 2 Teil A [X.] war die Klägerin nach der Überleitung in die [X.] 3 [X.] eingruppiert und ihr Aufstieg in die Stufe 6 der [X.] 3 [X.] gesperrt, weil sie vor der Überleitung nach einem Aufstieg aus den Lohngruppen 2 und 2a [X.] in der Lohngruppe 3 [X.] eingereiht war.

b) Die Klägerin konnte keine Öffnung der Stufe 6 gemäß § 29a Abs. 3 Satz 1 [X.] beantragen. Die Tarifnorm bezieht sich ausdrücklich nur auf die Eingruppierung. Eine analoge Anwendung des § 29a Abs. 3 Satz 1 [X.] auf die [X.] ist nicht möglich.

aa) Eine Analogie kommt regelmäßig nur in [X.]etracht, wenn die normative Regelung planwidrig lückenhaft erscheint und zur Ausfüllung der Lücke die Übertragung der Rechtsfolge eines normativen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber in der Norm nicht geregelten Tatbestand erforderlich ist ([X.] 22. Juni 2016 - 10 [X.] - Rn. 23).

bb) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

(1) Die Tarifvertragsparteien haben mit § 29a [X.] eine umfassende Regelung der Überleitung der [X.]eschäftigten in die Entgeltordnung zum [X.] vorgenommen. Die [X.] wurde dabei durch § 29a Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 sowie Abs. 5 [X.] detailliert ausgestaltet. Es deutet nichts darauf hin, dass die Möglichkeit der [X.]eantragung des Wegfalls einer bisherigen [X.] in Abweichung von § 29a Abs. 2 Satz 2 [X.] planwidrig ungeregelt blieb.

(2) Zudem wäre die auf eine höhere Eingruppierung bezogene Rechtsfolge des § 29a Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht auf eine höhere [X.] übertragbar. Entgegen der Auffassung der Revision hat § 29a Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht den Zweck, ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen zwischen den in die Entgeltordnung zum [X.] übergeleiteten und neu eingestellten [X.]eschäftigten zu vermeiden. Durch das in § 29a Abs. 3 Satz 1 [X.] konstituierte Erfordernis einer Antragstellung für eine Höhergruppierung wird vielmehr dem Umstand Rechnung getragen, dass eine Höhergruppierung, z[X.] durch die Anrechnung des Höhergruppierungsgewinns auf den [X.], im Einzelfall einen finanziellen Nachteil zur Folge haben kann (vgl. [X.]eckOK [X.]/[X.] Stand 1. Januar 2013 [X.] § 29a Rn. 26; [X.]/[X.]/Kiefer/Thivessen [X.] Stand Juni 2013 Teil [X.] 3 § 29a [X.] Rn. 9). Dies steht in keinem Zusammenhang zur [X.].

2. Die [X.]eklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 23. Juli 2013 aber übertariflich eine Vergütung nach [X.] 3 Stufe 6 [X.] für den Fall zugesagt, dass die in Nr. 2.4.3 der Durchführungshinweise des [X.] geforderten Voraussetzungen für eine Öffnung der Stufe 6 erfüllt sind. Die entgegenstehende Auslegung des Schreibens durch das [X.] ist nicht frei von [X.].

a) Das [X.] hat darauf abgestellt, dass nach dem Schreiben der [X.]eklagten vom 23. Juli 2013 die Öffnung der Stufe 6 auf Antrag nur erfolgen könne, wenn die tarifvertraglichen Voraussetzungen erfüllt seien. Wegen der tariflich vorgesehenen Aufrechterhaltung der [X.] sei diese Voraussetzung hier nicht erfüllt.

b) Diese Auslegung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

aa) Dabei kann dahinstehen, ob das Schreiben Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, welche das Revisionsgericht selbst auslegen kann (vgl. [X.] 17. März 2016 - 6 [X.] - Rn. 32 mwN), oder ob es sich um eine sog. atypische Willenserklärung handelt, deren Auslegung in der Revisionsinstanz nur darauf überprüft werden kann, ob das [X.]erufungsgericht Auslegungsregeln verletzt hat oder gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat ([X.] 20. Januar 2016 - 6 [X.] - Rn. 20, [X.]E 154, 53). Selbst bei Anwendung des eingeschränkten [X.] erweist sich die Auslegung des [X.]s als fehlerhaft.

bb) Das [X.] hat unberücksichtigt gelassen, dass es sich bei dem Schreiben der [X.]eklagten vom 23. Juli 2013 um eine Reaktion auf die mit gewerkschaftlichem Schreiben vom 3. Mai 2013 ua. für die Klägerin beantragte [X.] gehandelt hat.

