Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.11.2018, Az. 9 AZR 132/18

Die Parteien streiten noch über die Höhe des tariflichen [X.] der Klägerin für die Monate Mai bis Juli 2016.

Die Klägerin ist seit dem 5. November 2007 für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin als Luftsicherheitsassistentin am [X.] tätig. Die Beklagte und die Klägerin, deren regelmäßige monatliche Arbeitszeit 160 Stunden beträgt, sind tarifgebunden. Die Klägerin ist in die Lohngruppe 17b des Lohntarifvertrags für Sicherheitsdienstleistungen in [X.] vom 5. Febr[X.]r 2015 eingruppiert. Ihre Grundstundenvergütung betrug danach ab Jan[X.]r 2016 16,00 [X.] brutto.

Der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 4. September 2013 ([X.]) regelt [X.]. Folgendes:

Die Beklagte gewährte der Klägerin im Mai 2016 an zwei Arbeitstagen, im Juni und im Juli 2016 an jeweils sechs Arbeitstagen Urlaub. In dieser [X.] führte sie für die Klägerin kein Planungs-/Arbeitszeitkonto iSd. § 14 Abs. 1 [X.]. Sie rechnete die Vergütungsansprüche der Klägerin stundengenau unter Berücksichtigung des aktuellen Tariflohns zuzüglich etwaiger [X.], Zuschläge und Zulagen ab. Das Urlaubsentgelt ermittelte sie auf Grundlage des [X.] nach § 18 Abs. 3 iVm. § 16 Abs. 3 [X.] und berechnete es gemäß § 18 Abs. 1 [X.] unter Berücksichtigung sämtlicher abgerechneter Stunden unter Einschluss der Mehrarbeits-, Urlaubs- und Entgeltfortzahlungszeiten. Unter Außerachtlassung von Einmalzahlungen stellte die Beklagte für die Berechnung des weiteren [X.] nach § 18 Abs. 2 [X.] in den Dividenden sowohl die Zuschläge als auch die Zulagen, nicht jedoch die [X.] ein. Als Divisor legte sie die Summe der Arbeitstage im Referenzzeitraum unter Einschluss der Urlaubs- und Krankheitstage zugrunde.

Mit Schreiben vom 28. Juli 2016 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung weiteren [X.] für Mai 2016 iHv. 35,23 [X.] und für Juni 2016 iHv. 117,51 [X.] auf. In ihrer Antwort kündigte die Beklagte an, den Sachverhalt zu prüfen und dann zu gegebener [X.] Kontakt mit der Klägerin aufzunehmen. Mit weiterem Schreiben vom 24. August 2016 verlangte die Klägerin die Zahlung weiteren [X.] für Juli 2016 iHv. 107,83 [X.].

Mit ihrer am 21. Oktober 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Ansicht vertreten, für die Berechnung des weiteren [X.] nach § 18 Abs. 2 [X.] sei das gezahlte Entgelt einschließlich der [X.] ohne Einmalzahlungen, das sie im Referenzzeitraum erhalten habe, der Grundvergütung gegenüberzustellen. Der ermittelte Differenzbetrag sei durch die tatsächlich geleisteten Arbeitstage ohne Berücksichtigung von Urlaubs- und Krankheitstagen zu dividieren.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - beantragt,

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage mit der Begründung beantragt, im Streitfall müsse der Dividend nach § 18 Abs. 2 [X.] ohne Berücksichtigung von [X.], der Divisor aber unter Einschluss von Urlaubs- und Krankheitstagen gebildet werden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage unter Zulassung der Berufung iHv. 66,45 [X.] brutto nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Beklagten hat das [X.] das Urteil des Arbeitsgerichts unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer durch das [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Urteils des [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit der vom [X.] gegebenen Begründung durfte weder die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen noch der Anschlussberufung der Beklagten stattgegeben werden. Auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend darüber befinden, ob und ggf. in welcher Höhe der Klägerin gegen die Beklagte Ansprüche auf Zahlung von weiterem Urlaubsentgelt für die Monate Mai, Juni und Juli 2016 zustehen.

I. Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin hat keine unzulässige Teilbetragsklage erhoben (vgl. dazu [X.] 24. September 2014 - 5 [X.] - Rn. 18, [X.]E 149, 169). Zwar hat die Klägerin die Urlaubstage, für die sie weiteres Urlaubsentgelt verlangt, nicht konkret benannt. Sie hat jedoch mit ihrem Vorbringen deutlich gemacht, dass sie mit ihrer Klage abschließend weiteres Urlaubsentgelt für sämtliche Urlaubstage begehrt, die die Beklagte in den Monaten Mai, Juni und Juli 2016 gewährte. Es handelt sich daher um eine den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügende abschließende Gesamtklage (vgl. [X.] 19. März 2014 - 7 [X.] - Rn. 11 f.).

II. Das [X.] ist jedoch rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die von der Beklagten vorgenommene Berechnung des [X.] sei im Ergebnis tarifkonform. Es hat angenommen, das tarifliche Urlaubsentgelt sei nach Maßgabe des § 18 Abs. 3 [X.] unter Einbeziehung von Mehrarbeitszeiten sowie Urlaubs- und Entgeltfortzahlungsstunden zu berechnen. Dies habe zur Folge, dass Mehrarbeit beim weiteren Urlaubsentgelt nach § 18 Abs. 2 [X.] nicht nochmals berücksichtigt werden dürfe. Diese Auslegung hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Nach den Regelungen des [X.], der aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet, weist das Urlaubsentgelt zwei Komponenten auf. Zum einen ist der Arbeitgeber verpflichtet, das monatliche [X.] im [X.] fortzuzahlen (§ 18 Abs. 1 [X.]). Zum anderen hat der Arbeitnehmer Anspruch auf einen darüber hinausgehenden Betrag, der unter Berücksichtigung des das [X.] übersteigenden [X.] zu bestimmen ist (§ 18 Abs. 2 Unterabs. 1 [X.]). Hierbei ist je Urlaubstag der Divisor entsprechend den tatsächlich geleisteten Arbeitstagen der letzten zwölf abgerechneten Monate zu bestimmen. Maximal sind 252 Arbeitstage anzusetzen. § 18 Abs. 3 [X.] ist bei der Berechnung des [X.] nicht zu berücksichtigen.

2. Bei der Berechnung des weiteren [X.] nach § 18 Abs. 2 [X.] ist in einem ersten Schritt die Differenz zwischen dem monatlichen [X.] und dem dieses übersteigenden Bruttoentgelt zu ermitteln, das der Arbeitnehmer in den letzten zwölf abgerechneten Monaten aufgrund tatsächlicher Arbeitsleistung erzielt hat. In einem zweiten Schritt ist der so ermittelte Betrag durch die Anzahl der im Referenzzeitraum liegenden Arbeitstage, an denen der Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet hat, zu dividieren, wobei der Divisor maximal 252 beträgt. Tage, an denen der Arbeitnehmer im Referenzzeitraum aufgrund Urlaubs oder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Entgelt hatte, obwohl er seine Arbeitsleistung nicht erbracht hat, bleiben bei der Berechnung ebenso außer Betracht wie Einmalzahlungen ([X.] 8. Mai 2018 - 9 [X.] - Rn. 12). Dies ergibt die Tarifauslegung (vgl. zu den Grundsätzen für die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags [X.] 20. September 2017 - 6 [X.] - Rn. 33, [X.]E 160, 192).

a) Während § 18 Abs. 2 [X.] seinem Wortlaut nach offenlässt, welche Entgelte in die Bestimmung des Dividenden einzustellen sind, enthält § 18 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.] die eindeutige Vorgabe, dass Arbeitstage, an denen der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht erbracht hat, bei der Ermittlung des Divisors unberücksichtigt bleiben. Ausdrücklich bestimmt § 18 Abs. 2 Unterabs. 1 [X.] indes, dass [X.] bei der Berechnung des weiteren [X.] zu berücksichtigen sind.

