Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.08.2013, Az. 5 StR 327/13

Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO.

1. Gegen die [X.] für die Taten 1 bis 4 bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Das [X.] hat diese Strafen dem Regelstrafrahmen nach § 29a Abs. 1 BtMG entnommen, weil dieser gegenüber § 30a Abs. 3 BtMG Sperrwirkung entfalte. Dabei hat es jedoch übersehen, dass in Bezug auf den Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG – bei von der [X.] abgelehntem minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG – aufgrund des für diesen Fall nicht verbrauchten vertypten [X.] nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG eine Strafrahmenmilderung nach § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Betracht gekommen wäre; wegen der im Vergleich zu § 30a Abs. 3 BtMG milderen Mindeststrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe würde eine Sperrwirkung dann nicht ausgelöst. Da die für die Taten 1 bis 4 verhängten [X.] von jeweils einem Jahr und drei Monaten nahe bei der von der [X.] angenommenen Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe liegen, kann ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StPO) nicht ausgeschlossen werden.

2. Auch die Bemessung der Einzelstrafen für die Taten 5 bis 8 hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn die [X.] ist insoweit von einem zu engen Anwendungsbereich des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG ausgegangen. Sie hat dem Angeklagten für die Taten 1 bis 4 die Wohltaten des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG zugebilligt, weil dieser die Namen der Lieferanten benannt hatte. Für die Taten 5 bis 8 hat es die Voraussetzungen des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG hingegen verneint, weil „seine Angaben hier keine neuen Erkenntnisse“ geboten hätten (UA S. 8).

a) Das lässt besorgen, dass das [X.] in den betroffenen Fällen § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG deswegen für grundsätzlich unanwendbar gehalten hat, weil sich der [X.] auf andere, rechtlich selbständige Taten (die Taten 1 bis 4) bezogen hat. Nach der Rechtsprechung des [X.], der der Gesetzgeber mit der am 1. August 2013 in [X.] getretenen Neufassung des § 31 Satz 1 BtMG durch das [X.] vom 10. Juni 2013 ([X.]) Rechnung getragen hat (vgl. BT-Drucks. 17/9695 S. 9), scheitert die Anwendung des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG indessen nicht daran, dass die aufgedeckten Taten als rechtlich selbständig zu bewerten sind, sofern sie nur mit der strafbaren Beteiligung des Angeklagten an der Handelstätigkeit in Zusammenhang stehen (vgl. [X.], Beschluss vom 15. März 1995 – 3 [X.], [X.]R BtMG § 31 Nr. 1 Tat 3 mwN; eingehend [X.], BtMG, 4. Aufl., § 31 Rn. 40 ff.: „autonomer Begriff der Tat“). Ein solcher Zusammenhang ist vorliegend gegeben, weil der Angeklagte seine fortlaufende Kurier- und Verkaufstätigkeit strikt im Auftrag und nach Anweisung nur eines Auftraggebers, nämlich des [X.], verrichtet hat (vgl. [X.] aaO, sowie Urteil vom 20. Februar 1991 – 2 [X.], [X.]R BtMG § 31 Nr. 1 Tat 1).

b) Das [X.] hat die Ablehnung des minder schweren Falls nach § 30a Abs. 3 BtMG bei den Taten 5, 7 und 8 ausdrücklich auch auf die Nichtanwendbarkeit des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG gestützt und die Strafen deswegen dem nach § 27 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen. Vor diesem Hintergrund kann der Senat insbesondere nicht ausschließen, dass diese bei zutreffender Interpretation des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG an dem in § 30a Abs. 3 BtMG bezeichneten Strafrahmen ausgerichtet worden und deswegen niedriger ausgefallen wären.

Entsprechendes gilt für den Einzelstrafausspruch bei Tat 6. Das [X.] ist insoweit aufgrund allgemeiner Strafmilderungsgründe und wohl auch des vertypten [X.] nach § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB von einem minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG ausgegangen und im Weiteren wegen der auch hier angenommenen Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG zur Anwendung des letztgenannten Strafrahmens gelangt. Bei Erfüllung des vertypten [X.] nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG hätte die Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 BtMG aus den oben genannten Gründen jedoch nicht bestanden.

3. Die Aufhebung der [X.] entzieht der Gesamtstrafe die Grundlage.

4. Das neu verhandelnde Tatgericht wird die bei der Würdigung vertypter Strafmilderungsgründe im Verhältnis zur Annahme minder schwerer Fälle gebotenen Prüfschritte (vgl. dazu [X.]/[X.]/[X.], Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 930) transparenter sowie Art und Umfang der vom Angeklagten geleisteten Aufklärungshilfe eingehender darzustellen haben, als dies im angefochtenen Urteil geschehen ist. Ferner wird es bei der Strafhöhenbemessung das Maß einer etwaigen Strafe gegen das Bandenmitglied [X.](vgl. [X.]), bei dem es sich nach den Feststellungen um den „[X.]“ handelte ([X.]), nicht völlig aus dem Blick verlieren dürfen.