Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2018, Az. I ZR 38/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:220218UIZR38.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

22. Februar 2018

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
WoVermittG § 2 Abs. 2, § 2 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2, § 5 Abs. 1 Halbs. 1; BGB § 652 Abs. 1 Satz 1
Nach der Zielsetzung des Wohnungsvermittlungsgesetzes verliert der [X.] seinen Provisionsanspruch nach §
2 Abs.
2 Nr.
2 Fall
2 Wo-VermittG in der Regel auch dann, wenn er selbst oder
-
wenn es sich bei ihm um eine juristische Person handelt
-
sein Organ zum Zeitpunkt der Vermittlung oder des Nachweises der Gelegenheit zum Abschluss des Mietvertrags oder beim Abschluss des Mietvertrags Gehilfe des Verwalters der vermittelten [X.] ist (Ergänzung zu [X.], Urteil vom 2.
Oktober 2003 -
III
ZR
5/03, [X.], 286, 287).
[X.], Urteil vom 22. Februar 2018 -
I [X.] -
LG [X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22.
Februar 2018 durch die
Richter Prof. Dr.
Koch, Prof. Dr.
Schaffert, die Richterin Dr.
[X.], den Richter Feddersen
und die Richterin Dr.
Schmaltz

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 1.
Zivilkammer des [X.] vom 27.
Januar 2017 wird auf Kosten der Kläger zu-rückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger waren von August 2013 bis Juli 2014 Mieter eines Reihen-hauses, das Teil einer im Jahr 2013 fertiggestellten Reihenhausanlage ist. Die Errichtung der Anlage erfolgte für die
O.

[X.]

K.

GmbH (im Weiteren: Eigentümerin) durch die Projektmanagement S.

GmbH als Bauträgerin.
Die Eigentümerin beauftragte die Projektmanagement
S.

GmbH
im Zusammenhang mit der Fertigstellung der Projekte auch mit
der Hausverwaltung, wobei der Aufgabenbereich der Projektmanagement S.

GmbH
die Vereinnahmung der Miete und der Nebenkosten mitumfasste. Die vor und bei der Bauausführung erforderlichen Architektenleistungen einschließ-lich der Bauleitung und Bauaufsicht erbrachte die Planungsbüro S.

GmbH (im Weiteren: Planungsbüro).
1
-
3
-
Die Eigentümerin hatte die beklagte Immobilien GmbH im Februar 2012 mit der Suche von Mietern für die neu errichteten Reihenhäuser beauftragt, ohne
dass dabei eine Provisionsvereinbarung zwischen ihr und der [X.] getroffen wurde. Die [X.] bot die Reihenhäuser unter Hinweis auf die bei Abschluss eines Mietvertrags vom Mieter an sie zu zahlende Provision im [X.], in Zeitungsannoncen und durch entsprechende Schilder auf der Baustelle
zur Vermietung an.
Auf eine der Anzeigen meldeten sich die Kläger als Mietinteressenten bei der [X.] und vereinbarten einen Besichtigungstermin. Am 22.
Juli 2013 schlossen sie mit der dabei von der Projektmanagement S.

GmbH
vertre-
tenen Eigentümerin einen schriftlichen Mietvertrag. In §
21 Nr.
8 des [X.] war bestimmt, dass dieser Vertrag
durch die [X.] vermittelt wurde und die Kläger mit seinem Abschluss eine Vermittlungsprovision in Höhe von zwei Kaltmieten zuzüglich Mehrwertsteuer
an die [X.] zu zahlen hatten.
Am 23.
Juli 2013 stellte die [X.] den Klägern für die Vermittlung des von diesen angemieteten Reihenhauses eine Maklercourtage in Höhe von 3.332

Rechnung. Die Kläger bezahlten diesen Betrag nachfolgend an die [X.].
Mit Anwaltsschreiben vom 18.
September 2014 forderten die Kläger die [X.] unter Fristsetzung zum 26.
September 2014 auf, die geleistete [X.] zurückzuzahlen sowie
außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 503,61

ein
Maklerlohnanspruch
ent-stehe nicht, wenn der Vertrag mit dem Makler selbst oder mit einem Dritten zu-stande komme, der wirtschaftlich, organisatorisch oder personell mit
dem Mak-ler eng verbunden sei. Letzteres
sei hier
der Fall.
Soweit für die Revision von Interesse, haben die Kläger mit ihrer nach Nichterfüllung ihres Zahlungsbegehrens
erhobenen Klage beantragt,
die Be-2
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-
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-
klagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 3.332