aa) Die Frage, ob Entgelt, das der Arbeitgeber für Tage schuldet, an denen der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung - etwa wegen Urlaubs oder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit - tatsächlich nicht erbracht hat, bei der Ermittlung des Dividenden zu berücksichtigen ist, lässt sich anhand des bloßen Wortlauts des § 18 Abs. 2 [X.] nicht eindeutig beantworten. Auf der einen Seite nimmt § 18 Abs. 2 Unterabs. 1 [X.] auf das „über das monatliche [X.] hinausgehende monatliche Bruttoarbeitseinkommen“ Bezug, ohne nach dem Rechtsgrund des [X.] zu unterscheiden. Dies deutet darauf hin, Entgelt, auf das der Arbeitnehmer Anspruch hat, ohne tatsächlich gearbeitet zu haben, in die Berechnung des weiteren [X.] einzubeziehen. Auf der anderen Seite führt die Tarifnorm mit [X.] und [X.] Beispiele an, die eine tatsächliche Arbeitsleistung seitens des Arbeitnehmers zwingend voraussetzen. Dies spricht dafür, allein die Entgelte zu berücksichtigen, die der Arbeitgeber schuldet, weil der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten tatsächlich erfüllt hat.

bb) Hinsichtlich des Divisors ist der Tarifwortlaut eindeutig. Die sprachliche Fassung des § 18 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.], der auf die „tatsächlich geleisteten Arbeitstage“ abstellt, zwingt zu der Annahme, dass bei der Berechnung des Divisors weder Urlaubstage noch Tage zu berücksichtigen sind, an denen der Arbeitgeber infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit das Entgelt an den Arbeitnehmer fortzahlt. „Tatsächlich“ bedeutet „wirklich, real, faktisch“ (vgl. [X.] Deutsches Universalwörterbuch 8. Aufl. Stichwort „tatsächlich“) oder auch „in Wirklichkeit“ (vgl. [X.] 9. Aufl. Stichwort „tatsächlich“). Dieser Bedeutungsgehalt des Wortes „tatsächlich“ schließt die Berücksichtigung von Urlaubs- und Krankheitstagen aus.

b) Der regelungssystematische Zusammenhang, in den § 18 Abs. 2 [X.] eingebunden ist, ist für die Beantwortung der Auslegungsfrage unergiebig.

aa) § 18 Abs. 3 [X.], dem zufolge für die [X.] § 16 Abs. 3 [X.] entsprechend gilt, lässt keinen Schluss auf den Bedeutungsgehalt der für die Berechnung des [X.] maßgeblichen Parameter zu. Die Vorschrift regelt allein, welche Werte im Falle der Urlaubsnahme in das [X.] iSd. § 14 Abs. 1 [X.] einzustellen sind. Sie trifft keine Aussagen über die Höhe des [X.], das allein nach Maßgabe des § 18 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] zu bestimmen ist.

bb) Die Begrenzung des Divisors auf 252 Arbeitstage (§ 18 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.]) spricht weder für noch gegen die Berücksichtigung von Tagen, an denen der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung tatsächlich nicht erbracht hat. Soweit die Revision meint, bei Außerachtlassung von Urlaubs- und Krankheitstagen sei eine Überschreitung von 252 Tagen mit der Folge ausgeschlossen, dass die [X.] in der betrieblichen Praxis keine Anwendung finde, übersieht sie, dass die von den Tarifvertragsparteien festgelegte Höchstanzahl an Arbeitstagen sowohl für Arbeitnehmer, die ihre Arbeitsleistung in einer Fünftagewoche erbringen, als auch für Arbeitnehmer gilt, die an sechs Wochentagen zur Arbeitsleistung verpflichtet sind. Im streitgegenständlichen [X.] betrug die Anzahl der Arbeitstage in [X.] für einen in der Sechstagewoche beschäftigten Arbeitnehmer 305. Unter Berücksichtigung eines Urlaubsanspruchs im Umfang von 36 Arbeitstagen (§ 17 Abs. 2 [X.]) verbleibt mithin Raum für die Anwendung des in § 18 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.] genannten Höchstwerts.

