Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.08.2007, Az. 2 StR 322/07

[X.] vom 24. August 2007 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 24. August 2007 ge-mäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. April 2007 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurge-richt zuständige Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die gegen dieses Urteil gerichtete [X.] des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. 1 1. Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer den Hilfsbeweisantrag des Angeklagten, ein rechtsmedizinisches Sachverständigengutachten zum Beweis der Tatsache einzuholen, dass er den gegen den Geschädigten [X.] ge-führten Messerstich in sitzender Position gegen den sich über ihn beugenden bzw. über ihm knienden [X.] ausgeführt habe, zurückgewiesen hat, halten der Nachprüfung nicht stand. Als völlig ungeeignet im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist ein Beweismittel nur dann einzustufen, wenn das Gericht ohne jede Rücksicht auf das bisher gewonnene Beweisergebnis sagen kann, dass sich mit diesem Beweismittel das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nach 2 - 3 - sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen lässt. Die absolute Untauglichkeit muss sich aus dem Beweismittel im Zusammenhang mit der Beweisbehauptung selbst ergeben. Bei der Annahme, die Erhebung eines Beweises erscheine von vornherein gänzlich nutzlos, ist ein strenger Maßstab anzulegen. Ein geminder-ter, geringer oder zweifelhafter Beweiswert darf nicht mit völliger Ungeeignetheit gleichgesetzt werden. Ein Sachverständiger ist nur dann ein ungeeignetes [X.]mittel, wenn auszuschließen ist, dass er sich zur vorgelegten Beweisfrage sachlich überhaupt äußern kann. Geeignetes Beweismittel ist er auch dann, wenn die vorhandenen Anknüpfungstatsachen ihm die Darlegung solcher Erfah-rungssätze oder Schlussfolgerungen erlauben, die für sich allein die unter [X.] gestellte Behauptung lediglich wahrscheinlicher machen (vgl. [X.], 562; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 2, 6, 14 und 16). Angesichts der von der Kammer getroffenen Feststellungen zum Verletzungs-bild des Geschädigten erscheint es entgegen der Auffassung des [X.] nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein rechtsmedizinischer [X.] zumindest Wahrscheinlichkeitsaussagen zur Position von Täter und Opfer machen kann. 2. Ein sonstiger gesetzlicher Ablehnungsgrund wird vom [X.] nicht angeführt. Der [X.] kann das Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler nicht ausschließen. Zwar kann, wenn ein Hilfsbeweisantrag in zulässiger Weise erst in den Urteilsgründen beschieden worden ist, das Revisionsgericht die Ur-sächlichkeit eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 3 StPO mit der Begründung verneinen, der Antrag habe mit anderer Begründung rechtsfehlerfrei abgelehnt werden können ([X.], 98; vgl. [X.] 50. Aufl. § 244 Rdn. 86). Hierfür reicht aber nicht die bloß abstrakte Möglichkeit eines tragfähi-gen anderen Ablehnungsgrunds. Ein solcher muss sich vielmehr, wenn er nicht offenkundig ist, aus den Urteilsgründen selbst ergeben (vgl. auch BGHR StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweisantrag 5). Daran fehlt es hier. 3 - 4 - Zwar liegt nahe, dass die Frage, aus welcher Position heraus der Ange-klagte den Messerstich geführt hat, für die Entscheidung ohne Bedeutung ge-wesen sein könnte. Nach den Urteilsfeststellungen - auch nach der eigenen Einlassung des Angeklagten - drängte sich die Prüfung auf, ob der Angeklagte und der Geschädigte eine einverständliche Rauferei gesucht hatten. Unter [X.] Umständen wäre dem Angeklagten, auch wenn er dabei den Kürzeren gezogen hätte, der Einsatz des Messers verwehrt gewesen (vgl. [X.]sbe-schluss vom 15. September 2006 - 2 StR 280/06; [X.], 2263, 2264; OLG Stuttgart NJW 1992, 850, 851). Das [X.] hat hierzu jedoch keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Daher ist es dem [X.] nicht möglich, ein Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensfehler auszuschließen. 4 [X.] Bode Otten Rothfuß Roggenbuck