zu zahlen.
Das Amtsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben. Die Berufung der [X.] hat zur Abweisung der Klage geführt.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Die ordnungsge-mäß geladene [X.] war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Kläger
haben
beantragt, über ihr [X.] durch Versäumnisurteil zu entscheiden.
Entscheidungsgründe:
[X.] Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht den Klägern gegenüber der [X.] ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Maklerprovision und auf Erstattung von Anwaltskosten weder unter dem Gesichtspunkt einer unge-rechtfertigten Bereicherung noch im Hinblick auf den von den Klägern mit Schreiben vom 10.
Mai 2016 erklärten Widerruf ihrer Willenserklärungen zu. Dazu hat es ausgeführt:
Der Provisionsanspruch, den die
[X.] aus dem zwischen den Par-teien zustande
gekommenen Nachweismaklervertrag nach Erbringung des ge-schuldeten Nachweises und Abschluss
des Mietvertrags geltend gemacht habe,
sei nicht nach §
2 Abs.
2
des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermittG)
ausgeschlossen. Der dort geregelte Anspruchsausschluss betref-fe
Fälle, in denen der Wohnungsvermittler wirtschaftlich gesehen keine echte Maklerleistung erbracht habe. Vorliegend seien weder die [X.] selbst noch einer ihrer
geschäftsführenden
Gesellschafter
Eigentümer, Verwalter oder Ver-7
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5
-
mieter des von den Klägern angemieteten Reihenhauses oder Geschäftsführer der betreffenden juristischen Personen gewesen. Zwar verliere ein Wohnungs-vermittler den Provisionsanspruch auch dann, wenn nicht er selbst, sondern ein Gehilfe die vermietete Wohnung verwalte oder ein Mitarbeiter des
Maklers Vermieter oder Mieter der vermittelten Wohnung sei. Auch
sei für die Einord-nung als Verwalter oder dessen Gehilfe maßgeblich, wie sich das Verhältnis des Maklers zum Vermieter aus der Sicht des Wohnungssuchenden darstelle und sei die Bestimmung des §
2 WoVermittG nach ihrem Sinn und Zweck auch anzuwenden, wenn der Makler ohne vertragliche Grundlage im Verhältnis zum Vermieter tatsächlich [X.] wahrnehme. Eine provisionsschädli-che Gehilfentätigkeit der damaligen geschäftsführenden Gesellschafterin
der [X.] G.

E.

könne aber jedenfalls für den dafür maßgeblichen
Zeitpunkt der Vermittlung oder beim Abschluss des Mietvertrags nicht [X.] werden. Die in zeitlicher Hinsicht allein verbleibende, an die [X.] S.

GmbH
zu Händen von Frau E.

adressierte Rechnung
vom 21.
März 2013 über eine am 29.
Dezember 2012 bestellte Küche beweise deren
Stellung als Gehilfin der Projektmanagement S.

GmbH
nicht, weil
Frau E.

die
Küche
nach dem Vortrag der [X.] als Angestellte des [X.] S.

GmbH
bestellt

und die Bestellung zudem
keine Verwaltungstätigkeit dargestellt habe.
Eine provisionsschädliche Gehilfenstellung von
Frau E.

ergebe

sich auch nicht daraus, dass diese bei dem Planungsbüro angestellt gewesen sei und dieses für die Projektmanagement S.

GmbH
Planungsund Archi-
tektenleistungen erbracht habe.
Frau E.

sei
damit noch nicht zur Gehilfin
der Projektmanagement S.

GmbH
in Bezug auf deren Verwaltertätigkeit ge-worden.
Einer Verwalte oder Gehilfenstellung des geschäftsführenden Gesell-schafters der [X.] J.

S.

stehe entgegen, dass dieser im maßgebli-
11
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-
6
-
chen Zeitraum tatsächlich weder für die Verwaltung noch als Vermittler
tätig gewesen sei. Der Umstand, dass das Planungsbüro, dessen alleiniger Ge-schäftsführer und Gesellschafter J.

S.

sei, von der Projektmanagement
S.

GmbH
Aufträge zur Planung des Objekts erhalten habe, reiche nicht
aus, da diese
Aufträge nicht im Rahmen der Verwaltertätigkeit der [X.] S.

GmbH
erteilt worden
seien. Die Stellung des J.

S.

als
Prokurist
der Projektmanagement S.