(1) Die [X.]eklagte hat in ihrem Schreiben vom 23. Juli 2013 auf diese Anträge ausdrücklich [X.]ezug genommen und ihnen stattgegeben. Dies erfolgte mit Verweis auf ein am 18. Juli 2013 erhaltenes Schreiben des [X.]ayerischen Staatsministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kunst und die darin angeführte Nr. 2.4.3 der Durchführungshinweise des [X.]. Die inhaltliche Verbindung zwischen den [X.] und der Stattgabe wird durch die Formulierung „deshalb stattgegeben“ deutlich. Die [X.]eklagte wollte mit ihrem Schreiben vom 23. Juli 2013 erkennbar die Durchführungshinweise des [X.] umsetzen. Maßgeblich für die [X.] soll demnach die Erfüllung der Voraussetzungen nach Nr. 2.4.3 der Durchführungshinweise sein. Diese Regelungen stellen keine bloße Wiedergabe des [X.] bzw. [X.] dar, sondern sehen entgegen § 29a Abs. 2 Satz 2 [X.] für bestimmte [X.]eschäftigte die Öffnung der Stufe 6 in der [X.] 3 [X.] vor. Die in dem Schreiben vom 23. Juli 2013 verlangte Erfüllung der „tarifrechtlichen Voraussetzungen“ bezieht sich vor diesem Hintergrund auf die Voraussetzungen des [X.] nach § 16 Abs. 3 [X.] sowie auf die Zugehörigkeit zu dem von Nr. 2.4.3 der Durchführungshinweise begünstigten Personenkreis. Erfasst werden damit ua. „[X.]eschäftigte in früheren Arbeitertätigkeiten mit dem Karriereverlauf ‚Lohngruppe 2 mit Aufstieg nach Lohngruppe 2a und 3‘ (vgl. Anlagen 2 und 4 [X.])“, deren Tätigkeit nach der Entgeltordnung zum [X.] nunmehr der [X.] 3 [X.] ohne Sperre der Stufe 6 zugeordnet ist. [X.]ei Vorliegen dieser tariflichen Konstellation kann es hinsichtlich des [X.] zu einer Ungleichbehandlung von übergeleiteten und nach dem Inkrafttreten der Entgeltordnung zum [X.] eingestellten [X.]eschäftigten kommen. Diese in § 29a Abs. 2 Satz 2 [X.] angelegte Ungleichbehandlung soll durch Nr. 2.4.3 der Durchführungshinweise mit [X.]lick auf Art. 3 Abs. 1 GG vermieden werden.

(2) Dieses Verständnis des Schreibens vom 23. Juli 2013 wird dem [X.] der in [X.]ezug genommenen Durchführungshinweise gerecht. Solche Durchführungshinweise entfalten als verwaltungsinterne öffentlich-rechtliche Vorgaben keine unmittelbare Wirkung in den einzelnen Arbeitsverhältnissen (vgl. [X.] 31. Juli 2014 - 6 [X.] 822/12 - Rn. 32, [X.]E 148, 381; 23. September 2010 - 6 [X.] 174/09 - Rn. 20 ). Im Sinne der angestrebten Sicherung einer gleichförmigen Verwaltungspraxis können uU zwar Ansprüche der Arbeitnehmer auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes entstehen (vgl. [X.] 22. Mai 2012 - 9 [X.] 423/10 - Rn. 30 mwN). Der öffentliche Arbeitgeber kann den betroffenen Arbeitnehmern die Gewährung einer in Verwaltungsvorschriften vorgesehenen übertariflichen Leistung aber auch zusichern und damit zu deren Gunsten einen vertraglichen Erfüllungsanspruch begründen. Eine solche Zusage hat die [X.]eklagte hier mit dem Schreiben vom 23. Juli 2013 erteilt.

