Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.12.2006, Az. 2 StR 434/06

[X.] vom 1. Dezember 2006 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 1. Dezember 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.] wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 28. März 2006 aufgehoben, a) soweit der Angeklagte in den [X.] und 5 wegen schwe-ren sexuellen Missbrauchs von Kindern zu Einzelfreiheits-strafen von jeweils zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden ist. Insoweit wird der Angeklagte freigesprochen. Im Umfang des Freispruchs fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staats-kasse zur Last. b) im Ausspruch über die den Angeklagten [X.] betreffende Ge-samtfreiheitsstrafe. 2. Zur Bildung einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des [X.] zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten 1 - wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in vier Fällen, in zwei Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen und da-von in einem Fall auch in Tateinheit mit Förderung von sexuellen Handlungen Minderjähriger sowie - wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Miss-brauch von Schutzbefohlenen in 18 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Üb-rigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren sexuellen [X.] (§ 176 a Abs. 2 i.V.m. § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB i.d.F. des [X.]) in den [X.] und 5 hat keinen Bestand, weil der Angeklagte die Nebenklägerin [X.] S. in diesen Fällen nicht dazu bestimmt hat, sexuelle Handlungen an sich vorzunehmen. 2 Das [X.] hat hierzu festgestellt: 3 Der Angeklagte forderte an zwei nicht mehr exakt festzustellenden Ta-gen im [X.] 2000 das damals 13-jährige Kind [X.] auf, sich nackt auf das Bett zu legen und die Beine zu spreizen. Sodann fertigte er von dem Kind 4 - 4 - jeweils mindestens ein Foto in der Absicht, diese kinderpornografischen Bilder für eine spätere Verbreitung vorrätig zu halten. Der Angeklagte hat die kindliche Nebenklägerin danach zwar dazu be-stimmt, vor ihm sexuelle Handlungen vorzunehmen, denn das Posieren der Nebenklägerin, um ihre Genitalien unbedeckt zur Schau zu stellen, ist eine - nicht unerhebliche (§ 184 f Nr. 1 StGB) - sexuelle Handlung, durch die der Be- trachter sexuell provoziert werden soll (vgl. BGHSt 50, 370, 371; 43, 366, 368). Das Bestimmen eines Kindes zur Vornahme einer nicht mit Manipulationen an seinem Körper verbundenen sexuellen Handlung wird aber von dem Tatbestand des § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der Fassung des [X.] nicht erfasst. Im Gegensatz zu § 176 Abs. 5 Nr. 2 StGB in der Fassung des [X.], der das Bestimmen eines Kindes zur Vornahme sexueller Handlungen "vor" dem Täter unter Strafe stellte (BGHSt 50, 370, 371; 43, 366, 368 m.w.N.), demgemäß auch die hier festgestellten Handlungen des Angeklagten erfasste, setzt § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der Fassung des [X.] - ebenso wie § 176 Abs. 4 Satz 2 StGB n.F. - vor-aus, dass der Täter ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen "an sich" vornimmt. 5 Die Neufassung des Tatbestands durch das 6. Strafrechtsreformgesetz sollte den Anwendungsbereich über die bis dahin geregelten Fälle hinaus [X.] auf sexuelle Handlungen erstrecken, die das Kind an sich vornimmt, und damit auch den "Verbalerotiker" erfassen, der Kinder telefonisch zu derarti-gen Manipulationen veranlasst. Dies hat aber zugleich zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs geführt. Erfasst werden nach dem Wortlaut des § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der Fassung des [X.], wie der [X.] bereits entschieden hat, nur sexuelle Handlungen, die ein Kind an, also nicht lediglich mit seinem Körper vornimmt. Nur wer mit [X.] - 5 - rungen verbundene Manipulationen am eigenen Körper vornimmt, nimmt eine Handlung an sich selbst vor (BGHSt 50, 370, 371 f. m.w.N.). Damit scheidet eine Verurteilung des Angeklagten nach § 176 a Abs. 2 i.V.m. § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung des [X.] aus. 7 2. Der Angeklagte hat auch den Tatbestand des § 184 Absatz 3 oder Absatz 5 StGB in der Fassung des [X.] nicht erfüllt. Diese Vorschriften setzen voraus, dass die pornografischen Schriften den se-xuellen Missbrauch von Kindern im Sinne der §§ 176 bis 176 b StGB zum Ge-genstand haben (vgl. BGHSt 50, 370, 372; 43, 366, 368; 45, 41, 42 f.). Das ist hier jedoch - wie dargelegt - nicht der Fall. 8 Der Tatbestand des § 180 Abs. 3 StGB in der Fassung des [X.] ist deshalb nicht erfüllt, weil der Angeklagte die Neben-klägerin nicht dazu bestimmt hat, sexuelle Handlungen an oder vor einem [X.] vorzunehmen. Der Angeklagte als Täter ist nicht Dritter im Sinne dieses Tatbestands. 9 Schließlich erfüllt das Verhalten des Angeklagten auch nicht den Tatbe-stand des sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen (§ 174 Abs. 2 Nr. 2 StGB), weil nach dem festgestellten Sachverhalt der Angeklagte die Nebenklä-gerin nicht dazu bestimmt hat, die sexuellen Handlungen vor ihm vorzunehmen, um sich oder die schutzbefohlene Nebenklägerin hierdurch sexuell zu erregen. Es ging vielmehr ausschließlich darum, die pornografischen Fotos herzustellen, um sie gewinnbringend zu verwerten und dadurch die finanziellen Probleme des Angeklagten und der mitangeklagten Mutter der Nebenklägerin zu lösen. 10 - 6 - 3. Der Senat spricht den Angeklagten in den [X.] und 5 selbst frei, weil auszuschließen ist, dass in einer erneuten Hauptverhandlung weitergehen-de Feststellungen getroffen werden können, die insoweit eine Strafbarkeit des Angeklagten begründen könnten. Damit entfallen auch die beiden zugehörigen [X.]. Die übrigen [X.] können bestehen blei-ben, weil sie von der fehlerhaften Verurteilung des Angeklagten in den [X.] und 5 nicht betroffen sind. Die Gesamtfreiheitsstrafe kann jedoch nach der Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten in den [X.] und 5 keinen Bestand haben und muss deshalb von einem anderen Tatrichter neu bemessen werden. 11 [X.] Bode Otten Fischer Roggenbuck