GmbH
begründe ebenfalls nicht seine
Gehilfenstellung, da sich seine Tätigkeit insoweit auf Fälle beschränkt habe, in denen die Geschäftsführerin der Projektmanagement S.

GmbH
W.

S.

verhindert gewesen sei.
Ein Provisionsausschluss folge auch nicht aus §
2 Abs.
2 Nr.
3 WoVermittG. Nach den dazu entwickelten Maßstäben sei eine rechtliche Betei-ligung der [X.] selbst oder einer ihrer Gesellschafter weder an der [X.] Eigentümerin noch an der die Verwaltung besorgenden [X.] S.

GmbH
gegeben und auch keine wirtschaftliche Beteiligung
vorgetragen.
Zwar sei auch eine entsprechende Anwendung des §
2 Abs.
2
WoVermittG nach den von der
Rechtsprechung für das bürgerliche Maklerrecht zum
Eigengeschäft und zur Verflechtung entwickelten
Grundsätzen zu prüfen. Im Streitfall liege aber keine echte Verflechtung vor und sei
auch keine unechte Verflechtung festzustellen. Ebenso wenig könne hier anhand einer Gesamtbe-trachtung angenommen werden, dass ein Firmengeflecht zur Umgehung des §
2 Abs.
2 WoVermittG vorliege.
I[X.] Die Revision der Kläger erweist sich auf der Grundlage des vom [X.] festgestellten Sachverhalts als unbegründet. Über sie ist daher, obwohl die [X.] im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertreten war, durch streitiges Endurteil (unechtes Versäumnisurteil) zu entscheiden (st.
Rspr.; vgl.
[X.], Urteil vom 29.
September 2015
II
ZR
403/13, [X.]Z 207, 54 Rn.
5; 13
14
15
-
7
-
Urteil vom 19.
Januar 2016
XI
ZR
103/15, [X.]Z 208, 278 Rn.
13; Urteil vom 28.
Januar 2016
IX
ZR
185/13, [X.], 2115 Rn.
5; Urteil vom 25.
Oktober 2016
X
ZR
27/15, [X.], 296 Rn.
8
Scarlett, jeweils mwN).
II[X.] Den Klägern steht der gegenüber der [X.] geltend
gemachte, auf §
5 Abs.
1 Halbsatz
1 des Wohnungsvermittlungsgesetzes (WoVermittG) in Verbindung mit §
812 Abs.
1 Satz
1 Fall
1 BGB zu stützende Anspruch auf Rückzahlung der gezahlten Vermittlungsprovision nebst Zinsen nicht zu, weil der Anspruch der [X.] auf diese Provision nicht nach den dafür geltenden rechtlichen Bestimmungen ausgeschlossen war.
1. Nach dem im Streitfall noch anzuwendenden §
2 Abs.
1 des [X.]svermittlungsgesetzes
in der bis zum 31.
Mai 2015 geltenden Fassung (WoVermittG
aF; die dortige Regelung entspricht dem seither
geltenden §
2 Abs.
1 Satz
1 WoVermittG)
hat der
Wohnungsvermittler einen
Anspruch auf Entgelt für die Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume, wenn infolge seiner Vermittlung oder in-folge seines Nachweises ein Mietvertrag zustande kommt. Diese Vorausset-zungen sind im Streitfall erfüllt. Die [X.] hat den Klägern den
mit der Eigen-tümerin über das Reihenhaus
abgeschlossenen
Mietvertrag vermittelt.
2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der [X.] grundsätzlich gegebene Anspruch der [X.] aus §
2 Abs.
1
WoVermittG
aF weder nach §
2 Abs.
2 Nr.
2 Fall
2 WoVermittG (dazu unter III
2
a) noch nach §
2 Abs.
2 Nr.
3 Satz
1 WoVermittG (dazu unter III
2
b) noch im Übrigen in entsprechender Anwendung des §
2 Abs.
2 WoVermittG unter Heranziehung der Grundsätze ausgeschlossen war, die die Rechtsprechung
im Maklerrecht zur provisionsschädlichen Verflechtung entwickelt hat (dazu unter III
2
c).
16
17
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-
8
-
a) Nach §
2 Abs.
2 Nr.
2 Fall
2 WoVermittG ist der Anspruch des [X.]s ausgeschlossen, wenn der Mietvertrag über Wohnräume ab-geschlossen wird, deren
Verwalter
der Wohnungsvermittler ist.
Dies war [X.] nicht der Fall.
aa) Die [X.] war selbst zu keinem Zeitpunkt Verwalterin des [X.], dessen Anmietung sie
den Klägern vermittelt
hat. Die Eigentümerin hatte im Zusammenhang mit der Fertigstellung der Reihenhausanlage, zu der das von den Klägern angemietete Reihenhaus gehört, die Projektmanagement
S.