cc) Schließlich lassen sich aus § 18 Abs. 4 [X.] keine für die Auslegung relevanten Rückschlüsse ziehen. Nach § 18 Abs. 4 [X.] werden für die Berechnung des über das [X.] hinausgehenden monatlichen Bruttoeinkommens im zurückliegenden Zwölfmonatszeitraum nur die Kalendermonate berücksichtigt, in denen der Beschäftigte einen vollen Entgeltanspruch hatte. Diese Regelung deutet lediglich darauf hin, dass die Tarifvertragsparteien Kalendermonate, in denen der Arbeitnehmer keinen oder nur einen geringeren Entgeltanspruch hatte, für die Berechnung des weiteren [X.] als nicht repräsentativ erachteten. Ein darüber hinausgehender Bedeutungsgehalt kommt der Tarifnorm im vorliegenden Zusammenhang nicht zu.

c) Sinn und Zweck des § 18 Abs. 2 [X.] erfordern es, sowohl den Dividenden als auch den Divisor unter Ausschluss von Urlaubs- und Krankheitstagen zu berechnen. Mit der Tarifierung des § 18 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] verfolgten die Tarifvertragsparteien das Ziel, das Arbeitsentgelt, auf das der Arbeitnehmer während seiner „tatsächlichen“ Arbeit Anspruch hatte, im [X.] zu verstetigen. Im Ergebnis bewirkt § 18 Abs. 2 [X.], dass der Arbeitnehmer während des [X.]s das gleiche Einkommen erzielt wie in den vergangenen zwölf Monaten ([X.]). Auf diese Weise sichert die Tarifbestimmung den Arbeitnehmer gegen einen urlaubsbedingten Einkommensverlust. Ein gleichbleibendes Einkommen im [X.] ist nur gewährleistet, wenn man vergütungspflichtige Arbeitstage ohne Arbeitsleistung entweder sowohl im Dividenden als auch im Divisor, oder aber weder im Dividenden noch im Divisor berücksichtigt. Da der Wortlaut des § 18 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.] die erste Alternative ausdrücklich ausschließt, ist das weitere Urlaubsentgelt zwingend nach der zweiten Alternative zu berechnen. Wollte man das Urlaubsentgelt oder das im Krankheitsfall fortzuzahlende Entgelt in den Dividenden, nicht aber in den Divisor einstellen, führte dies zu einem Urlaubsentgelt, das über dem laufenden Entgelt läge. Anhaltspunkte für eine solche „Entgelterhöhung während des [X.]s“ finden sich im [X.] nicht.

d) Die Herausnahme der Zeiträume, in denen der Arbeitnehmer Entgeltfortzahlung erhält oder sich im Erholungsurlaub befindet, ist rechtlich unbedenklich. Denn die Nichtberücksichtigung solcher Tage, an denen der Arbeitnehmer Entgelt ohne tatsächliche Arbeitsleistung erhält, führt nicht nur zu einem kleineren Dividenden, sondern auch zu einem kleineren Divisor. Dies hat zur Folge, dass sich die tariflich vorgesehene Beschränkung nicht negativ für den Arbeitnehmer auswirkt.

aa) Die Tarifvertragsparteien haben die Höhe der Entgeltfortzahlung - zulässigerweise (§ 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG) - auf das monatliche [X.] (§ 15 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.]) begrenzt. In Zeiträumen, in denen der Arbeitnehmer krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist, hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Zahlungen, die über sein [X.] - wie dies § 18 Abs. 2 Unterabs. 1 [X.] voraussetzt - hinausgehen. Die Nichtberücksichtigung sowohl im Dividenden als auch im Divisor führt demnach zu einer Erhöhung des [X.].

bb) Dies gilt auch für die Nichtberücksichtigung des [X.] in den Fällen, in denen die vom Arbeitnehmer erarbeiteten Zuschläge im Referenzzeitraum über denen liegen, die bei der vorherigen Berechnung des weiteren [X.] zugrunde zu legen waren. Im Übrigen trägt ein Referenzprinzip wie in § 18 Abs. 2 [X.], das die Höhe des [X.] an der tatsächlichen Arbeitsleistung des Arbeitnehmers orientiert, dem Prinzip der Verstetigung des aktuellen Arbeitseinkommens Rechnung, wie dieses auch die gesetzliche Regelung in § 11 Abs. 1 BUrlG vorsieht.