3. Diese Zusage ist nicht wegen eines Verstoßes gegen ein Schriftformerfordernis unwirksam.

a) Die [X.]eklagte hat im [X.]erufungsverfahren nur behauptet, der - nicht vorgelegte - Arbeitsvertrag der Klägerin enthalte einen „Hinweis darauf, dass Änderungen und Ergänzungen der Schriftform bedürfen“. Eine solche einfache Schriftformklausel wäre durch das Schreiben der [X.]evollmächtigten der Klägerin vom 3. Mai 2013 und die Antwort der [X.]eklagten vom 23. Juli 2013 konkludent aufgehoben worden (vgl. [X.] 14. September 2011 - 10 [X.] 526/10 - Rn. 17, [X.]E 139, 156).

b) Die Wirksamkeit der Zusage scheitert auch nicht an einem tarifvertraglichen Schriftformerfordernis.

aa) Das Schriftformerfordernis für Nebenabreden nach § 2 Abs. 3 [X.] ist nicht verletzt. Nebenabreden im Sinne dieser Tarifvorschrift sind Vereinbarungen der Parteien des Arbeitsvertrags, die weder die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers noch die Gegenleistung des Arbeitgebers unmittelbar betreffen (so zu § 2 Abs. 3 [X.]: [X.] 15. März 2011 - 9 [X.] 799/09 - Rn. 35, [X.]E 137, 221; vgl. auch 13. Juli 2010 - 9 [X.] 264/09 - Rn. 49; zu § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.]AT [X.] 4. Juni 2008 - 4 [X.] 421/07 - Rn. 34 f.). § 2 Abs. 3 [X.] bezieht sich nicht auf die vertraglichen Hauptleistungspflichten (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand August 2015/Januar 2007 Teil II § 2 Rn. 391; [X.] in [X.]urger [X.]/[X.] 3. Aufl. § 2 Rn. 57 ff.; [X.]eckOK [X.]/[X.] Stand 1. Oktober 2012 [X.] § 2 Rn. 137; [X.], 195, 204; Steinherr in [X.]/Steinherr [X.] Stand September 2007 § 2 Rn. 632 ff.). Die Zusage einer übertariflichen [X.] betrifft die arbeitgeberseitige Hauptleistungspflicht und wird folglich nicht von § 2 Abs. 3 [X.] erfasst.

bb) Die [X.]estimmung in § 2 Abs. 1 [X.], wonach der Arbeitsvertrag schriftlich abgeschlossen wird, beinhaltet kein konstitutives Schriftformerfordernis ([X.] in [X.] [X.]d. IV Stand Januar 2015 E § 2 Rn. 40; [X.]/[X.]/Kiefer/Thivessen [X.] Stand September 2016 Teil [X.] 1 § 2 Rn. 158; zu § 4 Abs. 1 [X.]AT-O [X.] 27. Juli 2005 - 7 [X.] 486/04 - zu [X.] I 4 der Gründe, [X.]E 115, 274). Im [X.]ereich der wechselseitigen Hauptleistungspflichten kann der Arbeitsvertrag daher wirksam formlos geändert werden ([X.] Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 3 [X.] Rn. 2; vgl. auch [X.]redemeier/Neffke/Gerretz [X.]/[X.] 4. Aufl. § 2 Rn. 13).

4. Es kann daher offenbleiben, ob die [X.]eklagte durch den Aushang am 6. September 2013 unter abweichenden [X.]edingungen den dort bestimmten Mitarbeitern eine [X.] zugesagt hat (zur Möglichkeit einer Gesamtzusage auch im öffentlichen Dienst vgl.: [X.] 23. September 2009 - 5 [X.] 628/08 - Rn. 21 ff.; 25. Juli 1996 - 6 [X.] 179/95 - zu I 1 der Gründe, [X.]E 83, 338; zu Versorgungszusagen vgl. [X.] 13. Januar 2015 - 3 [X.] 897/12 - Rn. 20 f., [X.]E 150, 262). Die Klägerin hat, vertreten durch ihre [X.], bereits durch das Schreiben der [X.]eklagten vom 23. Juli 2013 die vorstehend dargestellte Zusage erhalten. Diese wurde zum Vertragsinhalt und konnte durch die [X.]eklagte ohne die Erklärung einer wirksamen Änderungskündigung nicht einseitig abgeändert werden.