GmbH mit der Hausverwaltung beauftragt.
bb) Nach der Rechtsprechung des [X.] entspricht es der Zielsetzung des Wohnungsvermittlungsgesetzes, dass der Wohnungsvermittler den Provisionsanspruch nach §
2 Abs.
2 Nr.
2 Fall
2 WoVermittG in der Regel auch dann verliert, wenn
nicht er selbst, sondern sein Gehilfe die vermittelte Wohnung verwaltete ([X.], Urteil vom 2.
Oktober 2003 -
III
ZR
5/03, [X.], 286, 287
[juris Rn.
13 bis 16]).
Das Berufungsgericht hat mit Recht ange-nommen, dass dem der Fall gleichzustellen ist, dass der Wohnungsvermittler selbst oder -
wenn es sich bei ihm wie im Streitfall um eine juristische Person handelt
-
sein Organ Gehilfe des Verwalters der vermittelten Wohnung ist. Maßgeblich sind dabei die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Vermittlung oder des Nachweises der Gelegenheit zum Abschluss des Mietvertrags ([X.], Urteil vom 23.
Oktober 2003

II
ZR
41/03,
NJW 2003, 3768
[juris Rn.
12])
oder aber beim Abschluss des Mietvertrags ([X.], [X.], 2010, § 2 Rn. 61 mwN).
cc) Nach der Rechtsprechung des [X.] wird ein [X.] zugleich als Wohnungsverwalter tätig, wenn sich seine Tätigkeit über einen längeren Zeitraum erstreckt und einen Umfang hat, dass weder von einer maklertypischen Serviceleistung noch von einer gelegentlich ausgeführten Gefälligkeit gesprochen werden kann. Dafür genügt es etwa, wenn der [X.] über mehrere Monate hinweg ausdrücklich als ausschließlicher 19
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-
9
-
Ansprechpartner auf Vermieterseite aufgetreten ist, in dieser Zeit mit den [X.] über Instandsetzungsmaßnahmen korrespondiert und deren Mängelrügen entgegengenommen und bearbeitet hat, dazu Mängellisten
weitergeleitet oder an Ort und Stelle aufgenommen hat oder für den Vermieter bei Terminen mit Handwerkern zugegen war. Entsprechendes gilt, wenn der Wohnungsvermittler den Mietern bei der Vermietung und Übergabe der Wohnung mitteilt,
sie sollten sich bei Fragen oder Problemen hinsichtlich der Wohnung ausschließlich an ihn wenden, und zu diesem Zweck ausschließlich in seinem Büro erreichbar ist (vgl. [X.],
[X.], 286, 287 [juris Rn.
12 und 16] mwN).
dd) Nach diesen Maßstäben waren weder die Geschäftsführerin der [X.] E.

noch der Geschäftsführer der [X.] S.

als Gehilfen
der
Projektmanagement S.

GmbH in deren Eigenschaft als Verwalterin des
den Klägern von der [X.] vermittelten Reihenhauses tätig.
(1) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Geschäftsführerin der [X.] E.

in dem Parallelverfahren
einer anderen Mieterin (C.

H.

) gegen die [X.] in der mündlichen
Verhandlung erklärt habe, auch als Vertreterin der Projektmanagement S.

GmbH aufgetreten zu sein und für diese bereits am 24.
April 2013 ein Überga-beprotokoll erstellt zu haben,
und dass schon am 29.
Dezember 2012 Möbel-rechnungen an die Projektmanagement S.

GmbH zu Händen von Frau E.

adressiert
gewesen seien.
Das Berufungsgericht habe außerdem die
Erklärung der Geschäftsführerin E.

im vorliegenden Rechtsstreit vor
dem Amtsgericht unberücksichtigt
gelassen, dass sie bereits in der Planungs-phase bei dem Planungsbüro angestellt gewesen sei
und in dem gemeinsamen Büro mit der Projektmanagement S.