III. Die Entscheidung des [X.] stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere ist die Klage nicht bereits deshalb unbegründet, weil die von der Klägerin verfolgten Ansprüche nach § 27 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] verfallen wären.

1. Die Klägerin hat die Beklagte zur Zahlung weiteren [X.] für die Monate Mai und Juni 2016 mit Schreiben vom 28. Juli 2016 und für Juli 2016 mit Schreiben vom 24. August 2016 aufgefordert und damit die streitgegenständlichen Ansprüche binnen der ersten Stufe der tariflichen Ausschlussfrist (§ 27 Abs. 1 [X.]) der Beklagten gegenüber in der Weise geltend gemacht, dass diese über die Art und den Grund der Forderungen sowie über die Höhe und den Zeitraum, für den sie jeweils geltend gemacht wurden, nicht im Zweifel sein konnte (vgl. zu den inhaltlichen Anforderungen an eine Geltendmachung [X.] 16. Januar 2013 - 10 [X.] 863/11 - Rn. 24 mwN, [X.]E 144, 210).

2. Hinsichtlich der Ansprüche für die Monate Mai und Juni 2016 war die Klägerin nicht gehalten, die zweite Stufe der Ausschlussfrist gemäß § 27 Abs. 2 [X.] einzuhalten, da die Beklagte die Ansprüche nicht abgelehnt hat. Soweit die Beklagte der Klägerin mitgeteilt hat, den Sachverhalt prüfen zu wollen, liegt hierin keine Ablehnung des Anspruchs iSv. § 27 Abs. 2 [X.] (vgl. [X.] 8. Mai 2018 - 9 [X.] - Rn. 27). Mit der Einreichung der Klage am 21. Oktober 2016 hat die Klägerin die zweite Stufe der Ausschlussfrist hinsichtlich des weiteren [X.] für den Monat Juli 2016 unabhängig davon rechtzeitig gerichtlich geltend gemacht, ob die Beklagte ihrer schriftlichen Geltendmachung vom 24. August 2016 entgegengetreten ist.

IV. [X.] ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] kann der Senat nicht darüber befinden, ob und in welcher Höhe sich Differenzen zwischen dem durch die Beklagte in den Monaten Mai, Juni und Juli 2016 gezahlten und dem tariflich geschuldeten Urlaubsentgelt ergeben.

1. Die Klägerin bezieht in ihre Berechnung des weiteren [X.] das gesamte das monatliche [X.] übersteigende Bruttomonatsentgelt des jeweiligen Referenzzeitraums ein, ohne danach zu differenzieren, ob es sich um zu berücksichtigendes Arbeitsentgelt für „tatsächlich geleistete Arbeitstage“ iSd. § 18 Abs. 2 Unterabs. 2 [X.] oder aber um Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 16 [X.]) oder Urlaubsentgelt (§ 18 Abs. 1 und Abs. 2 [X.]) handelt, das für die Berechnung des tariflichen [X.] außer Betracht bleibt. Ferner hat es die Klägerin bisher versäumt, schriftlich vorzutragen, an wie vielen Tagen in welchem Monat innerhalb welchen Referenzzeitraums sie ihre Arbeitsleistung tatsächlich erbracht hat. Insoweit ist nicht ausreichend, dass sie die jeweiligen Entgeltabrechnungen sowie tabellarische Aufstellungen als Anlagen zur Gerichtsakte gereicht hat. Diese können den notwendigen Sachvortrag nicht ersetzen (vgl. [X.] 20. September 2016 - 9 [X.] 525/15 - Rn. 31 mwN).

2. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das [X.] hinsichtlich der [X.] zu beachten haben, dass die Ansprüche auf Urlaubsentgelt nicht zu Beginn, sondern erst am 15. des Folgemonats fällig wurden (§ 15 Abs. 2 Satz 5 [X.]).