5. Ob der Klägerin auf Grundlage dieser Zusage ein Anspruch auf die begehrte Vergütung nach [X.] 3 Stufe 6 [X.] ab dem 1. Januar 2012 zusteht, kann der [X.] jedoch nicht abschließend beurteilen. Der Rechtsstreit ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).

a) Etwaige Ansprüche wären nicht nach § 37 Abs. 1 [X.] verfallen. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Schreibens vom 23. Juli 2013 erfolgte entsprechend dem Verlangen der Klägerin eine rückwirkende [X.]ewilligung ab dem 1. Januar 2012. Die [X.]eklagte hat damit auf die Wahrung von Ausschlussfristen verzichtet.

b) Die Klägerin gehört zu dem von Nr. 2.4.3 der Durchführungshinweise des [X.] erfassten Personenkreis, soweit die Durchführungshinweise an die bis zum Inkrafttreten der Entgeltordnung zum [X.] geltende Eingruppierung und [X.] anknüpfen. Wie dargelegt, war ihr Aufstieg in die Stufe 6 der [X.] 3 [X.] nach § 4 Abs. 1 Satz 1 iVm. Anlage 2 Teil A [X.] gesperrt. § 29a Abs. 2 Satz 2 [X.] sieht die Fortgeltung dieser Sperre vor, obwohl die nach § 16 Abs. 3 Satz 1 [X.] für einen Aufstieg in die Stufe 6 der [X.] 3 [X.] erforderliche [X.] (fünf Jahre in Stufe 5) seit dem 1. November 2011 erfüllt wäre. Die Laufzeit begann für die Klägerin gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] mit der Überleitung in den [X.] am 1. November 2006 ([X.] in [X.] [X.]d. IV Stand August 2009 G § 7 Rn. 2; [X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Teil IV/3 [X.] Stand Dezember 2009 Rn. 235 f.; ebenso zu § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] [X.] 13. August 2009 - 6 [X.] 177/08 - Rn. 15; aA [X.]eckOK [X.]/[X.] Stand 1. Oktober 2012 [X.] § 7 Rn. 7). Seitdem wurde die Klägerin nach [X.] 3 Stufe 5 [X.] vergütet. Eine Verlängerung der [X.] gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] wegen erheblich unter dem Durchschnitt liegender Leistungen hat die [X.]eklagte nicht behauptet.

c) Der [X.] kann allerdings mangels hinreichender Feststellungen des [X.]s nicht abschließend beurteilen, ob die Tätigkeit der Klägerin nach der Entgeltordnung zum [X.] weiterhin der [X.] 3 [X.] unterfällt und eine Sperre der Stufe 6 nicht mehr vorgesehen ist. Nur dann wären die Voraussetzungen für eine [X.] nach Nr. 2.4.3 der Durchführungshinweise des [X.] erfüllt.

aa) Die Eingruppierung einer Küchenhilfe in der Mensa eines [X.] richtet sich nach Teil II Abschn. 25.4 der Entgeltordnung zum [X.] Es handelt sich um eine [X.]eschäftigte im Wirtschaftsdienst einer Einrichtung, die nicht unter § 43 [X.] fällt ([X.] 19. Oktober 2016 - 4 [X.] 457/15 - Rn. 19 ff.). Dies hat das [X.] im Ergebnis zutreffend erkannt.

bb) Hinsichtlich der konkreten Tätigkeit der Klägerin hat es aber nur festgestellt, dass die Klägerin als „Küchenkraft“ beschäftigt ist. Auf dieser Grundlage kann nicht beurteilt werden, ob es sich um eine einfache Tätigkeit im Sinne der Protokollerklärung Nr. 7 handelt, welche der [X.] 2 [X.] zugeordnet ist, oder ob die Voraussetzungen der [X.] 3 [X.] erfüllt sind. Ausgehend von der nach § 12 Abs. 1 [X.] iVm. der dazugehörigen Protokollerklärung Nr. 1 erforderlichen [X.]estimmung eines oder mehrerer Arbeitsvorgänge wird das [X.] über die zutreffende Eingruppierung zu entscheiden haben (vgl. hierzu [X.] 19. Oktober 2016 - 4 [X.] 457/15 - Rn. 33 ff.).