GmbH auch deren Mitarbeiter für das
Planungsbüro gearbeitet hätten. Damit hat die Revision keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat dieses von der Revision als übergangen ge-rügte Vorbringen der [X.] bei seiner Entscheidung durchaus berücksich-23
24
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-
10
-
tigt. Es hat allerdings weder die Objektübergabe an Frau H.

samt Unter-
zeichnung des Übergabeprotokolls durch die Geschäftsführerin E.

noch
die zu deren Händen erfolgte Adressierung der Rechnung über eine am 21.
März 2013 gelieferte Küche an die Projektmanagement S.

GmbH als
ausreichend angesehen, um eine Stellung der Geschäftsführerin E.

als
Gehilfin der Projektmanagement S.

GmbH zu begründen. Seine tatrichterli-che Beurteilung, diese Tätigkeiten stellten branchenübliche Serviceleistungen eines Maklers und keine oder allenfalls geringfügige Verwaltungstätigkeiten dar, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
(2)
In Bezug auf den
Geschäftsführer der [X.] S.

hat
das Be-
rufungsgericht eine Gehilfenstellung mit der Begründung verneint, er sei zwar zum maßgeblichen Zeitpunkt Prokurist der Projektmanagement S.

GmbH
gewesen, für diese seinerzeit aber nicht tätig geworden. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Umstand
allein, dass der Geschäftsführer der [X.] zugleich Prokurist der Hausverwalterin war, bedeutet nicht, dass er tatsächlich als Gehilfe für diese tätig geworden ist.
b) Nach §
2 Abs.
2 Nr.
3 Satz
1 [X.] steht dem Wohnungsvermitt-ler
ein Anspruch auf Entgelt nicht zu, wenn der Mietvertrag über Wohnräume abgeschlossen wird, deren Verwalter oder Vermieter eine juristische Person ist, an der der Wohnungsvermittler rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt ist.
Das Berufungsgericht hat im Blick auf diese Regelung angenommen, die [X.] und ihre Gesellschafter seien weder an der Verwalterin noch an der Vermieterin rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt. Rechtlich beteiligt sei an einer juristischen Person nur, wer aufgrund seiner mitgliedschaftlichen Rechtsstellung auf deren Willensbildung unmittelbar Einfluss nehmen könne. Bei einer Gesell-schaft mit beschränkter Haftung seien das die Gesellschafter, nicht aber Proku-risten oder sonstige Bevollmächtigte. Danach sei der Geschäftsführer der
[X.] S.

nicht deshalb an der Verwalterin beteiligt, weil er deren Prokurist
26
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-
11
-
sei. Für eine wirtschaftliche Beteiligung sei nichts vorgetragen. Auch diese Be-urteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
c) Die Revision meint schließlich, der Umstand, dass der Geschäftsführer der [X.] J.

S.

mit der Geschäftsführerin der Wohnungsverwalterin
W.

S.

verheiratet sei, stelle eine persönliche und wirtschaftliche Ver-
flechtung von Makler und Verwalter dar, die eine entsprechende Anwendung des §
2 Abs.
2 WoVermittG rechtfertige. Auch damit hat die Revision keinen Erfolg.
Der [X.] hat allerdings mit Urteil vom 3.
Dezember 1986 ausgesprochen, dass
ein Makler ohne besondere Absprache keinen
Provisi-onsanspruch gegen seinen Auftraggeber hat, wenn er das beabsichtigte Ge-schäft mit seinem eigenen Ehegatten als Vertragspartner des Auftraggebers zustande bringt ([X.], NJW 1987, 1008
f.
[juris Rn.
6 bis 11]). Nach der Rechtsprechung des [X.] kommt es demgegenüber nicht auf das Bestehen einer Ehe an sich, sondern
darauf an, ob sich daraus eine Interessenkollision ergibt (vgl. [X.] 76, 126, 129
[juris Rn.
7]; 78, 128, 130 bis 132
[juris Rn.
4 bis 7]; [X.] aaO §
2 Rn.
102 bis 104). Eine Interes-senkollision, die den Ausschluss des Provisionsanspruchs rechtfertigte, hat das Berufungsgericht für den Streitfall mit der Begründung verneint, der [X.] der [X.] sei nicht mit der Vermittlung des von den Klägern ange-mieteten Reihenhauses befasst gewesen. Diese Beurteilung lässt vor dem [X.] der Rechtsprechung des [X.] keinen Rechts-fehler erkennen.
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IV. Danach ist die Revision der Kläger mit der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.
Koch
Schaffert
[X.]

Feddersen
Schmaltz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.07.2015 -
23 [X.] -

LG [X.], Entscheidung vom 27.01.2017 -
1 [X.]/15 -

31